DIREITO CONSTITUCIONAL AULA 01

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CONSTITUCIONAL - AULA 01 (21/03/12)
Teoria dos Direitos Fundamentais
1) Introdução
a) Art. 5°, § 1° da CF:
- Este artigo afirma que as normas definidoras dos direitos fundamentais têm aplicação imediata.
- Apesar deste parágrafo se encontrar no art. 5º, ele se refere a todos os direitos fundamentais (art. 5º ao 17).
- Há uma grande dificuldade de interpretar este artigo de forma literal, no que concerne à aplicação imediata. Ex: Art. 7º, inciso I, CF. O artigo afirma que a indenização compensatória será aplicada nos termos de lei complementar. Então não seria possível sua aplicação imediata.
- No art. 5º temos um instrumento chamado mandado de injunção. Este instrumento é para aqueles casos em que a constituição prevê um direito fundamental que não pode ser exercido por falta de norma regulamentadora. Este também é um problema da aplicação imediata, porque o próprio constituinte criou uma ferramenta para o caso de não haver possibilidade de aplicá-lo por falta de norma.
- Desta forma, existem quatro entendimentos diferentes sobre a interpretação deste dispositivo:
O texto seria mais preciso se dissesse “eficácia imediata” (capacidade/aptidão de produzir efeitos desde já). Quem adota este entendimento é Virgílio Afonso da Silva.
Todos os direitos fundamentais devem ser aplicados de forma imediata, ou seja, eles conferem direitos subjetivos que podem ser imediatamente desfrutados. Este entendimento é adotado por Dirley da Cunha Junior.
A aplicação imediata é a regra geral sendo que a exceção ocorre em relação àqueles dispositivos que exigem expressamente lei regulamentadora. Este entendimento é adotado por Marcelo Novelino.
Este dispositivo não deve ser interpretado como uma regra, mas sim como um princípio. As normas jusfundamentais devem ser aplicadas imediatamente na maior medida possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes (este entendimento é o que deve ser respondido em prova – CESPE). Esta interpretação é adotada por Ingo Sarlet.
b) Art. 5º, § 2°, da CF
- Consagra a “Teoria Material dos Direitos Fundamentais”.
- Temos os direitos fundamentais expressos no texto da constituição, os implícitos decorrentes do regime e dos princípios. Também existem direitos fundamentais decorrentes de tratados internacionais, que, neste caso, são chamados de Direitos Humanos.
OBS – Direitos Fundamentais e Direitos Humanos: No Brasil, a doutrina majoritária sustenta que estes direitos se assemelham por estarem relacionados à liberdade e à igualdade, com o intuito de proteger e promover a dignidade da pessoa humana (significa que eles são materialmente semelhantes. Em termos de conteúdo, eles se assemelham).
- Chama-se teoria material porque identifica estes direitos pelo conteúdo e não apenas pela fórmula.
- Ex: O direito ao meio ambiente está na Ordem Social, ou seja, ele não está na parte dos direitos e garantias fundamentais. Então, o que identifica este direito é o seu conteúdo, e não o local em que está inserido.
- OBS – Diferença entre Direitos Fundamentais e Direitos Humanos: A diferença é o plano no qual tais direitos encontram-se consagrados: Direitos Humanos no plano internacional e Direitos Fundamentais no plano interno.
- Além deste dispositivo consagrar a Teoria Material dos Direitos Fundamentais, alguns autores defendem que os tratados internacionais de direitos humanos, independente da forma com que fossem aprovados, teriam status constitucional. OBS: Esta tese não foi adotada pelo STF.
c) Art. 5º, § 3°, da CF
- Foi introduzido pela EC 45/2004. Então não se trata de uma norma originária.
- Este artigo foi introduzido por ementa exatamente pelo entendimento que alguns autores tinham que os direitos humanos teriam status constitucional, e pelo fato do STF não adotar este entendimento.
