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1 Direito Constitucional II 2º Estagio 1. Das Inviolabilidades Noção A casa é o ponto de refúgio do ser humano, é nela que ele se ancora para revigorar as forças através do refrigério do lar. É, bem assim, por isso, um santuário que recebe proteção legal quanto à sua inviolabilidade. Frase celebre que encerra o pensamento de tutela ao domicílio foi a do Lord Chatham ao afirmar que: “O homem mais pobre desafia em sua casa todas as forças da Coroa, sua cabana pode ser muito frágil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o Rei da Inglaterra não pode nela entrar. (MORAES, 1991, p. 896)”. A proteção ao domicílio nasceu no Direito Inglês e sempre esteve presente nas constituições do Brasil. 2. De Domicilio O artigo 5º, inc. XI da CF dispõe: a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. a) Noção Sendo assim ter na casa um “asilo inviolável” abrigo lugar seguro dentro do qual o individuo esta protegido salvo situações Excepcionais indicados na própria const. Da penetração abusiva do estado em sua intimidade. b) “Casa” Noção constitucional “Local onde você guarda sua intimidade”. O Supremo Tribunal Federal estendeu o conceito de domicílio não somente o lugar em que o indivíduo mora, mas também o local onde se exerce profissão ou atividade desempenhada, sendo o recinto fechado, de acesso restrito ao público, como se dá nos escritórios profissionais. c) Limites Flagrante delito Situação jurídica em que o agente está cometendo a infração penal ou acaba de cometê-la. Flagrante Delito Aparente Situação jurídica em que se presume que esta havendo um delito. Desastre Algo imprevisível onde a pessoa dentro do domicilio possa estar correndo perigo de vida. 2 Durante o dia e Por determinação Judicial. Cláusula de reserva jurisdicional O já multicitado inciso XI do artigo 5º da Constituição Federal deixa claro que a violação domiciliar se dará por determinação judicial. A violação domiciliar durante o dia só será possível por determinação judicial, competência exclusiva dos órgãos do Poder Judiciário, excluindo qualquer outro órgão para a prática deste ato. O Ministro Celso de Mello, relator do MS n.º 23.452-1/RJ, proferiu: “nem a Polícia Judiciária, nem o Ministério Público, nem a administração tributária, nem a Comissão Parlamentar de Inquérito ou seus representantes, agindo por autoridade própria, podem invadir domicílio alheio com o objetivo de apreender, durante o período diurno, e sem ordem judicial, quaisquer objetos que possam interessar ao Poder Público. Esse comportamento estatal representará inaceitável afronta de um direito essencial assegurado a qualquer pessoa, no âmbito de seu espaço privado, pela Constituição da República. Assim a Administração Pública perdeu essa auto-executoriedade administrativa em decorrência da cláusula de reserva jurisdicional. O fisco também perdeu essa prerrogativa, com a promulgação da Constituição de 88, da possibilidade de invadir domicílio com a intenção de fiscalizar ou de se apropriar para fiscalização, de documentos em uma investigação fiscal. d) Dia X Noite Vários são os entendimentos do que é dia e do que é noite. 1º Critério - Cronológico - das 6h as 18h 2º Critério – Do Alvorecer (Amanhecer) ao Crepúsculo (Anoitecer) José Afonso da Silva determina que dia é o período das 6:00h às 18:00h. Guilherme de Souza Nucci afirma que “noite é o período que vai do anoitecer ao alvorecer, pouco importando o horário, bastando que o sol se ponha e depois se levante no horizonte”. e) Questões 3. Dos Sigilos Art.5º, XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; a) Bancário / Fiscal Pode ser quebrado por Ordem judicial ou; O § 3º do artigo 38 da lei 4595/64 dispõe que as CPI - Comissões Parlamentares de Inquérito poderão promover a quebra do sigilo bancário, desde que esta seja aprovada pela maioria dos seus membros, não sendo necessária uma autorização judicial. 3 b) Telefônico Dados Ordem judicial ou uma CPI podem requerer a quebrado sigilo de DADOS, Telefônico, Fiscal Bancário. (Dados telefônicos são, por exemplo, o que vem escrito em sua conta telefônica). Comunicação A quebra do sigilo de Comunicação só pode ser feito por meio de por ordem judicial, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal - (Reserva de Jurisdição e com Motivo Vinculado). 3.1. Da Honra / Intimidade / Vida privada Art.5º, X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; 3.2. Poderes da CPI X Reserva de Jurisdição Os poderes da CPI vão até onde a reserva de Jurisdição não for Ferida. OBS: Embora a CPI possa quebrar sigilo bancário fiscal e de dados telefônicos para estas determinações tem de se respeitar o principio da colegialidade, ou seja, não podem ser determinados por ato isolados tem de ser aprovado pelo colegiado. 