Atos Administrativos

Prévia do material em texto

Atos Administrativos
Três planos lógicos da perfeição , validade e eficácia dos atos administrativos
A teoria do Ato administrativo foi desenvolvido para um poderoso controle da atividade da administração.Antes do advento do Estado de Direito, na época em que não existia submissão dos governantes a lei , na época do chamado Estado de polícia .O governante partia da vontade para a execução concreta daquilo que era a sua intenção ,assim era muito comum a existência de abuso , porque não existia um sistema de controle das atividades concretas .Com o advento do Estado de Direito , do império da lei , da submissão da administração pública a vontade popular foi desenvolvido a teoria do Ato Administrativo .
Na lógica de controle das atividades da administração o Ato Administrativo se intercala entre a vontade da administração e a execução concreta .Hoje sobre a exigência do Estado de Direito funciona na seguinte maneira : a administração pública toma uma decisão ,pratica um ato administrativo declarando essa decisão e aí executa na prática , a partir desse ato administrativo é possível controlar a validade tanto da manifestação de vontade quanto da execução concreta .Ex: cobrança de tributos , o fisco não pode simplesmente desejar cobrar um tributo e ir lá e retirar bens do contribuinte em quantidade suficiente para satisfação dessa sua vontade , há um devido processo legal para a cobrança de tributos .Então a lei manifesta a vontade de arrecadar o tributo de um determinado valor , o fisco vem e pratica um ato administrativo , que é lançamento e só depois pode realizar os atos concretos de cobranças .E o lançamento que é um ato administrativo funciona como mecanismo de controle dessa realização da cobrança de tributos .O ato administrativo é uma manifestação de vontade que serve para controlar a legitimidade , validade , legalidade das condutas da administração .
Temos vários atos administrativos no Brasil como :lançamento , multas de trânsito ,certidões ,portarias , concessões, permissões , autorizações .importante lembrar que em razão do princípio da legalidade que todos atos administrativos no Brasil são atos infralegais , isso quer dizer que os atos administrativos são praticados em subordinações a lei , nunca uma ato administrativo pode contraria um comando legal , se contrariar uma norma prevista na lei , esse ato será nulo , do confronto entre um ato administrativo e um dispositivo legal , sempre o dispositivo legal prevalece sobre o ato .
Conceito: o ato administrativo é uma manifestação de vontade expedida no exercício da função administrativa e com caráter infralegal .
O art.2ª da CF consagra o principio da tripartição de poderes , que é um dos pilares do Esatdo democrático de direito , no qual o poder estatal está dividido em três grupos distintos de poderes : executivo , legislativo e judiciário .Esses três poderes são independentes e harmônicos entre si para usar a literalidade do que está disposto no art.2º .Dizer que os podes significa um coisa dizer que eles são harmônicos significa outra .A independência dos poderes quer dizer que cada poderes tem uma função típica que não admite interferência dos demais .Dizer que são harmônicos significa que cada poderes tem funções atípicas ,cada um exerce , de vez em quando , uma tarefa que é própria de outro poder . Para que um poder tenha independência em relação ao outro é necessário que a sua função possua um ato jurídico típico , como : no poder legislativo o ato jurídico típico é a lei , no judiciário é o ato judicial ou a sentença e no poder executivo é o ato administrativo .Então o ato administrativo é o meio pelo qual o poder executivo se manifesta no exercício de sua função típica que consiste na aplicação da lei no caso concreto .
O ato administrativo é um ato jurídico como outro qualquer, quer dizer que é uma manifestação de vontade voltada a produzir efeitos de direito , esses efeitos são a criação , modificação e a extinção de relação jurídica .Desde a teoria geral do direito sabemos que os atos jurídicos se submetem a três planos lógicos distintos , assim defendidos por Ponte de Miranda e que foi desenvolvida por Marcos Bernades de Mello .O que fazemos é adaptar esses três planos lógicos para a realidade do ato administrativo , ele se sujeita a esses três níveis de atuação ou três planos lógicos distintos .O primeiro degrau é o plano da perfeição que é a mesma coisa de existência ,a primeira coisa que deve acontecer no ato administrativo é ele existir para o direito . um degrau acima está o plano da validade que analisa se o ato foi pratica em conformidade com o ordenamento .No degrau mais alto temos o plano da eficácia , para verificar se o ato reune todas as condições para irradiar os seus regulares efeitos .