- Este parágrafo não exige somente o aspecto material dos Tratados Internacionais. O aspecto material é que eles devem tratar de direitos humanos. Mas além deste aspecto, deve estar presente o aspecto formal, que é a necessidade de aprovação do tratado por 3/5 dos membros do Congresso Nacional (Câmara + Senado), em dois turnos.
- Esta forma, é utilizada para a aprovação das EC. Então, os tratados internacionais terão status de Emenda Constitucional.
- Antes da EC 45/2004, o STF entendia que todos os Tratados Internacionais (seja de direitos humanos ou não) tinham status de lei ordinária. Depois da EC 45/2004 (RE 466.343, STF), o STF concede aos Tratados Internacionais uma tripla hierarquia:
No nível máximo de hierarquia, existem os Tratados Internacionais de Direitos Humanos, aprovados por 3/5 e 2 turnos. Eles teriam status constitucional. Ex: convenção sobre os direitos de pessoas portadoras de deficiência (Dec. 6.949/09).
Este nível diz respeito aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos aprovados anteriormente à EC 45/2004. Neste caso, teriam status supralegal, que é estar acima da lei, mas abaixo da CF. Ex: Pacto de São José da Costa Rica.
Tratados Internacionais que não forem de Direitos Humanos. Este tratados serão equivalentes à lei ordinária, pois o entendimento sobre esse assunto continuou sendo o mesmo.
OBS: O prof. Valério Mazzuoli denomina de controle de convencionalidade aquele que tem como parâmetro tratados internacionais de direitos humanos, sejam os de nível constitucional ou supralegal. Ou seja, tem como parâmetro uma convenção internacional de direitos humanos.
2) Classificações dos Direitos Fundamentais
- A CF/88 vai tratar os Direitos Fundamentais como gênero (Título II – art. 5º ao 17). Dentro deste gênero, existem as seguintes espécies: direitos individuais, direitos coletivos, direitos sociais, direitos de nacionalidade e os direitos políticos. A CF, ainda tem um capítulo que trata dos partidos políticos.
a) Classificação na Doutrina:
- Na doutrina, existem três classificações importantes: classificação unitária, dualista e trialista.
- A Classificação Unitária considera que a profunda semelhança entre todos os direitos fundamentais impede sua classificação em categorias estruturalmente distintas.
- A Classificação Dualista diferencia os direitos de defesa (no qual estão incluídos os direitos políticos) dos direitos a prestações.
- A Classificação Trialista divide os direitos fundamentais em direitos de defesa, prestacionais e direitos de participação. 
- Esta classificação trialista é baseada na teoria dos status de Jellinek. De acordo com ele, há quatro status em que o indivíduo pode se encontrar em relação ao Estado: negativo, positivo, ativo e passivo.
- Direitos de Defesa (status negativo): O indivíduo goza de um espaço de liberdade diante das ingerências dos poderes públicos. Então o indivíduo tem um espaço de liberdade no qual os poderes públicos não podem intervir. Ex: não censurar, não violar o domicílio, não violar a correspondência, etc. Estes direitos exigem do Estado basicamente uma abstenção. Dentro da CF/88, os direitos que sugerem do Estado uma abstenção são os direitos individuais. Então os direitos de defesa são basicamente os direitos individuais.
- Direitos a Prestações (status positivo): O indivíduo tem o direito de exigir uma atuação positiva do Estado, ou seja, para que o direito seja observado é necessária uma atuação do Estado (e não uma abstenção estatal). Esta atuação positiva se dá através de dois tipos de prestações: materiais e jurídicas. As prestações materiais são saúde, educação, moradia, que são bens disponíveis no mercado, mas que nem todos têm acesso a estes bens. Então o Estado deve oferecer. Podem ainda ser bens exclusivos do Estado, como é o caso da segurança pública. As prestações jurídicas são uma lei que protege as relações trabalhistas e o direito de greve (elaboração de lei). É a regulamentação dos direitos, quando necessário. Dentro da classificação da CF/88, os direitos prestacionais seriam basicamente os direitos sociais. Observe que existem alguns direitos à prestação que não são sociais (Ex: direito à assistência judiciária gratuita). Existem também alguns direitossociais que não são prestacionais (Ex: liberdade de associação sindical).