3.3. Questões 4. Da Propriedade (Art. 5º...). XXII - é garantido o direito de propriedade; XXIII CF - a propriedade atenderá a sua função social; XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano; 4.1. Noção Direito de 1º geração Ninguém será desprovido de seus bens sem o devido processo legal. 4.2. Breve histórico 4.3. Função social da propriedade Produtiva – Atendida a Função social (art. 5º, XXIII, CF/88). Art. 5º, XXIII CF - a propriedade atenderá a sua função social; a) Urbana - Utilizada conforme as exigências do plano diretor 4 b) Rural: 1. Aproveitamento racional adequado dos recursos naturais 2. Respeito às legislações que regem as relações de trabalho 3. Respeito ao meio ambiente 4. Aproveitamento que favoreça o bem estar entre trabalhadores e proprietários. 4.4. Desapropriação a) Sanção Quando não atende a função social o Pagamento = Titulo da divida agraria para ser descontada em 20 anos b) Por Interesse / Necessidade /utilidade Social Atende a função social, mas, com aviso prévio e por motivo justo foi desapropriada. o Pagamento = Em dinheiro OBS: Expropriação – Perda da Propriedade sem indenização Perda por plantar psicotrópicos proibidos Perda por utilizar mão de obra escreva - (recente aprovado em 2012) 4.5. Requisição Possibilidade de uso temporário e excepcional da propriedade privada pelo poder publico em situações emergenciais. Na Requisição não Há pagamento pelo uso, mas apenas indenização, A Posteriori por eventuais danos decorrentes do uso. 4.6. Usucapião Art. 182 §3 CF - Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião. Devido à natureza do bem publico ser coletivo ser de todos. Não pode ser por: o Esbulho = Uso da força. o Precária = SemAnimo de Domos – Clandestino escondido. Usucapião Especial Espécie de usucapião baseada na ideia da função social da propriedade, em conformidade com o inciso XXIII, do artigo 5º, da Constituição Federal de 1988. É dividida em duas subespécies: a usucapião especial rural e a usucapião especial urbana. a) URBANO – PRÓ-MORADIA b) RURAL – PRO LABOR. Como leciona Caio Mário da Silva Pereira: "As características fundamentais desta categoria especial de usucapião baseiam-se no seu caráter social. não basta que o usucapiente tenha a posse associada ao tempo. Requer-se, mais, que faça da gleba ocupada a sua morada e torne produtiva pelo seu trabalho ou seu cultivo direto, garantindo desta sorte a subsistência da família, e concorrendo para o progresso social e econômico". 5 ANOS 5 a) Urbana – Especial A usucapião especial urbana é subdividida em duas modalidades: individual e coletiva. Individual A usucapião urbana individual ocorre somente no caso de imóveis urbanos com área de até 250 metros quadrados. É necessário que o imóvel tenha sido ocupado para si próprio ou para abrigo de sua família e, ainda, que o indivíduo tenha tratado o imóvel como se dono fosse. Não há exigência de justo título e presume-se a boa-fé, mas é exigido que o possuidor não seja proprietário de outro imóvel, urbano ou rural, e que a posse tenha ocorrido: 1. De maneira mansa e pacífica; 2. Ininterruptamente (continuamente); 3. Sem oposição do proprietário; e 4. Por prazo igual ou superior a 5 (cinco) anos. OBS: Individual por abandono de lar Esta é uma nova modalidade de usucapião especial urbana individual. Ela incide sobre o imóvel que seja usado como lar de um casal de cônjuges ou companheiros, com ou sem filhos, mas que posteriormente seja abandonado por um dos cônjuges/companheiros e o outro cônjuge/companheiro permaneça no imóvel. Essa usucapião foi incluída no Código Civil em 16 de junho de 2011 e, para que o cônjuge/companheiro que permaneceu no imóvel faça jus a essa usucapião, é necessário que a posse do imóvel aconteça: 1. De maneira mansa e pacífica; 2. Ininterruptamente (continuamente); 3. Com exclusividade, ou seja: sem que o ex-cônjuge, ex-companheiro ou outra pessoa compartilhe a propriedade do imóvel com o cônjuge/companheiro que permaneceu no imóvel; 4. Sem oposição do ex-cônjuge/companheiro; e 5. Por prazo igual ou superior a dois anos. Coletiva A usucapião urbana coletiva, prevista na Constituição Federal e no Estatuto da Cidade, ocorre somente no caso de imóveis urbanos com área superior a 250 metros quadrados. É necessário que o imóvel tenha sido ocupado por uma população de indivíduos de baixa renda, como se donos fossem, sem que seja possível identificar as respectivas áreas de cada possuidor, tendo todos destinado o imóvel para moradia deles e/ou de suas famílias. Não há exigência de justo título e presume-se a boa-fé, mas é exigido que os possuidores não sejam proprietários de outros imóveis, urbanos ou rurais, e que