O plano da perfeição ou plano da existência analisa o círculo de formação do ato administrativo , analisa se aquela manifestação de vontade reune os elementos básicos para sofrer a incidência da norma jurídica .Um ato passa a ser um ato jurídico , relevante para o direito a partir do momento que ele sofre a incidência de uma norma ,ou seja , a partir do momento que o ato é colorido pela incidência de uma norma jurídica , para isso é necessário que cumpra o círculo de formação que é o objeto de estudo do chamado plano da existência ou da perfeição .no que diz respeito ao ato administrativo existem dois elementos do ato e um pressuposto de existência desenvolvido por Celso Antônio Bandeira de Mello .Para que o ato sofra a incidência ele tem que ter dois elementos .A diferença de elemento para pressuposto é feita por Celso Antônio , para ele o elemento é algo interno ao ato e pressuposto é algo que está fora do ato .Os elementos de existência do ato administrativo são : Conteúdo e exteriorização do conteúdo como uma Forma ,no qual esse conteúdo deve ser exteriorizado de algum modo .O pressuposto de existência é que o ato deve ser praticado no exercício da função administrativa .Se tenho um conteúdo , esse foi exteriorizado , mas essa manifestação não se deu no exercício da função administrativa , não temos um ato administrativo .juridicamente existente , porque ele não é capaz de atrair a incidência da norma jurídica .Ex de atos administrativo inexistente por problema envolvendo elementos que usou o pressuposto de existência como um ato administrativo que exige uma conduta impossível ,ex: um prefeito que baixou um decreto proibindo a morte no município ,esse ato tem um defeito que é precisamente a falta de um conteúdo , não pode exigir isso da pessoa ,assim é um ato inexistência para o Direito Administrativo .Outro exemplo de ato inexistente é o caso da promoção de um servidor morto. O mesmo acontece com os chamados atos não sérios , um servidor que é demitido de brincadeira , não tem a exteriorização exigida pelo direito para sofrer a incidência da norma .Em relação ao pressuposto de existência , imagine uma multa de trânsito assinada por alguém que não é servidor público , sendo portanto um ato administrativo juridicamente inexistente , pois não foi praticado no exercício da função administrativa ,esse ato não foi imputado ao Estado.
Plano da Validade – a partir do momento em que o ato ingressa no mundo do direito , em que sofre a incidência da norma , cumpre o seu ciclo de formação ,sobe o degrau da existência , pode começar a verificar se esse ato foi praticado em conformidade ou não com o Direito .Essa comparação em que o ato é e o que o direito exija que ele seja , chamamos de plano da validade .O plano da validade segunda a doutrina , partindo do entendimento de Eli Lopes Meirelle , que reparte esse plano em cinco requisitos – sujeito ou competência , objeto ,forma , motivo e finalidade .para que um ato existente seja considerado válido ele tem que preencher todos esses cincos requisitos .Curiosamente esses cinco requisitos estão previstos na legislação brasileira , não se trata apenas de assunto doutrinário , está legislado na lei 4717/65- Lei da Ação Popular , o art.2º dessa lei fala desses cinco requisitosdo ato administrativo .Dois desses cinco requisitos são discricionários , porque eles podem comportar uma margem de liberdade pro agente , eles fazem parte do chamado mérito do ato , são o motivo e objeto .Os outros três requisitos são vinculados , o sujeito , forma e finalidade .
Sujeito – é o requisito que diz respeito a competência para a prática do ato ,analisa se o agente público reune todas as condições , ou seja , se ele está habilitado para a prática daquele ato específico .
Objeto – é o conteúdo do ato , ordem que o ato estabelece .Todo ato administrativo dá uma ordem a alguém, essa ordem chamamos de objeto .
Forma – modo como o ato administrativo deve ser praticado .No Brasil predomina a forma escrita .
Motivo – é o fundamento de fato e de direito que justifica a prática do ato .Quanto aos defeitos do motivo existe a teoria dos motivos determinantes que afirma que se os atos são praticados com base em motivos falsos ou inexistente o ato é nulo .Ex. uma multa de transito no qual prova que a infração não aconteceu , então o motivo do ato = infração , aí a infração ou a multa de trânsito é nula .
Finalidade – é a ideia de que todo o ato administrativo tem que ser praticado visando o interesse público. A teoria do desvio de finalidade diz que se o ato é praticado visando o interesse alheio ao interesse público , visando , p.ex. , o interesse pessoal do agente , favorecer amigos e parentes , perseguir inimigos , esse ato é nulo por desvio de finalidade .
Plano da Eficácia – irá analisar se o ato reuniu todas as condições para a válida produção de seus efeitos , isso porque ,as vezes, a irradiações de efeito do atos está subordinada a algum acontecimento futuro , que pode ser um acontecimento certo ou incerto , pode ser uma condição , um termo .Então , se a irradiação dos efeitos dos atos estiver condicionado ou sujeita a algum termo inicial o ato não produzirá efeitos .Constumamos falar em efeitos típico do ato quando a eficácia é própria daquela categoria determinada de ato , p.ex., o efeito típico de uma licença é liberar o exercício de uma atividade .Falamos em efeitos atípicos quando temos defeito impróprio de determinado ato , ocorre , p.ex. , uma desapropriação de um imóvel , o efeito típico é transformar o imóvel em bem público , mas produz alguns efeitos indiretos ,atípicos , como rescindir contrato de locação, ou seja , se o antigo dono tinha contrato de locação , esse contrato desaparece .Existe os efeitos prodrômico do ato – vem de prodromo = inicio .Os efeitos prodômicos são os efeitos iniciais do ato administrativo , são efeitos indiretos , porque não são os típicos do ato , eles são observadas em algumas situações especificas , como o ato administrativo é praticado um dos efeitos prodrômicos mais frequentes autorizar autoridade superior realizar o controle sobre esse ato , pois desde quando o ato administrativo é praticado a autoridade superior já pode realizar o controle sobre esse comportamento , não é o efeito típico , o objetivo principal , mas o inicial daquele ato .uma das características iniciais do ato administrativo é a chamada sindicabilidade no qual