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Direito Civil V – Direito das Coisas - 7º Período Profº. Raimundo Sérvulo Lourido Barreto “A nossa vida se desenvolve em mundo de normas. Cremos ser livres, mas em realidade estamos envolvidos em uma estreitíssima rede de regras de conduta, que do nascimento até a morte dirigem as nossas ações nesta ou naquela direção”.1 ► Introdução ao direito das coisas. * O CC de 2002, no Livro III dispõe sobre o direito das coisas (que abrange o instituto da posse) e os direitos reais, de onde pode se concluir que o legislador entendeu não ser a posse um direito real, pois se assim fosse, teria tratado do instituto na seara dos direitos reais, elencando-a no rol do art. 1.225. * Direito das coisas apresenta-se como um vínculo entre a pessoa e a coisa, ou seja, cuida do direito civil patrimonial, constituindo-se no conjunto de normas cogentes2 que regulam o direito (possibilidade de apropriação) que a pessoa exerce sobre bens corpóreos (determinados ou determináveis) e que possuam conteúdo econômico apreciável (função utilidade), tanto do ponto de vista dos fatos (posse), quanto do ponto de vista dos direitos (direitos reais). Sendo coisas tudo aquilo que não é humano.3 * No direito das coisas há uma relação de “domínio” exercida pela pessoa (sujeito ativo) sobre a coisa. Não há sujeito passivo determinado, sendo esse toda a coletividade.4 ☻ Conceito de direitos reais - É o complexo das normas que atribuem prerrogativas sobre coisas determinadas ou determináveis, tendo como fundamento principal o conceito de propriedade, seja ela plena (direito próprio) ou restrita (uso, gozo ou fruição sobre direito alheio). * Tais relações contêm três elementos: a) sujeito ativo, b) a coisa, e c) a forma de poder detido ou disputado sobre a coisa. É justamente essa forma de poder do ser humano sobre a coisa que irá definir se se trata de posse ou de direito real. * A expressão direito das coisas é mais empregada para designar uma das divisões do direito civil, de modo global. De forma didática, podemos sugerir o direito das coisas como sendo o gênero, enquanto a posse e os direitos reais seriam suas espécies. ☻ Teorias justificadoras dos direitos reais – Segundo a teoria clássica, acolhida pela doutrina brasileira, estabelece-se uma relação entre o sujeito e a coisa (poder imediato que a pessoa exerce sobre a coisa, com eficácia contra todos). Portanto, não depende de colaboração de sujeito passivo para existir. Já a teoria personalista ou real, sustenta existir relação jurídica somente entre sujeitos, sendo a coisa objeto. 1 BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. Tais regras são os costumes e as leis em sentido geral. 2 Norma cogente é aquela que constrange à quem se aplica, tornando seu cumprimento obrigatório de maneira coercitiva. In Dicionário Houaiss. Disponível em http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm. Acessado em 15/02/2016. 3 As coisas constituem bens jurídicos, desde que suscetíveis de apropriação (In NADER, Paulo. Curso de direito civil). O direito de autor, a despeito de seu conteúdo economicamente apreciável, apresenta um outro aspecto, que é o direito moral de autor, muito mais próximo do direito de personalidade. Este cenário que imprime uma natureza jurídica dúplice ou mista, remete-nos para uma disciplina autônoma, que é o direito autoral (Lei 9.610/98) (In BRANDÃO, Débora Vanessa C. Do direito das Coisas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 19). O direito das coisas é a parte do direito privado que cuida de processos apropriatórios e de sua disciplina dogmática. Isto é, disciplina as relações jurídicas que partem do pressuposto lógico da pertinência de um bem determinado a um sujeito de direitos (In PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das Coisas. São Paulo: Edit. Revista dos Tribunais, 2012, p. 34). 4 O objeto material de forma simplificada é a coisa ou coisas e o objeto formal é a apropriação pelo homem, em regime de exclusividade, sendo que esta relação deve ser interpretada conforme as leis vigentes no ordenamento jurídico. Direito Civil V – Direito das Coisas - 7º Período Profº. Raimundo Sérvulo Lourido Barreto * O exercício do direito real dispensa a atuação de qualquer sujeito, mas de maneira geral, obriga toda a coletividade a se abster de molestar o titular do direito. A esta obrigação de conteúdo negativo dá-se o nome de obrigação passiva universal. ☻ Características dos direitos reais: Os direitos reais giram em torno do conceito de propriedade, e, como tal, apresentam caracteres próprios que os distinguem dos direitos pessoais de cunho patrimonial. a) eficácia absoluta (oponibilidade erga omnes) – o titular do direito real exerce seu direito em face de todos e, como tal, deve ser respeitado, podendo ostentar sua condição de titular perante a coletividade. Isto é, o titular do direito real não necessita provar nada além da titularidade e da violação a ela, a qual muitas vezes resta evidente pela falta de posse, por exemplo.5 b) direito de sequela – significa que o direito segue a coisa, persegue-a, podendo fazer-se valer seja qual for a situação em que a coisa se encontre. Ele confere ao titular do direito real o direito de perseguir a coisa onde quer que se encontre indevidamente. É decorrência da eficácia absoluta. c) direito de preferência – estabelece que o titular do direito real deve ter preferência no exercício do seu direito, seja sobre qualquer outro direito real constituído mais recentemente, seja sobre qualquer direito de crédito. d) Possibilidade de abandono dos direitos reais, isto é, de renúncia a tais direitos. ☻ Princípios informadores dos direitos reais: a) princípio da legalidade ou tipicidade – Por este princípio, o conteúdo dos direitos reais precisa estar previsto em lei. A lei estabelece uma série de tipos: propriedade, usufruto, penhor, etc, criando, para cada um deles, uma regulamentação jurídica própria. O que caracteriza a tipicidade é a previsão pelo ordenamento dos traços essenciais de determinada realidade jurídica, e não somente a sua nomeação pela lei. b) princípio da taxatividade – Os direitos reais são taxativos (numerus clausus) porque os tipos reais são previstos em lei exaustivamente. O art. 1.225 traz o rol dos direitos reais, o que não quer dizer que não possa haver outros direitos reais, desde que previstos em legislação.6 Também não se pode fazer uso da analogia. 5 É importante destacar que essa característica não é absoluta, ou seja, os direitos reais não geram um poder ilimitado de seus titulares sobre os bens que se submetem a sua autoridade. Como qualquer outro direito fundamental o ordenamento jurídico o submete a ponderação de valores, eis que em um Estado Democrático de Direito marcado pela pluralidade, não há espaço para dogmas. Neste sentido, Flávio TARTUCE e José Fernando SIMÃO, observam que mesmo os direitos da personalidade (aqueles que protegem a pessoa humana e a sua personalidade) podem e devem ser relativizados em algumas situações, principalmente se encontrarem pela frente outros direitos de mesma estirpe, o que dizer então dos direitos reais, uma vez que existem claras restrições previstas em lei, sendo a mais invocada a função social da propriedade (art. 5º, XXIII, CF). (In Direito Civil – Direito das coisas. São Paulo: Método, 2009, p. 29). 