- Direitos de Participação (status ativo): Confere ao indivíduo competências para influenciar na formação da vontade do Estado. Dentro da CF/88, os direitos de participação são basicamente os direitos políticos.
- O status passivo não entra na classificação porque os três primeiros (negativo, positivo e ativo) referem a direitos do indivíduo, enquanto que o status passivo se referem a deveres do indivíduo.
- O status passivo é aquele no qual o indivíduo se encontra submetido ao Estado, na esfera das obrigações individuais. Ex: alistamento eleitoral e voto.
3) Características dos Direitos Fundamentais
a) Universalidade
- A vinculação desses direitos à liberdade, igualdade e dignidade conduz à sua universalidade no sentido de proteção a um núcleo mínimo que deve estar presente em qualquer sociedade.
- A crítica a esta característica é que esta concepção é eminentemente ocidental, já que, estes seriam direitos essenciais. Mas o multiculturalismo e os aspectos intranacionais não permitem que todos os países adotem esta característica em suas constituições.
b) Historicidade
- Os direitos fundamentais são históricos por terem surgido em épocas distintas e por evoluírem com o passar do tempo.
- Esta categoria é apontada principalmente pelos positivistas. Os jusnaturalistas afirmam que os direitos fundamentais são eternos, e inatos ao homem, ou seja, nascem com o homem e são somente reconhecidos pelo Estado.
- Desta forma, para os positivistas, a historicidade afasta a fundamentação jusnaturalista. Isso porque os positivistas afirmam que os direitos fundamentais foram se criando ao longo da história, não sendo inatos ao homem.
c) Inalienabilidade, Imprescritibilidade e Irrenunciabilidade
- Eles partem da premissa de que os direitos fundamentais não possuem caráter patrimonial.
- Não se admite renúncia, prescrição ou negociação da titularidade desses direitos (total e perpétua), mas se admite em relação ao exercício (parcial e temporária). Ex: a pessoa poderá abrir mão de seus bens, mas o direito de ter propriedades não a deixará nunca. Ex2: a pessoa pode ficar presa por 30 anos, mas o direito à liberdade não acabará.
d) Limitabilidade ou Relatividade
- Os direitos fundamentais não podem ser considerados absolutos, pois encontram limites em outros direitos (direitos de terceiros e interesses coletivos) também consagrados pela CF.
- Para que as liberdades públicas possam conviver entre si, não poderá considerar nenhuma dela como absoluta. Contudo existem alguns autores que consideram a não tortura, não escravidão e a dignidade da pessoa humana como sendo direitos absolutos (esta é mais frágil).
4) Direitos x Garantias
- Definição Garantias: São instrumentos criados para assegurar a proteção e a efetividade dos direitos fundamentais.
- As garantias têm natureza instrumental, ou seja, são meios para alcançar determinados fins.
- As garantias servem para garantir a efetividade do direito.
- Ex: direito – greve e garantia – mandado de injunção.
- Todas as ações constitucionais do art. 5º da CF são garantias constitucionais. São elas o mandado de injunção, mandado de segurança, habeas data e habeas corpus.
- Contudo, não são semente estas ações que são consideradas como garantia. O devido processo legal e a presunção de inocência (garantia do direito de liberdade) são garantias.
5) Eficácia Vertical e Horizontal
- Os direitos individuais foram criados para proteger o indivíduo do Estado. Esta relação é vertical porque o indivíduo está subordinado ao Estado. 
- Quando os Direitos Fundamentais são aplicáveis às relações entre o Estado e os particulares, fala-se em eficácia vertical.
- Contudo, verificou-se que a opressão ao particular não vinha somente do Estado, mas também de outro particular, a aplicação dos Direitos Fundamentais às relações entre particulares é denominada de eficácia horizontal, eficácia externa, perante terceiros ou privada.