todos os atos administrativo estão sujeitos a controle judicial , então tudo que a administração faz é passível de controle do poder judiciário – são judicialmente revisivel. Essa sindicabilidade do atos encontra um exceção que é a analise do mérito do ato discricionário – juízo de conveniência e oportunidade que pode resumir em motivo e objeto .A analise do interesse público no motivo e no objeto do ato é o núcleo da função típica do poder executivo .Para que o judiciário não possa entrar no mérito do ato discricionário tem que está analisando esse núcleo liberdade dado pela lei ao ato , controle do mérito é dado a partir da violação de algum principio , como a razoabilidade ,proporcionalidade , eficiência – a violação de principio é questão de legalidade e não de mérito , então quando estamos falamos de controle de mérito a partir de um descumprimento de um principio não estamos falando de controle de mérito e sim de legalidade , então mito cuidado com essa observação , pois o judiciário não pode realizar controle de mérito do ato administrativo , exceto se houver a violação de principio , mas ai não é analise de mérito e sim de legalidade .
Usurpação de Função pública – é um defeito de um ato administrativo no requisito da competência .é o mais grave defeito que pode atingir o ato no requisito da competência .A usurpação de função publica está tipificado no código penal –art.328 , incluindo entre os crimes contra a administração pública , que consiste em exercer uma função própria e exclusiva do servidor público , então todo o particular que exerce uma função exclusiva de um servidor público sem autorização legal para tanto comete esse crime .Os atos praticados por um usurpador de função públicas são considerados juridicamente inexistente , pois não são imputáveis ao Estado ,falta o pressuposto fundamental do plano da existência , p. ex. em uma comarca do interior do Paraná sem juiz , um sujeito apareceu dando ordem como se fosse o novo juiz , nunca tinha sido visto , durante dois meses esse individuo praticou centenas de atos de competência de um juiz , dois meses depois aparece um outro sujeito dizendo que era o novo juiz da comarca , tirando do bolso o ato de nomeação .O usurpador tinha sido reprovado cinco vezes no concurso e resolveu tomar a função para si .
Gestor de negócio público 
É muito estudada no direito civil , é um contrato pelo qual alguém assume a condução de negócio alheio enquanto o responsável não está presente , o gestor de negócio assume espontaneamente a condução dos interesses privados/terceiro.Essa figura passou a ser estudado no direito administrativo , situação como essa é dado nos casos em que alguém enquanto o Estado não aparece para prestar um socorro , alguém em uma situação de emergência assume uma tarefa de interesse público , ex : quando um particular coloca em seu carro uma mulher em estado de parto , ele tem uma algumas prerrogativas durante a gestão de negócio público , na falta do estado enquanto ele exerce essa função .A gestão de negócio exclui o crime de usurpação de função pública .
Funcionário de Fato 
É o individuo que ingressa irregularmente na função pública, não é igual ao usurpador ,este invade a função pública ,pratica um crime ,tem um comportamento grosseiro .Funcionário de fato está em outra situação , é alguém de todos juram que é servidor , mas ele teve um vício na investidura , a forma de ingresso na função não foi a correta , ele teve um ingresso realizado pelo Estado ,mas pelo mecanismo jurídico inapropriado, ex. o provimento de um cargo que exigia concurso público , mas foi feita por nomeação política como se fosse um cargo de confiança .A partir do momento que se percebe o vício , esse individuo deixa de praticar atos administrativos e desligado da função e para de receber ,mas os atos já praticados e a remuneração já percebidas são mantidos ,Assim estando de boa-fé o funcionário de fato até o momento em que foi descoberto a irregularidade os atos que ele praticou são preservados e a remuneração não precisa ser restituídas.
OBS: Todos atos administrativo têm presunção de legitimidade .
Um parecer opinativo acerca de determinado assunto emitido pela consultoria jurídica de órgão da administração pública não é considerado , por parte da melhor doutrina , ato administrativo , mas sim ato da administração , isso porque o parecer não obriga , não tem o conteúdo prescritivo , é de cumprimento facultativo – como ele não dá um ordem e não obriga ele não tem o conteúdo característico de ato administrativo , então a doutrina diz que ele não é um ato administrativo caindo na categoria de ato da administração .
A demolição de um casa é um ato vinculado porque só pode ser realizada quando presente todos os requisitos legais , a lei é que tem que definir os casos em que a demolição é promovida , não há nenhuma margem de conveniência e oportunidade , nãohá nenhuma possibilidade da administração analisar interesse público , a questão é se estão ou não preenchidos os requisitos legais .
Se o ato administrativo viola a lei- ilegalidade dar-se a anulação e não revogação .A conveniência e oportunidade se dar na revogação .Um ato nulo pode , eventualmente deixar de ser nulo nos casos de segurança jurídica , isso ocorre no caso de convalidação que é um jeito de preservar a eficácia de um ato suprindo o seu defeito em nome da segurança jurídica .A administração Pública tem o prazo decadencial de 5 anos para anular os seus próprios atos , quando eivados de ilegalidade .
	Elementos /requisitos 
	Ato vinculado 
Ex.: nomeação 1
	Ato discricionário 
Ex.: desapropriação 2
	 