6 A razão de ser da taxatividade diz respeito ao indesejável arbítrio conferido às partes, fruto da vontade humana, de criar vínculos jurídicos oponíveis erga omnes. Só à lei deve ser conferido este poder. (In GODINHO, André. Direitos reais e autonomia da vontade: o princípio da tipicidade dos direitos reais, p. 61, citando TEPEDINO, Gustavo). Neste sentido, a Lei 11.481/2007, alterou o art. 1.225 do CC, acrescentando maisdois direitos reais, quais sejam, a concessão de uso especial para fins de moradia (inciso XI) e a concessão de direito real de uso (inciso XII), levando ao entendimento de que o princípio da autonomia privada pode e deve relativizar o princípio da taxatividade, desde que aquela autonomia não fira as normas de ordem pública. Nessa esteira os professores Flávio TARTUCE e José Fernando SIMÃO, entendem que a exemplo do que ocorre com os contratos, pela forte influência da autonomia privada, é possível concluir pela possibilidade de criação de novos direitos reais, diante da constatação de que a lei não consegue e não pode acompanhar o imaginativo do ser humano. Logo, se o art. 425, CC possibilita a criação de contratos atípicos, Direito Civil V – Direito das Coisas - 7º Período Profº. Raimundo Sérvulo Lourido Barreto c) princípio da publicidade – Não há direito real sem publicidade, e dela decorre a oponibilidade erga omnes (direito que tem o titular do direito real de invocar sua posição contra qualquer pessoa que queira perturbar seu uso ou gozo sobre a coisa). A publicidade constitui o direito real para os bens imóveis, através do registro do título (art. 1.227), já para os bens móveis, quando não é possível o registro, a publicidade se dá pela visibilidade da posse, que é transmitida pela tradição.7 d) princípio da elasticidade – Porque se desmembram do direito real mais completo – a propriedade – e, quanto extintos, estes poderes que estavam nas mãos do titular do direito real, voltam e se concentram no direito de propriedade. Assim ocorre com o direito real de habitação, em que o titular recebe o direito de moradia no imóvel, juntamente com sua família. Não está autorizado a locar e nem emprestar. Ou seja, o titular desse direito real detém apenas o jus utendi. As demais faculdades inerentes ao domínio permanecem junto ao proprietário e extinto o direito real de habitação, o direito de usar volta ao proprietário. ☻ Distinção entre direitos reais e direitos pessoais: * De um modo geral, é possível dizer que os direitos são exercidos ou sobre a própria pessoa ou sobre um bem jurídico8 externo a ela. Sobre a categoria dos bens jurídicos recaem os chamados direitos patrimoniais, que são aqueles exercidos sobre bens jurídicos externos à pessoa e que se dividem em direitos reais e direitos pessoais ou obrigacionais. * Direito pessoal ou obrigacional: é campo de estudo do direito das obrigações. É a relação jurídica que através da qual o sujeito ativo (credor) pode exigir do sujeito passivo (devedor), determinada prestação, positiva ou negativa. Ambos, credor e devedor estarão vinculados em uma relação jurídica que tem por finalidade a realização de uma prestação obrigacional.9 Mas tal liame se restringe à esfera pessoal destes sujeitos, não se extravasa para além deles, não têm eficácia erga omnes, como ocorre nos direitos reais. * Direito real: A relação se passa entre o titular da coisa e todos os demais membros da sociedade, a respeito do bem jurídico sobre o qual recai seu poder. Aqui, o objeto do direito é a coisa em si mesma, sobre a qual, então, o titular exerce um poder oponível a todos (erga omnes). * Ambos, direitos pessoais e direitos reais, possuem um traço em comum que cria certa correlação entre eles: o conteúdo patrimonial. De forma didática, far-se-á a comparação, utilizando os seguintes critérios comparativos: o objeto, o exercício, a durabilidade, a eficácia em relação a terceiros, o direito de seqüela, a forma, conforme quadro a seguir: deve-se também pensar na possibilidade de criação de direitos reais atípicos, operacionalizando e funcionalizando os institutos de direito das coisas (In Direito Civil – Direito das coisas. São Paulo: Método, 2009, p. 31). 7 A ausência do registro não acarreta nulidade do ato, só a eficácia não será erga omnes. Será uma relação de direito obrigacional (inter partes). Logo, conclui-se que o contrato não é causa suficiente a transmitir o domínio. É fundamental o registro, para os imóveis, e a tradição, para os móveis, para que se ganhe o contorno real. 8 Bem jurídico é todo bem apreciável economicamente, conforme sua raridade e utilidade, e que seja suscetível de apropriação. Ou seja, representa espécie do gênero COISAS que constitui ou pode constituir objeto de um direito, exatamente por proporcionar uma utilidade e ser passível de apropriação, passando a integrar seu patrimônio. Assim, o ar atmosférico e as estrelas do céu, não são bens jurídicos, por não apresentar as características determinantes de um bem jurídico, ou seja, não tem valoração econômica e, por conseqüência, não são passíveis de apropriação. 9 O direito das obrigações é um direito pessoal, pois as relações jurídicas por ele abrigadas vinculam apenas pessoas e, desta forma, a coisa ocupa papel secundário na relação. É, pois, um direito relativo, por respeitar exclusivamente às pessoas envolvidas na relação jurídica obrigacional. O objeto do direito é a atividade do devedor, positiva (dar e fazer) ou negativa (não fazer). Direito Civil V – Direito das Coisas - 7º Período Profº. Raimundo Sérvulo Lourido Barreto Direitos reais Direitos pessoais 1. Quanto ao objeto Recaem sobre a coisa, bem material. Recaem sobre a pessoa, sobre relações humanas. 2. Quanto ao exercício Concedem gozo e fruição do bem. Concedem ao credor o direito à determinada prestação, que deve ser efetuada pelo devedor. 3. Quanto à durabilidade Tem caráter perene; a relação jurídica não se extingue por uma prestação obrigacional. Pode haver a transferência da titularidade por alienação. Tem caráter transitório; resolvida a obrigação, extinta estará a relação jurídica originária. 4. Efeito em relação a terceiros Oponíveis erga omnes, perante todos. O direito de ação é exercitável contra todos.10 Oponíveis somente entre os participantes da relação jurídica. É relativo. O direito de ação é dirigido somente aos integrantes da obrigação. 5. Direito de sequela Em decorrência da oponibilidade erga omnes, o titula tem direito de seqüela. Inexiste o direito de seqüela. O credor tem como garantia apenas o patrimônio do devedor, não podendo escolher determinados bens para recair a satisfação de seu crédito. 6. Quanto à forma Só existem os taxativamente numerados em lei.11 São infinitos; os modelos legais são meramente enunciativos. ☻ Classificação dos direitos reais: * Os direitos reais se classificam em direitos reais sobre coisas próprias ou direitos reais sobre coisas alheias. O único direito real sobre coisa própria é a propriedade, que confere o título de dono ou domínio. Normalmente a propriedade é ilimitada ou plena, conferindo poderes de uso, gozo, posse, reivindicação e disposição. Mas pode também a propriedade apresentar-se de forma restrita, despojada de vários de seus atributos. Todos os outros direitos reais são limitados e se exercem sobre coisa alheia (jus in re aliena). Referem-se geralmente a um direito de gozo ou garantia. Mas podem abranger outros aspectos, como, p. ex., o direito à aquisição da coisa. * Assim, permanece no novo CC a clássica divisão: a) direitos reais sobre coisas próprias: só a propriedade: Neste tipo de direito real (1.225, I, CC) o bem se encontra submetido de maneira total ao sujeito de direitos. Esta submissão não diz de uma ilimitação das prerrogativas que o direito lhe confere, mas mostra a amplidão a que o seu direito tende a chegar12. b) direitos reais sobre coisas alheias (limitados): 10 Conforme já visto, os efeitos podem ser restringidos em função de interesses maiores,como a boa fé objetiva e a função social do contrato (ver Súm. 308, STJ). 11 Também neste caso, existe uma tendência para a relativização desse rol taxativo, tendo em vista a autonomia privada. 12 A propriedade pode conviver com outros direitos reais sobre o mesmo bem e, neste caso, haverá relação jurídica real. Por isso o nome de direito real sobre coisa própria. A coisa só é, em sentido específico, própria, no domínio. (In PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das Coisas. São Paulo: Edit. Revista dos Tribunais, 2012, p. 140). Direito Civil V – Direito das Coisas - 7º Período Profº. Raimundo Sérvulo Lourido Barreto • de gozo ou fruição sobre coisa alheia: superfície, servidões, usufruto, uso, habitação, concessão de uso especial para fins de moradia, concessão de direito real de uso.13 • de aquisição: direito do promitente comprador – permite ao seu titular o direito potestativo de obter a propriedade da coisa imóvel, ainda que haja oposição do anterior dono e terceiros14; • de garantia sobre coisas alheias: penhor, hipoteca, anticrese – confere ao seu titular, credor de uma obrigação, o direito de receber, com preferência sobre todos os demais credores, o crédito, pelo valor da coisa sobre que incidem. Tais direitos reais tem por finalidade típica assegurar o cumprimento de relações jurídicas obrigacionais.15 OBS.: A posse não se insere nessa classificação por não ser caracterizada como um direito real pelo Código Civil. A posse é estudada dentro do direito das coisas, sendo capaz de se transformar em direito real através de usucapião. ☻ O direito das coisas e a Constituição Federal. * O tratamento constitucional dado ao direito das coisas tem como cerne o direito de propriedade (principal instituto dos direitos reais). Pois bem, o direito de propriedade aparece como direito fundamental (art. 5º, caput), inciso XII (é garantido o direito de propriedade); inciso XXIII (a propriedade atenderá a sua função social). * Os Professores Flávio Tartuce e José Fernando Simão, observam que o direito de propriedade é um direito triplamente fundamental, devendo ele atender aos interesses sociais.16 13 Sempre que se tratar desses direitos reais, a lado da figura do titular destes direitos, conviverá a figura do proprietário. Assim, como ele tem direito sobre coisa própria, os demais se dizem titulares de um direito real sobre coisa alheia, isto é, do proprietário. 