a posse ocorra: 1. De maneira mansa e pacífica; 2. Ininterruptamente (continuamente); 3. Sem oposição do proprietário; e 6 4. Por prazo igual ou superior a 5 (cinco) anos. OBS: O justo título citado acima é um estado de aparência que permite concluir estar o sujeito gozando da posse de determinado bem de boa-fé, até que circunstâncias outras provem o contrário. a) Rural Com previsão legal na Lei da Usucapião Especial Rural, alterada posteriormente pelo artigo nº 191 da Constituição Federal de 1988, que por sua vez foi replicado pelo artigo nº 1.239 do Código Civil Brasileiro, essa modalidade de usucapião permite a aquisição por quem, mediante processo judicial e não sendo proprietário de outro imóvel rural ou urbano, possua, como se dono fosse, por 5(cinco) anos ininterruptos e sem oposição do proprietário, área rural de terra não superior a 50 hectares, desde que nela produza seu sustento por seu trabalho ou de sua família e nela tenha sua moradia. Não há exigência de justo título e presume-se a boa-fé. 4.7. Da Propriedade Imaterial (Art.5º XXIX - CF) XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País; Desta forma, o direito patentário, é um direito imaterial conferido pelo Estado e que dá ao seu titular a exclusividade de exploração da tecnologia inventada. Ex. Imagem, Marcas, Patente, ETC. 4.8. Questões. 5. Habeas Corpus 5.1. Noção Remédio constitucional para garantir a Liberdade de Locomoção A finalidade do HC é a proteção do direito constitucional de locomoção da pessoa humana em face de constrangimento ilegal ou abusivo, garantindo- se ao destinatário da aludida proteção uma situação de tranquilidade e paz individual e de certeza de que não sofrerá coação ilegal ou ilegítima na sua liberdade de ir, vir e ficar. 5.2. Cabimento Artigo 5º, LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; 7 OBS: Doutrina brasileira do HC A concepção doutrinaria segundo a qual o Habeas Corpus será o instrumento cabível não apenas p/ proteção, da liberdade de locomoção, mas também de outras liberdades fundamentais, "Dar-se-á o habeas-corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência, ou coação, por ilegalidade ou abuso de poder". Em face desse enunciado, o STF, a partir da atuação advocatícia de Ruy Barbosa e da judicatura do Ministro Pedro Lessa, passou a conceder as ordens de HC não apenas nas hipóteses de liberdade de locomoção, mas diante de quaisquer afronta às liberdades do indivíduo. Essa doutrina foi predominante no Brasil entre os anos de 1909 a 1926. Nesse último ano, a Constituição de 1891 foi emendada e o aludido §22 do artigo 72 passou a ter a seguinte redação: "Dar- se-á o habeas-corpus sempre que alguém sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência por meio de prisão ou constrangimento ilegal em sua liberdade de locomoção". De lá para cá, o HC tem-se vocacionado à proteção da liberdade de locomoção. Os demais direitos anteriormente protegidos pelo HC receberam um novo judicial: o mandado de segurança. Mandado de Segurança – Remédio constitucional que visa resguardar Direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data. Artigo 5º, LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. A coação será considerada ilegal quando: I. Quando não houver justa causa; II. Quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei; III. Quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo; IV. Quando houver cessado o motivo que autorizou a coação; V. Quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza; VI. Quando o processo for manifestamente nulo; VII. Quando extinta a punibilidade 5.3. Partes Do processo de habeas corpus participamas seguintes pessoas: O Paciente – é o individuo que sofre a coação, a ameaça, ou a violência consumada; O Impetrante – é aquele que requer ou impetra a ordem de habeas corpus a favor do paciente; (a lei autoriza qualquer pessoa entrar com pedido em favor do paciente). Impetrado – é quem pratica ou ordena a prática do ato coativo ou da violência; é quem mantém o paciente sobre o seu poder, ou o aprisiona. Ministério Publico – é quem da o parecer a pedido do juiz sobre o AC. 8 5.4. Procedimento HC é gratuito O impetrante não necessariamente precisa estar com advogado O habeas corpus é um tipo de ação diferenciada de todas as outras, não só pelo motivo de estar garantida na Constituição Federal, mas também porque é garantia de direito à liberdade, que é direito fundamental, e por tal motivo é ação gratuita, que pode ser impetrada por qualquer pessoa, não sendo necessária a presença de advogado ou pessoa qualificada, nem tampouco de folha específica para se interpor tal procedimento, podendo ser, inclusive, escrito à mão. OBS: Liminar em habeas corpus Liminar - É uma ordem