	Competência - sujeito do ato 
Quem pratica o ato ?
	Prefeito – agente competente
	Prefeito
	
	Objeto – conteúdo do ato 
O que vai ser praticado?
	Provimento do cargo de analista municipal 
	Declaração de utilidade pública do imóvel *
	Escolha de oportunidade e conveniência para o interesse pública - o agente competente recebe poderes para escolher como ele vai definir para realização o conteúdo 
	Forma 
Como o ato vai se exteriorizar? 
	Decreto – exteriorização desse ato de nomeação 
	Decreto 
	
	Motivo- Fundamento do Ato 
O porque do ato ?ideia de causa
	Vacância do cargo público, ou seja , vaga , aprovação e necessidade de provimento
	
	Escolha de oportunidade e conveniência 
	Finalidade
Para que o ato ?ideia de consequência 
	Interesse público 
	Interesse Público 
	
 Legenda 
1 ato - Nomeação do primeiro aprovado para o cargo de analista municipal
2 ato – município fazendo a desapropriação de imóvel particular para a realização de obra municipal.
Informação do Assunto
quando o conteúdo do ato é licito não tem como exigir direitos
se não há um agente competente , não tiver um conteúdo , uma forma , um motivo existente e uma finalidade , o ato é ilegal .
Mesmo nos atos discricionários a competência , forma e finalidade já vem previamente em lei, assim a discricionariedade não é absoluta , a escolha de oportunidade e conveniência recai apenas sobre o objeto e o motivo .
Vinculado significa que não deixa margem de escolha , a lei descreve todo o processo ado ato 
Discricionário significa margem de escolha para o agente administrativo .
Todo ato administrativo tem que ter motivo , se não tiver não é um ato administrativo .
Motivo X Motivação 
Motivo – todo ato administrativo tem , que corresponde a razões de fato e de direito que autorizam a prática do ato administrativo .É sinônimo de fundamento do ato ,trazendo sempre a ideia de causa.
Motivação – Justificativa expressa do motivo , mesma coisa de fundamentação do ato .escrever o motivo.
Ex: se o agente público praticou um crime contra a administração .Motivo – praticou um crime contra a administração .A motivação é explicação da demissão do funcionário pelo crime contra a administração , tudo isso expresso no diário oficial , exteriorizando para o público a motivação do ato .Nem todo ato administrativo tem que ser motivado. 
O ato administrativo tem que ser motivado quando ele afeta direito ,limita direito, impõe sanções , penalidade , ou seja quando há uma necessidade de defesa .Se estar concedendo gratificação , férias , promoção e concessão de uma licença não precisa colocar motivação do ato. Entretanto a negativa do direito de férias precisa de motivação , pois afeta um direito.
“TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES” 
O motivo for falso ou inexistente invalida o ato administrativo , mesmo que ele não precise ser motivado 
O motivo alegado /declinado /estabelecido /descrito no ato administrativa condiciona (vincula) o agente público .