14� Sua função própria e típica é permitir, em futuro, o ingresso da titularidade dominial na esfera jurídica daquele que o detém. É direito de ser proprietário, é direito de adquirir, mas concebidos e formulados, desde já, como situação de caráter real. (In PENTEADO, Luciano de Camargo. Op. cit., p. 143). 15 Ao surgirem contratos, por ex., que demandem, em face da onerosidade que supõem ao credor em termos de investimento econômico, uma cautela para que haja o adimplemento satisfatório, podem as partes modelar contratos de direito das coisas orientados à outorga de direito reais para o credor, direito este cujo conteúdo direciona-se apenas e tão somente a estribar a sua pretensão. Nas hipóteses em que for inadimplida a obrigação, o credor poderá se utilizar do bem, normalmente através de venda judicial ou amigável, para obter meios de satisfazer seu interesse patrimonial. (In PENTEADO, Luciano de Camargo. Op. cit., p. 141). 16 Op. cit., p. 37. Direito Civil V – Direito das Coisas - 7º Período Profº. Raimundo Sérvulo Lourido Barreto ► Estudo da posse. * O estudo da posse é um dos mais complexos do direito civil, viabilizando a formação de diferentes correntes doutrinárias, seja no tocante ao seu conceito, seja no que se refere a sua natureza jurídica, acarretando o surgimento de diferentes teorias, sendo que até os dias atuais ainda não há uniformidade de pensamento. * Neste sentido, Roberto de Ruggiero afirma que “não há matéria que se ache mais cheia de dificuldades do que esta, no que se refere à sua origem histórica, ao fundamento racional da sua proteção, à sua terminologia, à sua estrutura teórica, aos elementos que a integram, ao seu objeto, aos seus efeitos, aos modos de adquiri-la e de perdê-la”17. * O CC de 2002 buscou caracterizar a posse na figura do possuidor, ao estampar no art. 1.196, “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”. * Esse dispositivo legal pode ser desmembrado, de maneira a que se extraiam os seguintes requisitos para a configuração da situação possessória: POSSE = CORPUS (poder sobre a coisa) + ANIMUS DOMINI (vontade de ser dono). * No entanto, a determinação do conteúdo desses requisitos varia de acordo com a teoria adotada sobre a posse, conforme se verá mais adiante. * De forma objetiva, devemos raciocinar que possuidor é quem detém a POSSE e esta se materializa no exercício de algum dos poderes conferidos pelos direitos reais. E quais são esses poderes? São de uso, gozo, disposição e de reaver a coisa de quem injustamente a possua, sendo que o exercício desses poderes não fica adstrito à figura do proprietário, mas de todo aquele que, em razão de um fato jurídico, encontra-se no uso ou gozo da coisa.18 * Pelos atributos conferidos a propriedade (quatro), e sendo possível o seu desmembramento, figura-se viável que mais de uma pessoa se encontre na situação de possuidor, o que dá ensejo a circunstâncias como a composse e a bipartição da posse em direta e indireta, conforme se verá. ☻ Teorias sobre a posse: * "No direito romano a posse indica uma relação material entre pessoa e bem, uma relação de fato com a coisa que permitia dela dispor de forma plena. Dois elementos sempre estiveram presentes na noção de posse, nos vários períodos de evolução que ela conheceu: o corpus e o animus. A posse para os romanos era uma relação de fato com a coisa com a intenção de dispor dela como dono". 1. Teoria subjetiva da posse. * Para Friedrich Karl Von SAVIGNY "posse é o poder que tem a pessoa de dispor fisicamente de uma coisa, com intenção de tê-la para si e defendê-la contra a intervenção de outrem". Assim, para Savigny havia dois elementos constitutivos da posse: o corpus: que é o poder físico ou de disponibilidade sobre a coisa, ou seja, a detenção da coisa, e o animus domini que é a intenção de tê-la como sua exercendo sobre ela algum direito de propriedade. Ela se estabelece em 17 In BARBOSA, Rodrigo Gago F. V. Posse. Direto das Coisas 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 64. 18 Interessa apontar aqui que a posse consiste na exteriorização da propriedade e que essa exteriorização é protegida pelo Direito. Assim, para melhor compreender a posse, deve-se esclarecer que tal exteriorização nada mais é do que a aparência de propriedade. Direito Civil V – Direito das Coisas - 7º Período Profº. Raimundo Sérvulo Lourido Barreto decorrência de um simples poder de fato sobre a coisa, sem se deter a regras jurídicas ou sem um direito preexistente. Desta sorte, é possível que ela nasça de uma mera ocupação de um imóvel, ou da apresentação de uma coisa, ou da própria violência, com o emprego da força e da intimidação, como sucede nas invasões. * Para Savigny a posse só se configurava pela união de corpus e animus, excluindo-se do direito ao uso dos interditos possessórios os meros detentores como o locatário, o comodatário, o depositário19. Maria Helena Diniz entende que essa teoria não foi adotada pelo atual CC. Por outro lado, Luciano de Camargo Penteado, entende que pelo menos em parte, o CC adotou esta teoria em matéria usucapião, pois exige uma posse qualificada, a posse pro suo, ou ad usucapionem, para a sua verificação20. * TEORIA SUBJETIVA= CORPUS + ANIMUS DOMINI. 2. Teoria objetiva da posse. * Para Rudolf Von IHERING tem a posse aquele que age em relação à coisa como se fosse proprietário mesmo que não o seja, independentemente da intenção de ser dono, tendo a posse apenas um elemento, o corpus, elemento material e único fator visível e suscetível de comprovação. Essa corrente, ao mesmo tempo que separa a posse da propriedade, coloca a relação possessória a serviço integral da propriedade, pois ao proprietário que exerce a posse direta da coisa caberiam todos os interditos possessórios além das faculdades de locar, alienar e etc.21 * Para Ihering a posse é a exteriorização ou visibilidade do domínio existente normalmente entre o proprietário e coisa. Para essa escola posse é condição de fato da utilização econômica da coisa; o direito de possuir integra o direito de propriedade; posse é, também, meio de proteção do domínio; e posse é uma relação que conduz à propriedade: posse como direito. 22 * Ihering sustenta que a posse é um direito, pois é um interesse juridicamente protegido dentre o direito das coisas, entre os direitos reais, e não como sendo direito pessoal. Mas na prática verifica-se que a posse é, também, uma relação de fato: poder sobre a coisa como se fosse proprietário - do qual nasce um direito, que, aliás, pode ser exercido em face de outrem. * TEORIA OBJETIVA = CORPUS. ☻ O CC e as teorias da posse – Natureza jurídica da posse: * Entre as duas teorias, o CC atual adotou parcialmente a teoria objetiva de Jhering, visto que a posse não requer nem a intenção de dono e nem o poder físico sobre o bem, apresentando-se, tão somente, como uma relação entre a pessoa e a coisa, de acordo com o que dispõe o art. 1.196. Porém, o conceito de posse do CC atual não se encerra no art. 1.196, vai além, como vemos no art. 1198: “Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, 19 Ou seja, esses não seriam possuidores, pois não haveria qualquer intenção de tornarem-se proprietário. Logo, não gozariam de proteção direta, o que os impediria de ingressar com as ações possessórias. 20 Op. cit. p. 559 21 Para Ihering, o que caracteriza a posse é o corpus, ou seja, o contato físico, direito ou indireto com o bem, uma relação que passa pela visibilidade ou possibilidade concreta de reconhecer a posse e que se identifica com a chamada relação interna da posse. Esta relação estaria profundamente ligada à noção central do pensamento de Ihering, que é a noção de INTERESSE. In PENTEADO, Luciano de Camargo. Op. cit. p. 563. 