judicial que tem como escopo resguardar direitos alegados pela parte antes da discussão do mérito da causa. Para a concessão de liminar é necessário estar demonstrado o fumus boni iuris e o periculum in mora, ou seja, deve estar demonstrado que a demora na decisão poderá acarretar eventuais danos ao direito pretendido, Periculum in mora - Traduz-se, literalmente, como “perigo na demora”. Expressa que o pedido deve ser julgado procedente com urgência ou imediatamente suspenso o efeito de determinado ato ou decisão, para evitar dano grave e de difícil reparação. Fumus boni iuris - Traduz-se, literalmente, como “fumaça do bom direito”. É um sinal ou indício de que o direito pleiteado de fato existe. Não há, portanto, a necessidade de provar a existência do direito, bastando a mera suposição de verossimilhança. Esse conceito ganha sentido especial nas medidas de caráter urgente, juntamente com o periculum in mora. OBS: O HC não cabe se não houver ilegalidade ou abuso de poder na ameaça ou na privação da liberdade de locomoção do indivíduo. Nessa linha, um indivíduo regularmente preso, em princípio, não terá concedida a ordem de Habeas Corpus. 5.5. Habeas Corpus Preventivo (salvo-conduto) Esse tipo de habeas corpus é concedido apenas em uma situação de ameaça à liberdade de locomoção de uma pessoa, por isso ele é chamado de preventivo. Neste caso, ainda não há um fato consumado, é apenas para prevenir quando alguém está sendo coagido ou ameaçado, então, o juiz expede um salvo-conduto. 5.6. Habeas Corpus Liberatório ou Repressivo O habeas corpus liberatório também chamado de repressivo tem o objetivo de afastar qualquer tipo de constrangimento ilegal à liberdade de uma pessoa. O habeas corpus é expedido por um juiz ou tribunal competente. 5.7. Questões 9 6. Habeas Datas Art. 5º LXXII - conceder-se-á "habeas-data": a) Para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) Para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; 6.1. Noção Habeas Datas – tradução literal - Dados Livres - Livre acesso aos dados. É um remédio constitucional que tem por objeto proteger a honra, ou seja, a esfera íntima dos indivíduos contra: Usos abusivos de registros de dados pessoais coletados por meios fraudulentos, desleais ou ilícitos; Introdução nesses registros de dados sensíveis (assim chamados os de origem racial, opinião política, filosófica ou religiosa, filiação partidária e sindical, orientação sexual, etc.); Conservação de dados falsos ou com fins diversos dos autorizados em lei. 6.2. Cabimento É um remédio constitucional que garante a pessoa do impetrante o acesso e ou retificação de dados sobre ela constantes em bancos de dados públicos ou de caráter publico, é uma medida preventiva e corretiva. Vejamos o seguinte exemplo: um indivíduo que tenha o seu nome indevidamente na lista de devedores do Serviço de Proteção de Crédito, pode impetrar Habeas Data contra a referida instituição para que o nome deixe de aparecer naquele registro. Acesso Retificação Complementação O HD é ação personalíssima, não se admitindo pedido de terceiros nem sucessão no direito de pedir. OBS: Apesar do caráter personalíssimo do HD, doutrina e jurisprudência reconhecem este direito atue em favor do dê cujos. ("De cujus" é uma expressão forense que se usa no lugar do nome do falecido, e autor da herança, nos termos de um inventário). 6.3. Procedimento O procedimento do habeas data não foi regulamentado imediatamente com a promulgação da Constituição Federal. Assim, a doutrina e a jurisprudência passaram a aplicar-lhe o mesmo procedimento do mandado de segurança. OBS: O Habeas data é gratuito, mas precisa de advogado. 10 7. Mandado de Segurança Artigo 5º, LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 7.1. Noção Instrumento de Direito Processual Constitucional que define direito Liquido e certo não amparado por habeas-corpus ou habeas-datas quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade PUBLICA ou AGENTE de pessoa privada no exercício de atribuição ao poder publico. 7.2. Cabimento O mandado de segurança poderá ser impetrado na hipótese em que seja necessária a tutela de direito líquido e certo, violado ou ameaçado em virtude de ato jurisdicional ou administrativo praticado de forma ilegal, ou com abuso de poder, por autoridade pública ou por quem esteja investido em função pública. Direito Liquido e certo o Considera-se direito líquido e certo aquele que pode ser provado simplesmente por documentos e para constatá-lo o juiz não precisará de maiores delongas processuais em busca de outras provas. Não Amparado Por habeas corpus nem habeas datas o Não será possível a impetração de mandado de segurança quando o direito violado puder ser amparado por Habeas Corpus – direito de ir r vir -, ou amparado por Habeas Data – direito à informação. No abuso de poder de autoridade publica ou por quem esteja investido em função pública. o Todo centro em que se concentra competência decisória para falar em nome do poder publico. 