DIREITO CONSTITUCIONAL AULA 12

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DIREITO CONSTITUCIONAL - AULA 12 (24/08/12)
Continuação Controle de Constitucionalidade
04) Formas de Controle de Constitucionalidade
04.1) Quanto à Natureza do Órgão
- Poderá haver dois tipos de Controle: Jurisdicional e Político.
- O Controle Jurisdicional é aquele feito por um órgão do Poder Judiciário.
- No Brasil, qualquer juiz ou Tribunal podem exercer certo tipo de controle.
- O Controle Político, por exclusão, é aquele realizado por qualquer órgão que não tenha natureza jurisdicional. Ex: Executivo, Legislativo ou órgão específico criado para este fim.
- Esta classificação é importante, pois, a partir dela, ocorre a classificação de sistemas de controle de constitucionalidade.
- Haverá três tipos de Sistemas: Sistema Jurisdicional, Sistema Político e Sistema Misto.
- O Sistema Jurisdicional é aquele adotado nos países em que o judiciário tem a função precípua de exercer o controle repressivo. Brasil e EUA adotam este sistema.
- O Sistema Político é adotado nos países em que o controle de constitucionalidade não é atribuído ao poder judiciário. França é um país que adota esse sistema. Na França há uma jurisdição administrativa e uma comum, e acima delas existe o órgão de cúpula que é o Conselho Constitucional, que não pertença a nenhuma das duas jurisdições. Somente o Conselho Constitucional é que pode exercer o controle de constitucionalidade na França.
- O Sistema Misto é adotado nos países em que o controle de constitucionalidade de algumas leis é atribuído a órgão jurisdicional e de outras a órgãos políticos. Suíça é um exemplo deste sistema. Neste país, se forem leis locais, quem exerce o controle de constitucionalidade é o Poder Judiciário (Controle Jurisdicional). Quando forem leis nacionais, quem exerce o controle é o próprio Poder Legislativo (Controle Político).
04.2) Quanto ao momento
- Quanto ao momento, o controle poderá ser: Preventivo/Prévio ou Repressivo/Posterior.
A) O Controle Preventivo pode ser feito pelo Poder Legislativo, Executivo e, excepcionalmente, pelo Judiciário.
A.1) O Controle Preventivo feito pelo Poder Legislativo é realizado pela Comissão de Constituição e Justiça (CCJ). Esta Comissão está presente tanto na Câmara como no Senado.
A.2) O Controle Preventivo feito pelo Poder Executivo é realizado através do veto (art. 66, § 1º, CF). Existem dois tipos de veto. Há o veto por inconstitucionalidade (veto jurídico), e o veto por ser contrário ao interesse público (veto político).
OBS: Todo Projeto de Lei sofre controle pelo Poder Legislativo e Executivo. Estes controles reforçam a presunção de constitucionalidade das leis.
A.3) Única hipótese, no Brasil, de controle preventivo pelo Judiciário: No caso de Mandando de Segurança impetrado por parlamentar por inobservância do devido processo legislativo constitucional.
- O processo legislativo é disciplinado pela CF, pela Lei Complementar e pelo Regimento Interno (Câmara, Senado e Congresso). A única hipótese em que caberá MS é quando o processo legislativo estiver disciplinado pela CF. Então, este tipo de controle não cabe no caso de Lei Complementar e Regimento Interno.
- Ex. processo legislativo constitucional: art. 60, § 4º, CF, que trata do processo legislativo de EC, mais especificamente sobre as cláusulas pétreas. Este dispositivo diz que não será objeto de deliberação (discussão) as matérias ali descritas. Se for apresentada uma proposta de EC onde se discuta a violação de cláusulas pétreas, elas proposta é inconstitucional. Neste caso, qualquer parlamentar poderá impetrar um MS no STF, afirmando que o processo legislativo constitucional está sendo violado.
- O único que tem legitimidade para impetrar o MS é o parlamentar da respectiva casa onde a proposta esteja sendo discutida. Isso é assim porque o parlamentar está participando do processo legislativo. Com isso, está sendo violado o seu Direito Público Subjetivo. Se ele não participar, não haverá violação ao referido direito.
- O parlamentar realiza um controle concreto ou incidental. É concreto pois o objetivo principal é assegurar o direito concreto. Se fosse para assegurar a supremacia da CF, qualquer cidadão poderia fazê-lo.
OBS: Para alguns autores como Pedro Lenza, trata-se de um controle concentrado (o único tribunal que tem competência é o STF).
B) O Controle Repressivo/Posterior/Típico ocorre após a lei entrar em vigor. Ele poderá ser exercido pelo Legislativo, pelo Executivo e, em regra, pelo Judiciário.
B.1) O Controle Repressivo é realizado pelo Poder Legislativo é realizado em três hipóteses: 1ª) art. 49, V, CF; 2ª) art. 62, CF; 3ª) Súmula 347, STF. Vejamos cada uma:
Na 1ª hipótese, há duas situações de controle. A primeira é no caso de decretos e regulamentos, e a segunda é quando há uma lei delegada (art. 68, § 2º, CF).