22 Por conseqüência, a posse estará sempre ao amparo da lei. Mas, se a mesma se contrapõe à propriedade, ou se reveste de vícios, enquanto não se perfaz a prescrição aquisitiva, ou não escoimada das imperfeições, não é possível tê-la como um direito. É possível admitir que alguns direitos dela redundam, restritos, todavia, a estranhos ou não terceiros, como na eventualidade de turbação por quem não seja o titular do domínio (In RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas, p. 28). Direito Civil V – Direito das Coisas - 7º Período Profº. Raimundo Sérvulo Lourido Barreto conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.” Trata-se do fâmulo da posse. * O parágrafo único dispõe: “aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário.” * Do exposto, podemos dizer que a polêmica não está superada, já que ainda hoje se discute se no direito brasileiro o legislador teria adotado a corrente subjetiva ou a objetiva. De fato, temos que reconhecer que existem doutrinadores que defendem que o CC de 2002 teria adotado exclusivamente uma ou outra teoria. Todavia, conforme já observamos, o texto do atual CC recebeu influência das duas teorias, como o anterior (de 1916) também era influenciado pelas duas teorias. * De fato, pela redação de alguns dispositivos do atual CC, podemos dizer que o mesmo adota quase que uma teoria mista ou eclética, pois ora reconhece na posse a intenção (animus) é relevante (nos arts. 1.238 a 1.240, 1.242 e 1.260), quando estabelece que, para adquirir a propriedade por meio da usucapião – seja o bem móvel ou imóvel – é necessário que o possuidor considere o bem como seu, seguindo a teoria subjetiva, e ora admite a teoria objetiva determinando que a posse é daquele que tem de fato o exercício de algum dos poderes inerentes à propriedade (corpus), com resta claro na redação do art. 1.196. Assim, pela atual codificação, todo proprietário é possuidor, mas nem todo possuidor é proprietário.23 * De outro modo, existem autores que sustentam ser a posse um direito real, sob argumentos que vão desde sua natureza acessória diante do direito de propriedade, que seria o principal (como sustentou Maria Helena Diniz, lembrando que a natureza jurídica do acessório só poderia ser a mesma do principal e já que a propriedade, como direito principal, é direito real, a posse só poderia ter idêntica natureza) até a relevância daquela oponibilidade que existe na posse e que também caracteriza os direitos reais (como defendeu Caio Mário da Silva Pereira, sustentando que a posse era oponível a todos, bem como Orlando Gomes, Washington de Barros Monteiro e Limongi França). * Há ainda outros autores, como Clóvis Beviláqua, Silvio Rodrigues e Carlos Roberto Gonçalves, que seguem orientação no sentido de que a posse não constitui direito real por expressa vontade do legislador, que não a tipificou dessa forma e nem permitiu seu registro em simetria com o direito de propriedade (realizado no Cartório de Registro de Imóveis), posto que a transferência da posse é considerada mera cessão de direitos, tornando mais razoável o entendimento de que seria até mesmo um direito pessoal (que encontra amparo em alguns julgados) ou ainda um terceiro gênero (considerado como um direito especial ou sui generis), que não se enquadra nem entre os 23 Embora a definição de possuidor do art. 1.196 soe a algo semelhante a corpus pela locução de exercício de fato de poder da propriedade, em nenhum momento identifica isso com exteriorização dos poderes do domínio, apesar de ser a norma mais próxima da teoria de Ihering. Mas a distinção entre posse direta e indireta já no art. 1.197, CC não é compatível com a noção de corpus, porque o possuidor indireto possui em contato físico, na maioria dos casos, e o possuidor direto tem posse derivada de relação jurídica negocial, que nem sempre se funda em uma proteção da relação de domínio, como fica claro em matéria de locação. Outro ex., havendo transmissão possessória aos herdeiros que recebem a posse do de cujus por sucessão mortis causa, o herdeiro, ainda que não ciente sequer do fato jurídico morte do autor da herança e mesmo sem intenção de possuir os bens do acervo, podendo até mesmo ignorar a condição de herdeiro, no caso de nomeação em testamento sem prévia informação, por ex., já possui o bem. A universalidade de direito herança é possuída em condomínio e composse com os demais herdeiros, havendo posse sobre a herança que autoriza os efeitos da posse, inclusive tutela possessória, mesmo sem animus e prescindindo de corpus, ou mesmo de ciência da condição de herdeiro ou do fato que desencadeia a sucessão. Isto quer dizer que a regra do art. 1.784, CC (princípio da saisine), implica posse sem corpus e sem animus, e mesmo sem consciência da condição de possuidor. Portanto, a posse é um poder de fato análogo ao domínio, que nesse caso se expressa pela semelhança com a pretensão de sequela do art. 1.228, CC, caput, a ser exercida de fato por ação possessória a ser proposta pelo herdeiro, representado negocialmente por seu procurador. In PENTEADO,Luciano de Camargo. Op. cit. p. 566. Direito Civil V – Direito das Coisas - 7º Período Profº. Raimundo Sérvulo Lourido Barreto direitos reais e nem entre os direitos pessoais, mas também não dá margem à criação de uma categoria própria.24 * Para Luciano de Camargo Penteado25, a posse no Brasil é um poder de fato cujo conteúdo consiste em usar, fruir, dispor ou perseguir o bem objeto da situação possessória, sendo que esses verbos designam uma ação efetiva e não algum tipo de situação jurídica real prévia e formalmente instruída, como ocorre com o direito de propriedade (art. 1.225, I, CC). ☻ A posse como função social – Uma terceira teoria para explicar a natureza jurídica da posse – tendência atual: * Uma terceira teoria, cujo defensor foi Raymond Saleilles, considera a posse enquanto função social. A adoção da função social da posse consta do Projeto 276/2007 (antigo Projeto 6.960/02, de autoria do Dep. Ricardo Fiúza), pelo qual o artigo 1.196 passará a ter a seguinte redação: “considera-se possuidor todo aquele que tem poder fático de ingerência sócio-econômica, absoluto ou relativo, direto ou indireto, sobre determinado bem da vida, que se manifesta através do exercício ou possibilidade de exercício inerente à propriedade ou outro direito real suscetível de posse”. Isso, adotando sugestão de Joel Dias Figueira Jr. 26 * Uma nova geração de autores27 ratificam o princípio da função social da posse por estar implícito no atual CC, principalmente pela valorização da posse-trabalho, conforme arts. 1.238, parág. único; 1.242, parág. único28; e 1.228, §§ 4º e 5º. No caso dos parágrafos únicos dos arts. 1.238 e 1.242, a redução se dá diante de uma situação de posse-trabalho, nos casos em que aquele que tem a posse utiliza o imóvel com intuito de moradia, ou realiza obras e investimentos de caráter produtivo, com relevante caráter social e econômico, o que quer dizer que ao imóvel foi dada uma função social, havendo uma atuação positiva por parte do possuidor. Para os Professores Flávio Tartuce e José F. Simão, essas reduções estariam de acordo com a solidariedade social, com a proposta de erradicação da pobreza e, especificamente, com a proteção do direito à moradia, prevista no art. 6º da Constituição Federal.29 * A função social da posse também está presente no tratamento da desapropriação judicial por posse trabalho, prevista no art. 1.228, §§ 4º e 5º, do novo CC. Por sua vez, o §1º, do referido art. 1.228, reafirma a função social da propriedade acolhida no art. 5º, XXII e XXIII e artigo 170, III, todos da Constituição Federal de 1988. Na verdade, o novo CC vai mais além, prevendo ao lado da função social da propriedade a sua função socioambiental com a previsão de proteção da flora, da fauna, da diversidade ecológica, do patrimônio cultural e artístico, da águas e do ar, tudo de 24 Um argumento que parece retirar da posse qualquer natureza real é que lhe falta o caráter absoluto dos direitos reais. A posse não é oponível erga omnes, cedendo passo ao menos em duas situações. Com efeito, embora a posse, como aparência de propriedade, possa ser protegida até contra o próprio proprietário, ela acaba cedendo à propriedade. Assim, ainda que o possuidor possa vencer a demanda possessória contra o proprietário, este acabará reavendo a coisa, por meio das ações reivindicatórias (In GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Dos vícios da posse, p. 6). Outro argumento é que o rol de direitos reais é taxativo ou limitado, sendo considerados somente os elencados na lei, não ensejando, assim, aplicação analógica da lei 25 Op. cit. p. 566. 