7.3. “Direito Liquido e Certo” O direito líquido e certo é aquele que pode ser demonstrado de plano mediante prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória. Trata-se de direito manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Considera-se “direito líquido e certo” quando a situação retratada pelo impetrante pode ser comprovada através de documentação constante dos autos, além de não ensejando dúvida, nem controvérsia para o deslinde do caso. Prova Pré-constituída o Ônus processual de demostrar todo suporte fático da pretensão de duvida do mandado de segurança já iniciado. 11 7.4. Procedimento Partes o Impetrante Aquele que entra com um processo judicial. A impetração do mandado de segurança visará reprimir um ato comissivo. o Impetrado Autoridade Coatora - Pessoa a que, ou contra a qual se requer mandado de segurança. oMinistério Publico 7.5. Outros Aspectos Apelido = Remédio Herói Não é Gratuito Precisa de Advogado Na petição inicial do mandado de segurança a parte precisa fazer prova pré-constituída Além dos próprios agentes públicos, o mandado de segurança serve para combater atos de particulares, quando estes estão exercendo um função pública. É o exemplo das universidade particulares. Apesar de serem pessoas jurídicas de direito privado, por exercerem uma atividade essencialmente pública, o ensino, seus dirigentes também podem figurar no pólo passivo de um mandado de segurança. 7.6. Modalidades O Mandado de segurança pode ser repressivo ou preventivo, contudo, normalmente, ele é repressivo por combater uma ilegalidade já cometida, porém pode ser preventivo quando houver ameaça do direito líquido ou certo do impetrante. Repressivo o Quando já tiver ocorrido a ilegalidade ou abuso de poder, cabe o mandado de segurança repressivo, no sentido de corrigir a ilicitude ´´ devolvendo o direito ao impetrante`` direito que tinha lhe sido tomado. Preventivo o Como não só de fatos já ocorridos que se nada o direito, cabe também de prevenir possíveis ilegalidades passivas de acontecerem, utilizando-se, neste caso, o mandado de segurança preventivo, que havendo a comprovação de violação ao direito liquido e certo supra conceituado, poderá ser deferido um pedido de liminar. 12 7.7. Prazo Para Impetração O mandado de segurança tem que ser impetrado no prazo de 120(cento e vinte) dias a contar da ciência do ato, de afronta ao direito liquido e certo, pelo impetrante. O prazo tem natureza decadencial, não podendo ser interrompido e nem suspenso. Reza o Art. 18, da Lei 1.533/51: ´´O direito de requerer mandado de segurança, extinguir-se-á decorridos cento e vinte dias contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado``. 8. Mandado se Segurança Coletivo Artigo 5º, LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) Partido político com representação no Congresso Nacional; b) Organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. 8.1. Noção Proteger Direito Liquido e certo não amparado por habeas corpus nem por habeas datas contra ilegalidades ou abuso de poder decorrente de ato de autoridade publica ou agente no exercício de atribuição do pode publico. 8.2. Cabimento Segue os mesmos parâmetros do Mandado de segurança individual. 8.3. Legitimidade O mandado de segurança coletivo utiliza o mesmo procedimento do mandado de segurança individual, sendo impetrado pela própria entidade. Estão elencados no Art. 5º LXX – CF Para impetrar mandado de segurança coletivo, não há necessidade de autorização específica dos associados nesse caso, em virtude de ser legitimação extraordinária, configurando substituição processual. Para consolidar tal entendimento, o Supremo Tribunal Federal editou a súmula 629: "A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes". O que distingue o mandato de segurança coletivo do individual é a Substituição processual. Substituição processual o É um fenômeno processual que se da quando alguém esta em juízo pleiteando em nome próprio o direito alheio o EX. Sindicato X Autoridade – O sindicato defendendo direito liquido e certo de uma categoria. 