Na 2ª hipótese, temos o caso das Medidas Provisórias. A MP tem eficácia desde a sua edição. A MP deve observar os pressupostos objetivos (relevância e urgência) e conteúdo.
Na 3ª hipótese, o controle é feito pelo Tribunal de Contas, que é considerado como parte do Poder Legislativo. O controle deve ser feito no exercício de suas atribuições.
B.2) Controle Repressivo é realizado pelo Poder Executivo: o Chefe do Poder Executivo pode negar cumprimento a uma lei que entenda ser inconstitucional. Para isso, deve motivar e dar publicidade ao seu ato. Geralmente a motivação e publicidade é formalizada através de um Decreto.
- Após a CF/88, que ampliou o rol de legitimados para propor ADI (incluindo o governador e o presidente), alguns autores vêm sustentando que não se justifica mais a negativa de cumprimento por estas autoridades. Outros como Gilmar Mendes defendem que esta possibilidade permanece mas que, por uma questão de coerência, juntamente com a negativa de cumprimento, deve ser ajuizada a ADI (negar cumprimento a uma lei que seja inconstitucional).
- É como se a decisão de mérito em ADI, ADC e ADPF transformasse a presunção relativa de constitucionalidade em uma presunção absoluta para o executivo
B.3) O Controle Repressivo feito pelo Poder Judiciário será visto posteriormente. Este controle poderá ser difuso ou concentrado.
4.3) Quanto à finalidade do Controle Jurisdicional
- Há duas espécies de controle quanto à finalidade: Concreto/Incidental/por via de Exceção/por via de Defesa e Abstrato/Principal/por via Direta/por via de Ação.
A) No Controle Concreto a finalidade principal é assegurar direitos subjetivos. Este controle é feito incidentalmente, no curso de uma ação.
OBS: No controle concreto, a apreciação da inconstitucionalidade pode ser feita, inclusive, de ofício.
- A pretensão é deduzida em juízo através de um processo constitucional subjetivo.
B) No Controle Abstrato a finalidade principal é assegurar a supremacia da Constituição. Indiretamente, estará se protegendo direitos subjetivos.
- Este é um controle feito em tese.
- A pretensão é deduzida em juízo através de um processo constitucional objetivo.
4.4) Quanto à competência Jurisdicional
- Esta classificação só vale para o Judiciário.
- Existem dois tipos de controle: Difuso/Aberto e Concentrado/Reservado.
A) O Controle Difuso é aquele que pode ser exercido por qualquer órgão do judiciário.
- Este controle também é chamado de Sistema Norte-Americano, em razão da decisão proferida em 1803 pelo juiz Marshall, no caso Marbury vs. Madison.
- A decisão acima foi a responsável por estabelecer as linhas teóricas do controle de constitucionalidade.
- A primeira constituição brasileira que consagrou o controle difuso foi a de 1891 (primeira constituição republicana). Na constituição de 1824 não existia controle de constitucionalidade.
- Nos EUA vigora o “Stare Decisis” as decisões dos tribunais superiores devem ser observadas pelos tribunais inferiores.
- “Binding Effect” é exatamente o efeito vinculante das decisões dentro do Judiciário.
- No Brasil, as decisões não possuem efeito vinculante, só valendo para as partes do processo (note que se adotou esse sistema de maneira parcial, vez que não existia oefeito vinculante).
- Assim, para suprir a ausência do efeito vinculante, o mecanismo criado foi a suspensão da execução da lei pelo Senado (art. 52, inciso X, CF).
B) O Controle Concentrado é aquele cuja competência é atribuída com exclusividade a um determinado órgão jurisdicional. 
- No controle concentrado, somente o órgão expressamente previsto na CF ou na lei é que pode exercer o controle:
Quando o parâmetro é a CF/88 o controle concentrado é atribuído exclusivamente ao STF (é o único órgão com competência para exercer tal controle).
Quando o parâmetro é a CE o controle concentrado é atribuído ao TJ.
- O controle concentrado é conhecido como Sistema Austríaco ou Europeu.
- Surge em 1920, na Áustria e seu criador foi Hans Kelsen (a ideia de “Tribunal Constitucional” é dele).
- No Brasil, esse sistema de controle concentrado foi introduzido através da EC 16/65 (em que vigorava a CF de 1946).
- Hoje no Brasil adotamos uma combinação desses dois sistemas.
- A CF/88 adota um controle jurisdicional misto ou combinado (difuso + concentrado).
- Regra: controle difuso-concreto ou incidental e controle concentrado-abstrato.
- Exceção: controle concentrado incidental.
Hipóteses: ADI interventiva (art. 36, III, CF); ADPF incidental (Lei 9882/99, art. 1.º, p. único); Mandado de segurança impetrado por parlamentar no controle preventivo (Novelino não concorda).