26 In TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil 4 – Direito das Coisas. São Paulo: Método, 2009, p. 49. 27 Pode-se destacar Marco Aurélio Bezerra de Melo, Renato Duarte Franco de Moraes, Joel Dias Figueira Jr., Gustavo Tepedino, Flávio Tartuce, José Fernado Simão. 28 Os parágrafos únicos dos arts. 1.238 e 1.242, tratam da redução dos prazos para a usucapião extraordinária e ordinária, respectivamente, nos casos envolvendo bens imóveis. Na usucapião extraordinária o prazo é reduzido de 15 (quinze) para 10 (dez) anos; na ordinária de 10 (dez) para 5 (cinco) anos. 29 Op. cit., p. 51. Direito Civil V – Direito das Coisas - 7º Período Profº. Raimundo Sérvulo Lourido Barreto acordo com o que prevê o artigo 225 da Constituição Federal de 1988 e a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei nº 6.938/81).30 * Como conclusão dessa nova corrente doutrinária, se a propriedade tem uma função social reconhecida na CF, o mesmo deve ser entendido em relação à posse. Tal tese, serviria para embasar que o atual CC não adota a teoria de Ihering, pura e simplesmente, mas sim a teoria da posse-social, como defende Saleilles e outros autores estrangeiros. Neste caso, a questão estaria superada. ☻ Conceito de posse. Adotaremos o conceito de Luciano de Camargo Penteado, por entendermos estar mais de acordo com a sistemática do atual CC. Assim, “a posse, nos termos do art. 1.196, que a define a partir da definição do que seja possuidor, consiste no exercício de um poder de fato. Entretanto, não é todo e qualquer poder fático que se pode considerar como possessório. Só é possessório o poder de fato que compreenda um exercício de poderes inerentes ao domínio, mesmo com independência da titulação dominial. Deste modo, o poder de fato deve ser de usar, gozar, dispor ou reivindicar. Quem exerce tais poderes faticamente, isto é, independente de uma titulação jurídica formal, a qual poderá até mesmo subsistir, é o possuidor, sendo o exercício do poder, a posse. Daí que a posse seja mero fato social, a que se atribuem, em determinadas hipóteses, consequências jurídicas, tradicionalmente qualificadas de efeitos da posse”3311 ☻ Propriedade, posse e detenção. * Considera-se detentor aquele que retém a coisa consigo, exercendo sobre ela em nome de outrem, a quem esteja subordinado por relação de dependência. Ex. José, proprietário de uma casa em Pres. Figueiredo, celebra com Pedro contrato de locação para a festa do cupuaçu. Pedro, uma vez assinado o contrato de locação, recebe as chaves do imóvel e para lá se dirige com a sua empregada doméstica Maria, que passará a prestar serviços no referido imóvel. * O detentor é aquele que, embora exerça de fato os poderes inerentes ao domínio, não tem tutela jurídica que o ampare. * Qual a qualificação jurídica adequada de José, Pedro e Maria? José figura como proprietário e tendo transmitido a posse direta da coisa para Pedro, conserva a posse indireta do bem. Pedro figura como locatário e possuidor direto. Maria, enquanto preposta de Pedro, figura como detentora, na linha do art. 1.1983322. O detentor, citado numa ação relativa à coisa, deve nomear a autoria o proprietário ou o possuidor, cuja citação será promovida pelo autor (art. 62, CPC). 30 Conforme já salientado, o direito de propriedade não é mais um direito absoluto, encontrando, hoje, limites nos direitos alheios, que devem ser respeitado. No direito civil pátrio, deve ser estudado à luz da CF, a qual prevê medidas restritivas ao direito de propriedade, impostas pelo Estado em prol da supremacia dos interesses difusos e coletivos. Assim, o direito de propriedade esbarra na sua função social e socioambiental, no interesse público, no princípio da justiça social (art. 3º, III, CF/88) e na proteção do bem comum. 31 Op. cit. p. 567. 32 Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas (também conhecida como fâmulo da posse). Situações de detenção: a) Fâmulo da posse (art. 1.198, CC);b) Atos de mera tolerância (art. 1.208, CC); c) A situação de quem adquire a posse com violência ou clandestinidade, enquanto essas não cessam (art. 1.208). Direito Civil V – Direito das Coisas - 7º Período Profº. Raimundo Sérvulo Lourido Barreto ☻☻ Classificação da posse. * Todas as vezes que o direito ou a obrigação de possuir caiba a outra pessoa que não o proprietário, a posse se desdobra e se apresenta sob várias faces: 1. Quanto à relação pessoa-coisa, temos: a) posse direta e indireta: a posse direta é aquela exercida diretamente pelo possuidor sobre a coisa (quem a detém materialmente), enquanto que a posse indireta é aquela que o proprietário conserva, por ficção legal, quando o exercício da posse direta é conferido a outrem, em virtude de contrato ou direito real limitado. * Preceitua o art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto. * Desse artigo extraímos que: a) não se trata da posse do fâmulo; b) a enumeração do art. 1197 é exemplificativa; c) há necessariamente uma relação jurídica entre possuidor direto e indireto; d) possuidor direto tem o uso dos interditos mesmo contra o possuidor indireto; * Pela redação do art. 1.197, aquele que mantém contato físico com a coisa é o possuidor direto e aquele que embora tenha a posse, porquanto tem um dos atributos da propriedade, se encontre distante fisicamente da mesma, é o possuidor indireto. Assim, são possuidores diretos o usufrutuário, o depositário, o locatário, o comodatário, pois que todos detêm a coisa que lhes foi transferida pelo dono; mas este, ao transferir a coisa, conservou a posse indireta (posse de direito, usando da expressão de Silvio Rodrigues). Logo, as posses direta e indireta coexistem. * Nada impede que haja um sucessivo desdobramento da posse. No usufruto, por ex., o nu- proprietário tem a posse indireta, e é possuidor direto o usufrutuário. Este pode dar coisa em locação, originando a posse direta do locatário. O primitivo possuidor direto passa a ser também possuidor indireto. * Desta forma, a lei assegura o uso dos interditos tanto ao possuidor direto como ao possuidor indireto, ou seja, podem ingressar com ações possessórias em face de eventual lesão (esbulho, turbação ou ameaça), tanto o locador como o locatário. Os tribunais já vinham decidindo, inclusive, que o possuidor direto pode fazer uso dos remédios possessórios, inclusive, contra o possuidor indireto, situação que restou pacificada com a redação do art. 1.197. 2. Quanto à presença de vícios: essa classificação baseia-se na pureza ou vícios da posse. a) posse justa – é a aquela que não apresenta os vícios da violência, da clandestinidade ou da precariedade, sendo uma posse limpa (art. 1200). Percebe-se que o conceito de posse justa parte de uma negação, qual seja, justa é a posse que não é injusta. b) posse injusta – apresenta os vícios da violência, clandestinidade ou da precariedade, nos seguintes termos: * posse violenta – é a obtida por meio do esbulho, por força física ou violência moral (vis). Costuma-se associá-la ao crime de roubo. Ex. integrantes de um movimento popular invadem Direito Civil V – Direito das Coisas - 7º Período Profº. Raimundo Sérvulo Lourido Barreto violentamente, removendo e destruindo uma propriedade rural que está sendo utilizada pelo proprietário, cumprindo a sua função social. * posse clandestina – é a obtida às escondidas, de forma oculta, na surdina ou na calada da noite. Assemelha-se ao crime de furto. Ex. integrantes de um movimento popular invadem, à noite e sem violência, uma propriedade rural que está sendo utilizada pelo proprietário, cumprindo a sua função social. * posse precária – é a obtida com abuso de confiança ou de direito (precário) por parte de quem recebe a coisa com obrigação de restituí-la e depois se recusa a fazê-lo. Tem a forma assemelhada ao crime de apropriação indébita. Ex. locatário de um bem móvel que não devolve o veículo ao final do contrato. * Vale ressaltar que basta a presença de apenas um dos