13 9. Mandado de Injunção Art. 5º LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; 9.1. Noção Processo que pede a regulamentação de uma norma da Constituição, quando os Poderes competentes não o fizeram. O pedido é feito para garantir o direito de alguém prejudicado pela omissão. Instrumento de direito processual constitucional cabível na falta na falta de norma regulamentadora que esteja inviabilizando o exercício dos direitos fundamentais e das prerrogativas inerentes nacionalidade soberana e a cidadania. o Norma esta de eficácia limitada Tipo de normas Existentes o Plena – É Aquela que esta pronta para ser aplicada independentemente de qualquer complementação, o seu conteúdo permite aplicação imediata. o Contida – É aquela que permite aplicação imediata podendo sofrer redução ou alteração no seu conteúdo, produzem a plenitude dos seus efeitos, mas pode ter o seu alcance restringido. o Limitada – É aquela que para ser aplicada precisa de complementação ao seu conteúdo – necessita de uma lei (norma) para à regulamenta-la. 9.2. Cabimento Concretizar o exercício de um direito, direito este, inviabilizado pela falta de uma norma regulamentadora. Mandado de injunção é pessoal e qualquer pessoa pode entrar. 9.3. Efeitos Tese Concretista Tese Não Concretista OBS: O STF por muito tempo foi Não Concretista ele Respeitava a Separação, Mandava oficio para que se regulamentasse uma norma que necessitava de uma regulamentação para se ter plena eficácia. Atualmente No Brasil O STF tem adotado uma linha Concretista Moderada – O STF manda um Oficio para o legislativo espera um prazo, caso o legislativo não tome nenhuma posição o supremo Concretiza a Lei. Manda o Legislativo resolver, caso não o façam - O judiciário Resolve por sua conta. Mantem a Tripartição dos Poderes – (que diz que o judiciário não pode legislar) – nesta tese o STF somente avisa o Legislativo não toma outra providencia. 14 9.4. Outros Aspectos Ação Não Gratuita Depende de Advogado Prazo de espera para concretizar uma norma é o supremo que decide. 9.5. Competência Dependendo da autoridade responsável pela omissão de lei, os tribunais inferiores irão se ocupar do mandado de injunção. Quando, porém, a responsabilidade pela omissão é atribuída a: o Presidente da República o Congresso Nacional o Câmara dos Deputados o Senado Federal o Mesa de uma dessas Casas legislativas o Tribunal de Contas da União o Um dos Tribunais superiores o Supremo Tribunal Federal Compete ao STF (Supremo Tribunal Federal) o julgamento do mandado de injunção, sendo que este irá se reportar ao responsável pela elaboração da lei, informando que este está "em mora legislativa", (ou seja, deixou de cumprir sua obrigação), para corrigir a omissão. Em alguns casos extremos, o próprio STF acabará por suprir a omissão. 9.6. Mandato de Injunção X ADI por Omissão Oportuno registrar que o mandado de injunção é um remédio heróico que se assemelha à Ação de Inconstitucionalidade. Entretanto, entre os dois institutos há diferenças quanto à legitimação e quanto ao objeto. O mandado de injunção pode ser impetrado por qualquer cidadão que tenha o exercício de seus direitos e liberdades constitucionais obstado pela ausência de norma regulamentar. Já na ADI por omissão a capacidade postulatória é bem mais restrita, devendo ser observado o rol taxativo previsto no art. 103 da Carta Magna O campo de atuação do mandado de injunção é mais restrito que o da ADI por omissão, pois essa pode ser ajuizada em face de qualquer omissão ante a não edição de norma infraconstitucional regulamentadora. Já o mandado de injunção só se mostra cabível quando a omissão de norma regulamentadora ocorrer quanto aos direitos e liberdades constitucionais. ADI Omissão Mandato de Injunção Legitimados Elencados no Art. 103 CFQualquer Pessoa física ou Jurídica Efeitos Erga Omines Inter Parte Competência STF STF, STJ, TJ, TSE, TRE Objeto Omissão Legislativa ou Administrativa Omissão Legislativa Instrumento de controle Concentrado Difuso 15 16 10. Ação Popular Art. 5º LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; 10.1. Noção Instrumento de direito Processual constitucional por meio do qual o cidadão pode pleitear a anulação de atos lesivos ao meio ambiente ao patrimônio histórico, artístico cultural ou a moralização ADM por meio da ação Popular. Ação Popular tem ao mesmo tempo Natureza de Remédio Constitucional e de Direito Politico. Hely Lopes Meirelles “tal ação é um instrumento de defesa dos interesses da coletividade, utilizável por qualquer de seus membros. Por ela não se amparam direitos individuais próprios, mas sim interesses da comunidade. O beneficiário direto e imediato desta ação não é o autor; é o povo, titular do direito subjetivo ao governo honesto. O cidadão promove em nome da coletividade, no uso de uma prerrogativa cívica que a Constituição Federal lhe outorga”. 10.2. Cabimento Ação popular é o meio processual a que tem direito qualquer cidadão que deseje questionar judicialmente a validade de atos que considera lesivos ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. 