critérios para que a posse seja caracterizada como injusta, não havendo exigência de cumulação. Outro ponto importante, é que a posse, mesmo que injusta, ainda é posse e pode ser defendida por ações do juízo possessório, não contra aquele de quem se tirou a coisa, mas sim em face de terceiros, já que a posse somente é viciada em relação a uma determinada pessoa (efeitos inter partes). * Pela redação do art. 1.208, as posses injustas por violência ou clandestinidade podem ser convalidadas, o que não se aplicaria à posse injusta por precariedade.33 Este art. 1.208, acaba quebrando a regra pela qual a posse mantém o mesmo caráter com que foi adquirida, conforme o art. 1.203, e que consagra o princípio da continuidade da posse. Ato contínuo reconhece que aqueles que têm posse violenta ou clandestina não têm posse plena, p/ fins jurídicos, sendo meros detentores. Diante disso, e conciliando-se o art. 1.208, CC com o art. 924, CPC, que, após 1 ano e 1 dia do ato de violência ou de clandestinidade, a posse deixa de ser injusta e passa a ser justa. Apesar desse entendimento defendido por Mª Helena Diniz, outros autores, defendem que essa cessação deve ser analisada casa a caso, de acordo com o meio social que a cerca, e em conformidade com a função social da posse.34 * É importante ainda ressaltar que aquele que tem posse injusta não tem a posse usucapível (ad usucapionem), ou seja, não pode adquirir a coisa por usucapião. 3. Quanto à boa-fé subjetiva – Pode ser posse de boa-fé e posse de má-fé. * Segundo Judith Martins-Costa, a boa-fé subjetiva denota um estado de consciência, ou convencimento individual de obrar em conformidade ao direito. Também é chamada de boa-fé em sentido psicológico. É a consciência ou ausência desta diante de determinada situação jurídica. É uma qualidade reportada ao sujeito; a lei civil reconhece a locução inversa – má-fé – e consagra-a associando-lhe efeitos diversos. Já a boa-fé objetiva é modelo de conduta social, verdadeiro standard jurídico, segundo o qual cada pessoa deve obrar como um homem com retidão, com probidade, lealdade e honestidade. * O possuidor de boa-fé é aquele que ignora os vícios que inquinam sua posse. Esses podem ser os da violência, os da clandestinidade ou os da precariedade, mas não necessariamente, ou seja, os vícios estão presentes, mas são por ele desconhecidos. Daí, sua ausência de consciência significar boa-fé subjetiva. É o que se depreende da análise do art. 1.201.35 33 Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade. 34 Como é o caso dos Profºs. Flávio Tartuce e José F. Simão; Marco Aurélio B. de Melo e Silvio Venosa. (In TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil 4 – Direito das Coisas. São Paulo: Método, 2009, p. 58). 35 Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa. Direito Civil V – Direito das Coisas - 7º Período Profº. Raimundo Sérvulo Lourido Barreto * Por outro lado, será de má-fé quando o possuidor exerce a posse a despeito estar ciente que é clandestina, precária, violenta, ou encontra qualquer outro obstáculo jurídico à sua legitimidade. Assim, o que distingue uma posse da outra é a posição psicológica do possuidor. Se sabe da existência do vício, sua posse é de má-fé. Se ignora o vício que a macula, sua posse é de boa-fé.36 4. Quanto à presença de título. * Aqui a expressão“título” traz o sentido de causa ou de elemento criador da relação jurídica.37 a) Posse com título – situação em que há uma causa representativa da transmissão da posse, caso de um documento escrito, como ocorre na vigência de um contrato de locação ou de comodato, por ex. * Posse titulada: é aquela amparada por justo título, um título que, em tese, seria hábil a conferir o direito de propriedade (transferir domínio), se não contivesse, porém, um determinado defeito. O defeito pode ser alguma nulidade relativa, ou a outorga por quem não era dono da coisa (compra a non domino). Nulidades absolutas, como o desatendimento à forma prescrita em lei, impedem que se atribua ao ato o valor de justo título. b) Posse sem título – situação em que não há uma causa representativa, pelo menos aparente, da transmissão do domínio fático. 5. Quanto ao tempo. Este critério de classificação é importante quanto à questão processual, relativas às ações possessórias. Assim: a) Posse nova – é a que conta com menos de 1 ano e 1 dia. b) Posse velha – é a que conta com pelo menos 1 ano e 1 dia. * A distinção apresenta grande importância na medida em que o tempo é capaz de consolidar a situação de fato e convalidar os vícios da violência e da clandestinidade. * Erro bastante comum é relacionar a posse nova ou velha com as ações possessórias de força nova ou velha. Assim, classifica-se a posse em nova ou velha quanto à sua idade. Todavia, para saber se a ação é de força nova ou velha, leva-se em conta o tempo decorrido desde a ocorrência da turbação ou do esbulho. Se o turbado ou esbulhado reagiu logo, intentando a ação dentro do prazo de ano e dia, contado da data da turbação ou do esbulho, poderá pleitear a Parág. único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a Lei expressamente não admite esta presunção. OBS. Justo título é o que seria hábil p/ transmitir o domínio e a posse se não contivesse nenhum vício impeditivo dessa transmissão. Uma escritura de compra e venda registrada, por ex., é um título hábil p/ a transmissão de um imóvel. No entanto, se o vendedor não era o verdadeiro dono ou era um menor não assistido por seu representante legal, a aquisição não se aperfeiçoa e pode ser anulada. Porém a posse do adquirente presume-se de boa-fé, porque fundada em justo título. 36 Não custa lembrar que a posse de boa-fé não é imprescindível p/ o uso dos interditos possessórios, basta que a posse seja justa para que os interditos sejam invocados, ou mesmo a usucapião, quando for o caso. Já a posse de boa-fé e a de má-fé, geram efeitos quanto aos frutos, às benfeitorias e às responsabilidades dos envolvidos, com a devida análise do caso concreto. 37 Na lição de PEREIRA, Caio Mário da, citado por TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José F. Op. cit., p. 63. Direito Civil V – Direito das Coisas - 7º Período Profº. Raimundo Sérvulo Lourido Barreto concessão da liminar (art. 924, CPC)38, por se tratar de ação de força nova. Passado esse prazo, o procedimento será ordinário, sem direito a liminar, sendo a ação de força velha. 6. Quanto aos efeitos. a) Posse ad interdicta – é a que pode ser defendida pelos interditos possessórias, isto é, pelas ações possessórias, quando molestada, mas não conduz à usucapião. Ex., tanto o locador quanto o locatário podem defender a posse de uma turbação ou esbulho praticado por um terceiro. b) Posse ad usucapionem – é aquela hábil a conferir ao seu titular a propriedade da coisa uma vez atendidas às exigências legais, dentre as quais, notamos o decurso do tempo, que varia de acordo com a natureza do bem (móvel, imóvel, urbano, etc.) e da presença ou não de justo título e boa-fé. Em tese, aquele que mantiver a posse ad usucapionem pelo período de tempo que a lei exige, tornar-se-á dono da coisa. ☻☻ Dos efeitos da posse. * De acordo com os arts. 1.210 a 1.222, as regras relativas à posse podem ser de ordem material e processual. Assim, podemos destacar: a) presunção de propriedade: fundamento remoto da proteção possessória. b) direito ao uso dos interditos: é o mais importante dos efeitos da posse. c) a percepção dos frutos. d) indenização das benfeitorias e o direito de retenção. e) a responsabilidade pelas deteriorações. f) direito à usucapião: dentro dos requisitos da lei. 1. Efeitos materiais da posse. a) a percepção dos frutos - frutos são as riquezas normalmente produzidas por um bem patrimonial e que pode consistir tanto em uma safra agrícola, como nos resultados oriundos da ação do homem sobre a natureza, como nos rendimentos de um capital. É a produção normal e periódica de alguma coisa, sem detrimento de sua substância. Podem ser naturais, industriais ou civis (ver parte geral). * De acordo com o CC., art. 1214, se o possuidor é de boa-fé, tem ele o direito a percepção dos frutos, bem com a restituição das despesas de produção e custeio que houver despendido. Por outro lado, o possuidor de má-fé, ao contrário, responde por todos os prejuízos que causou pelos frutos colhidos e percebidos e pelos que por sua culpa deixou de perceber. * Como visto, quando o tema envolve frutos da coisa e a destinação que deverá se dar esses acessórios, o CC cuida somente da questão da boa-fé e da má-fé daquele que exerceu (arts. 1.214 e seguintes), não considerando de maneira plena a regra geral do art. 92, CC. * Desse modo, p/ verificar a destinação que deverá ser dada aos acessórios da coisa, necessário que se verifique se a posse é de boa-fé ou de má-fé. Então, a regra geral consiste no fato de que os frutos são acessórios e que pertencem ao proprietário da coisa principal. Tal circunstância 38 Art. 924. Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da seção seguinte, quando intentado dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho; passado esse prazo, será ordinário, não perdendo, contudo, o caráter possessório. Direito Civil V – Direito das Coisas - 7º Período Profº. Raimundo Sérvulo Lourido Barreto faz com que o proprietário que reivindica a coisa, retomando-a do possuidor, terá direito também à restituição dos frutos percebidos, sofrendo exceção à regra se o possuidor exercia a posse de boa-fé. b) indenização das benfeitorias e o direito de retenção - benfeitorias são obras ou despesas efetuadas numa coisa para conservá-la, melhorá-la ou simplesmente, embelezá-la. Dessa definição decorrem três tipos de benfeitorias: as necessárias têm por fim conservar a coisa, as úteis aumentam ou facilitam o uso da coisa, e as voluptuárias, que são de mero recreio ou deleite. * As indenizáveis são as úteis e as necessárias, mas ao possuidor de má-fé apenas assiste tal direito no caso das benfeitorias necessárias. O direito de retenção é um direito negativo que só o possuidor de boa-fé tem e que consiste na faculdade de sustar a entrega da coisa, até que se veja indenizado (art. 1.219). É preciso a detenção da coisa; a existência de um crédito do retentor; e relação de causalidade entre esse crédito e a coisa retida. * Portanto, o possuidor de boa-fé poderá pleitear a indenização das benfeitorias necessárias e úteis e, caso não seja indenizado, poderá levantar as voluptuárias, evidentemente quando fisicamente possível. E, por conseguinte não lhe sendo pagas as benfeitorias, poderá exercer o direito de retenção, que consiste num meio de coerção, p/ que o retomante efetue o pagamento da indenização das benfeitorias, esse é o meio de defesa do possuidor, que está autorizado por lei a deixar de entregar a coisa, até que lhe seja satisfeita a obrigação. c) a responsabilidade pelasdeteriorações – Na perda ou deterioração da coisa possuída verificar-se-á o mesmo critério adotado na regra da percepção dos frutos, ou seja, se levará em consideração a que título o possuidor detém a posse da coisa, se de boa-fé ou má-fé. O primeiro não responde pela perda ou deterioração da coisa. O possuidor que detém a coisa como sua, animus domini, não deve responder pelos estragos ou danificações que ele venha a sofrer, nem pela perda integral (Art. 1217 - O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa). O possuidor de má-fé responde pela perda ou deterioração da coisa ainda que acidental, salvo se provar que, do mesmo modo, se teriam dado, estando ele na posse do reinvidicante (art. 1218). * Portanto, se no exercício de uma posse de má-fé ocorrer a perda ou deterioração da coisa, o possuidor terá que provar que de qualquer maneira ocorreria a perda ou deterioração da coisa, mesmo se ela estivesse na posse do reivindicante, isto é, o prejuízo ocorreria de qualquer maneira e sem a sua interferência. * Se a posse é de boa-fé: - direito aos frutos percebidos; (CC., arts. 1214, 1217,1219). - indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis; - direito de retenção: para garantia do seu pagamento; - faculdade de levantar as benfeitorias voluptuárias; * Se a posse é de má-fé: - dever de pagar os frutos colhidos (CC., arts. 1216,1218, 1220). - responsabilidade pela perda da coisa. - ressarcimento apenas das benfeitorias necessárias; - ausência do direito de retenção; - ausência do direito de levantar as benfeitorias úteis e voluptuárias d) direito à usucapião – um dos principais efeitos da posse é justamente a possibilidade de aquisição da propriedade. Assim, pela posse continuada por um certo lapso temporal, é permitido Direito Civil V – Direito das Coisas - 7º Período Profº. Raimundo Sérvulo Lourido Barreto adquirir-se a propriedade, portanto, sendo a posse o principal requisito p/ que o possuidor possa adquirir a propriedade por intermédio da usucapião. * Em relação à propriedade imóvel, o CC prevê as seguintes modalidades de usucapião: usucapião ordinária (art. 1.242); usucapião extraordinária (art. 1.238); usucapião especial rural (art. 1.239, já prevista anteriormente na CF); usucapião especial urbana (art. 1.240, também já constante da Carta Magna). Além dessas formas de usucapião, tem-se ainda a usucapião indígena (Lei 6.001/1973 – Estatuto do Índio) e a usucapião coletiva (Lei 10.257/2001 – Estatuto da Cidade). * Em relação à propriedade móvel, o CC trata das formas ordinária e extraordinária, nos arts. 1.260 e 1.261. 2. Efeitos processuais da posse. * Dentre os efeitos da posse, tem-se a sua proteção, que é um dos efeitos jurídicos disciplinados pelo CC (art. 1.210), mas que necessita dos meios instrumentais ou processuais, daí o diálogo com o CPC (art. 920 e seguintes), naquilo que chamamos diálogo das fontes. * Da proteção possessória: a autodefesa e os interditos possessórios típicos – A lei outorga ao possuidor meios para proteger a sua posse que, segundo o CC, são a autodefesa (desforço próprio), a legítima defesa e a tutela estatal (mediante as ações possessórias). a) autodefesa – a defesa da posse pelo desforço próprio se traduz na possibilidade de o possuidor reaver a posse por suas próprias mãos quando foi perdida. b) legítima defesa – se verifica quando a posse é ameaçada, nesse caso, o possuidor não chegou a perdê-la efetivamente. OBS.: Em qualquer dos casos, os requisitos são os mesmos, isto é, a lei exige que o ato de defesa seja feito logo e que a reação não pode ultrapassar a medida necessária à manutenção ou restituição da posse (§1º, art. 1.210 e 188, I, ambos do CC). Assim, a reação à agressão deve vir incontinenti, imediatamente após a agressão, pois a demora induz que o possuidor poderia recorrer ao órgão estatal competente para se socorrer, pois, em regra, a defesa de um direito violado deve ser feita perante o poder judiciário, justificando a legítima defesa e o desforço imediato da posse somente nos casos que exijam a imediata proteção, a evidenciar que quando o legislador autoriza a defesa pessoal direta, tem em vista o fato de que ela é mais célere que a prestação jurisdicional do Estado, sendo a autotutela uma medida excepcional dentro do ordenamento jurídico. * Ainda sobre a autotutela, vale ressaltar que o instituto da posse recebe atenção especial do direito, dada a sua importância social, pois tendo em vista a mantença da paz social, é que a lei autoriza a autotutela na proteção da posse, principalmente no intuito de que as posses sejam mantidas no mesmo estado em que estavam e, por ser a autotutela o mais apropriado e mais rápido que a prestação jurisdicional do Estado. Todavia, perdida essa oportunidade, caberá ao interessado somente recorrer às vias judiciais, mediante a tutela estatal. c) tutela estatal – Caput do art. 1.210, e 920-933, CPC - Não sendo utilizada pelo possuidor a defesa direta e própria da posse, poderá ele optar pelo meio normal para realizar a defesa, que é o meio judicial, por intermédio das ações possessórias. Para cada uma das hipóteses em que o direito à posse é violado há um interdito possessório. Assim, para a: * Turbação - que impede o livre exercício do direito à posse, como o ingresso de pessoas que retirem frutos de certa propriedade ou tentem alterar seus marcos divisórios, ajuíza-se a ação de manutenção de posse. Essa ação pretende que a ordem judicial faça cessar os atos que perturbem a posse. Direito Civil V – Direito das Coisas - 7º Período Profº. Raimundo Sérvulo Lourido Barreto * Esbulho – no qual ocorre a perda efetiva do bem, é ajuizada a ação de reintegração de posse, restando ainda o chamado interdito proibitório/possessório p/ os casos de violência iminente (no qual o possuidor sabe que há a possibilidade concreta de que seu bem seja perdido). * Em qualquer dos casos, o possuidor deverá provar, como requisito viabilizador p/ propor a ação