10.3. Legitimados A Legitimidade ativa da AP. é do Cidadão Titular dos direitos políticos o Qualquer cidadão. E quem é considerado cidadão? Aquele que possui título de eleitor. DANGER: As provas costumam trocar “cidadão” por “brasileiro”, o que invalida a questão já que nem todo brasileiro possui título de eleitor. 10.4. Outros aspectos. Tem Custas – Não gratuito – MAS, o cidadão fica isento das custas e ônus da sucumbência, Salvo comprovada a Má Fé. Não se esqueça que legitimidade para propor Ação Popular é do cidadão e não do Ministério Público. Em regra a atuação Ministério Publico é interveniente obrigatório (fiscal da legalidade), mas caso o autor Popular desista da ação ou a abandone e o MP encontrar indícios de procedência, este Substituirá o autor popular no polo ativo da ação de modo Superveniente. 17 18 11. ENUMERAÇÃO DOS REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS JUDICIAIS. a) Habeas corpus (art. 5°, LXVIII). b) Habeas data (art. 5°, LXXII). c) Mandado de segurança individual (art. 5°, LXIX). d) Mandado de segurança coletivo (art. 5°, LXX). e) Mandado de injunção (art. 5º, LXXI). f) Ação popular (art. 5°, LXXIII). Remédios constitucionais – Não jurisdicionais. (extra judicial) 12. Dos direitos de Petição (extrajudicial) (OBS: Na esfera judicial = Petição inicial = pedido de abertura de um prosseço) Art. 5 - XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) O direito de petição aos poderes públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) A obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; 19 12.1. Noção O Direito de Petição está expresso em nossa Constituição e, muitas vezes, é esquecido e ignorado pela própria sociedade. Todos nós fazemos jus a esse direito, que na maioria das vezes não recebe a devida atenção no exercício da cidadania. Este instituto permite a qualquer pessoa dirigir-se formalmente a qualquer autoridade do Poder Público, com o intuito de levar-lhe uma reivindicação, uma informação, queixa ou mesmo uma simples opinião acerca de algo relevante para o interesse próprio, de um grupo ou de toda a coletividade. Quem pode exercer este direito? A Constituição faculta a qualquer pessoa peticionar ao Poder Público, independentemente de qualquer capacidade, política ou civil. A impetrante, pessoa que apresenta a petição, pode reivindicar em favor de interesses próprios ou coletivos, ou em favor dos interesses da sociedade como um todo, ou, até mesmo, em favor de interesses de terceiros. É sempre vedado o anonimato, que não se coaduna com a responsabilidade de pessoas de bem. Em suma é um direito genérico de pedir provimento das autoridades publicas e merece uma resposta. Gratuito o O pedido de uma certidão em uma repartição publica é gratuito. Sem advogado o Não é necessário ser advogado ou estar sendo representado por um, para o exercício deste direito. Certidão é um documento de certificação tem o poder de valer como prova. Certidão de nascimento Certidão de óbito Certidão negativa 12.2. Finalidade do direito de petição A finalidade do Direito de Petição é dar-se notícia do fato ilegal ou abusivo ao poder público, para que providencie as medidas adequadas. 12.3. Procedimento O Direito de Petição deve ser apresentado de forma escrita, não podendo ser solicitada oralmente. Pode ser exercido individual ou Coletivamente. - Um exemplo de um Direito de Petição de forma coletiva é o abaixo - assinados. 12.4. Quem pode dar uma certidão Certidão publica Toda autoridade que tenha fé de oficio Certidão privada. Declaração – toda pessoa pode dar uma declaração, mas quando esta declaração é certificada por um tabelião ai ela passa a ter fé publica. 20 13. Dos Direitos Sociais 13.1. Noção Direitos este de 2º geração veio da necessidade social de se ter saúde, educação entre outros e a diminuição da desigualdade social. Os direitos sociais “se realizam pela execução de políticas públicas, destinadas a garantir amparo e proteção social aos mais fracos e mais pobres; ou seja, aqueles que não dispõem de recursos próprios para viver dignamente”. 13.2. Breve Histórico A primeira Constituição a disciplinar os direitos sociais, inscrevendo-os num título sobre a ordem econômica e social, foi a de 1934. Esta foi notavelmente influenciada pela Constituição alemã de Weimar, de 1919 responsáveis pela introdução de um novo espírito, de cunho social, nas constituições. A Constituição Federal de 1988, como fruto da exposição histórica que ora colacionamos, estipulou com certa eficácia um extenso rol de direitos fundamentais de segunda dimensão, especialmente em seu Artigo 6º: educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade etc 13.3. Conteúdo / amplitude Os direitos sociais são os direitos “que exigem do Poder Público uma atuação positiva, uma forma atuante de Estado na implementação da igualdade social dos hipossuficientes. É por esse exato motivo, conhecidos também como direitos a prestação, ou direitos prestacionais”. A amplitude dos temas inscritos no art. 6º da Constituição deixa claro que os direitos sociais não são somente os que estão enunciados nos artigos 7º, 8º, 9º, 10 e 11. Eles podem ser localizados, principalmente, no Título VIII - Da Ordem Social, OBS: MÍNIMO Existencial com os direitos sociais veio à obrigação do estado de dar o ao povo o mínimo necessário a existência digna do ser humano. Ana Paula de Barcellos (UERJ) – Procura delimitar o conteúdo do mínimo existencial segundo a realidade brasileira. Segundo ela, o mínimo existencial englobaria o direito à educação fundamental (art. 208, I) como parte do mínimo existencial, direito à saúde, assistênciaaos desamparados o acesso à Justiça etc.. Alguns autores colocam o direito à moradia, como parte do mínimo existencial. Quando se fala em direito à moradia, não é direito a receber do Estado uma casa. O direito à moradia, dentro do mínimo existencial, seria o direito de ter ao menos um local onde se recolher durante o período noturno. O direito à moradia dentro da nossa realidade, é o direito a um abrigo. OBS: Reserva do possível (para o município) – deve-se dar o máximo possível sem prejudicar os outros, ou seja, se um tratamento é muito caro e fica além das possibilidades do município este não tem a obrigação de cumpri-lo, pois isto afetaria a coletividade em favor de um. 21 14. Da Nacionalidade. 14.1. Noção É um vinculo jurídico politico que liga um individuo a um estado fazendo-o elemento constitutivo do próprio estado 14.2. Brasileiro Nato X Naturalizado a) Originaria = Nato, Individuo que já nasce com a nacionalidade. b) Derivada = Naturalizado, Individuo que adquire a naturalização a Posteriori 14.3. Da Nacionalidade Originaria a) Juis solis É brasileiro Nato todo aquele que nascer no território Brasileiro, Salvo se filho de Estrangeiro a serviço de seu Pais. b) Juis Sanguinis I. Funcional Ser filho de brasileiro e o Brasileiro estar a serviço do Brasil no Exterior. II. Residência e opção É Brasileiro e tem sangue de Brasileiro e vier residir no Brasil e optar a qualquer tempo, Depois de atingida a Maioridade pela nacionalidade Brasileira. III. Registro em Embaixada ou Consulado Filho de Brasileiro que lá for levado para registro 14.4. Nacionalidade Derivada (Naturalização) a) Ordinária I. Constituição - Origem de Língua portuguesa 1 ano para ser naturalizado + idoneidade moral II. Estatuto do estrangeiro (LEI 8615/80 – Foi recepcionada pela CF\/88) b) Extraordinária Residir no Brasil por 15 anos e sem condenação penal c) Português (equiparação) – Só português. Tem uma situação jurídica peculiar chamado de quase nacional, isto porque embora não esteja naturalizado, o equiparado tem os mesmos direitos e obrigações de um Brasileiro NATURALIZADO. 14.5. BR Nato x Naturalizado / Características A lei não estabelece distinções entre brasileiros nato e naturalizado exceto nos casos previstos na constituição. 22 a) Cargos Brasileiros Naturalizados não pode ser Presidente da republica nem ocupar cargos da respectiva linha sucessória, considerados essenciais a soberania Nacional Cargos proibidos: Presidente, Vice-Presidente e Linha sucessória. Ministro do STF Carreira Diplomática Oficial das forças armadas Ministro de estado da Defesa b) Função 6 Lugares reservados p/ brasileiros Nato no conselho da Republica c) Extradição O Br. NATO Não pode ser extraditado. O Br. Naturalizado Pode ser Extraditada por crime comum anterior naturalização Comprovado envolvimento como narcotráfico. I. Bilateralidade II. Bi tipicidade III. Tratado d) Propriedade O naturalizado só pode ser proprietário de radio difusão após 10 anos de naturalização 14.6. Perda da Nacionalidade Quando o brasileiro naturalizado lesar o interesse nacional e tiver o ato da naturalização cancelado por meio de sentença judicial; O brasileiro só perde sua nacionalidade caso adquira outra nacionalidade voluntariamente, porém, se a aquisição desta outra nacionalidade for por consanguinidade, ou seja, por ascendência ou por imposição do governo para exercício dos direitos civis ou como condição para permanecer naquele território, não acarretará na perda da nacionalidade brasileira; Há também a possibilidade da perda da nacionalidade para o Naturalizado, que tenha adquirido por meio fraudulento no processo de naturalização que pode implicar na nulidade do mesmo, bem como pela ação de cancelamento de naturalização proposta pelo Ministério Publico Federal em favor de naturalizado que esteja praticando atividade nociva ao interesse nacional. 23
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