possessória, que é o titular do exercício da posse. Deverá provar também a ocorrência da turbação ou do esbulho. Outro requisito é a obrigatoriedade do autor provar que a turbação ou o esbulho tenha sido praticado há menos de ano e dia antes da propositura da ação, requisito esse que autoriza o processamento da possessória pelo rito especial, sendo o prazo de ano e dia peremptório. Na hipótese de existirem vários atos de turbação ou esbulho, o prazo contar-se-á individualmente, p/ cada ato praticado. * Cumpridos esses requisitos legais, o possuidor esbulhado ou turbado em sua posse poderá pleitear pedido liminar inaudita altera parte, ou seja, será concedido se o pedido inicial estiver efetivamente acompanhado das provas dos fatos alegados e mencionados no art. 927, CPC. Não estando corretamente instruído o pedido inicial, havendo dúvidas sobre os fatos, o juiz poderá determinar justificação prévia do alegado, cuja finalidade é permitir ao autor chance de provar a existência dos requisitos exigidos pela lei p/ a concessão da liminar. Na justificação, o juiz mandará citar o réu p/ comparecer à audiência que for designada (art. 928, CPC). * Concedida a liminar, o juiz ordena, mediante a expedição de mandado, que o oficial de justiça reintegre na posse a pessoa que foi esbulhada, tendo essa medida força executiva. Daí em diante, a ação assume contornos contenciosos, promovendo o autor a citação do réu p/ que conteste a ação (art. 930, CPC). * interdito proibitório/possessório – Este tipo de ação reveste-se de caráter preventivo; a medida é um passo inicial das anteriores, pois aqui o possuidor tem um justo receio de ser molestado na posse, prevendo que poderá eminentemente suportar uma turbação ou esbulho, e poderá, por esta ação, afastar a ocorrência desses atos. * Alguns requisitossão determinados pela lei p/ a interposição do interdito possessório, exigindo que haja posse atual do autor e justo receio de que a ameaça se efetive, no sentido de que existam realmente fatos concretos e efetivos de que poderá ocorrer a turbação ou o esbulho, pois o simples receio não enseja esta ação possessória. Preenchidos os requisitos legais, o juiz, então, cominará, em montante razoável, por mandado proibitório, pena pecuniária ao réu, se porventura desrespeitar o preceito (art. 923, CPC). * Com esta medida de proteção da posse, o legislador considera que a ameaça da posse é também considerada uma forma de violação de direito, sendo, portanto, considerada modalidade de ação possessória. Assim, de fato, aplicam-se ao interdito possessório as disposições das demais ações possessórias (art. 933, CPC), inclusive os requisitos p/ a concessão da liminar. * Aspectos gerais das ações possessórias típicas: a) Princípio da fungibilidade das ações possessórias – que consiste na autorização legal conferida ao juiz p/ que, ao apreciar liminarmente o pedido do possuidor ou ao sentenciar a ação postulada por ele, possa decidir da forma que for mais adequada à proteção da posse. Assim, se o possuidor propôs uma ação de manutenção de posse em virtude da turbação havida, e posteriormente veio a sofrer o efetivo esbulho possessório, em nome da fungibilidade das ações possessórias, o juiz poderá julgar como se a ação intentada fosse uma ação de reintegração de posse (art. 920, CPC). b) Outro aspecto comum às ações possessórias é a possibilidade de cumular pedidos (art. 921, CPC). Aqui, o autor poderá, ao intentar a ação possessória, cumular esse pedido com o de condenação em perdas e danos, cominação de pena p/ o caso de nova turbação ou esbulho e desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse. Direito Civil V – Direito das Coisas - 7º Período Profº. Raimundo Sérvulo Lourido Barreto c) Um terceiro aspecto comum consiste no caráter duplo das ações possessórias, o qual de acordo com art. 922, CPC, dispõe: “É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e indenização devida pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor”. Ou seja, não se faz imprescindível que o réu faça pedido reconvencional; se ele porventura se achar ofendido em sua posse, poderá na própria contestação formular os pedidos que achar pertinentes, referentes à defesa da posse, e de indenização dos prejuízos suportados pelo esbulho ou turbação sofridos. * Ainda nas ações possessórias, a alegação a respeito do direito de propriedade não impedirá a manutenção ou reintegração da posse, uma vez que nessas ações somente discute-se o direito à posse (art. 1.210, §2º). * Breves considerações sobre outras ações consideradas possessórias: a) Ação de imissão na posse – A imissão na posse era tratada no CPC de 1939, sendo esquecida pelo atual CPC de 1973, mas nem por isso o ordenamento jurídico deixou de tutelar as situações concretas que eram protegidas pela ação de imissão da posse. Ela é tida como uma ação petitória e não possessória. Seu fundamento principal é o art. 1.228 e não o art. 1.196 do CC, seguindo o rito ordinário. * A ação é fundada em título de propriedade, sem que o interessado tenha tido a posse, como ex. típico, cite-se o ingresso pelo proprietário que arrematou o bem em leilão e quer adentrar no imóvel, porém o ocupante ou terceiros se recusam a sair. b) Ação de nunciação de obra nova – Visa impedir a continuação de obras no terreno vizinho que lhe prejudiquem ou que estejam em desacordo com os regulamentos civis e administrativos. Tem rito especial previsto no CPC (arts. 934-940). O CPC determina que a ação compete ao proprietário ou possuidor e, portanto, o possuidor tem legitimidade ativa p/ propor esta medida judicial. * Assim, estabelece a lei que compete a ação ao proprietário ou possuidor, a fim de impedir que a edificação de obra nova em imóvel vizinho lhe prejudique o prédio, suas servidões ou fins a que é destinado; compete igualmente ao condômino p/ impedir que o co-proprietário execute alguma obra com prejuízo ou alteração da coisa comum; e compete ao poder público municipal p/ impedir que o particular construa em contravenção da lei ou do regulamento. * A edificação que se pretende seja interrompida deve estar a prejudicar o prédio vizinho, suas servidões ou finalidades. A ação deve ser proposta enquanto estiver em curso a obra, pois se ela já terminou, não há o que se embargar, caracterizando esta medida uma prevenção p/ se evitar ofensa à posse. * Além do meio judicial, a lei processual autoriza que o interessado proceda ao embargo extrajudicial da obra, espécie de autodefesa da posse, feita de mão própria, desde que o caso seja urgente, o que ocorre pela notificação verbal do proprietário ou construtor, perante duas testemunhas, p/ que não continue a obra. Dentro de 3 dias, o nunciante requererá a ratificação em juízo, pois caso não o faça, sofrerá a pena de cessar o efeito do embargo (art. 935, CPC). c) Embargos de terceiros – Trata-se de remédio processual p/ a defesa da posse, ou mesmo da propriedade, por aquele que for turbado ou esbulhado por atos de apreensão judicial, como o arresto, o sequestro, a busca e apreensão, a penhora, dentre outros (arts. 1.046-1054, CPC). * Assim, um terceiro que não figura como parte num processo judicial e sofre esbulho ou turbação na sua posse por ato constritivo decorrente de processo judicial, poderá distribuir, por dependência ao processo no qual se emanou o ato constritivo, ação de embargos de terceiro. Nesta ação, cabe pedido de liminar e audiência de justificação da posse (art. 1.050, §1º, CPC) p/ o juiz Direito Civil V – Direito das Coisas - 7º Período Profº. Raimundo Sérvulo Lourido Barreto decidir da pertinência ou não da concessão do pedido liminar, com a possibilidade de exigir-se caução. * A qualquer tempo, é permitida a propositura dos embargos de terceiro em sede ações possessórias desde que não haja ainda sentença final, ou na execução, até 5 dias após a arrematação, adjudicação ou remição (art. 1.048, CPC). ☻ Da aquisição da posse - Adquire-se a posse de duas formas: a) originária: quando está ausente ato de translatividade (arts. 1.204; 1.205 e 1.263); b) derivada: quando existe uma posse anterior que é transmitida ao adquirente pela: b.1. tradição: que pode ser efetiva ou real; simbólica ou ficta; ou consensual. b.2. constituto possessório: (forma de tradição ficta) que é o ato pelo qual aquele que possuía em seu nome passa a possuir em nome de outrem, p. ex. o proprietário aliena a sua casa, mas nela permanece como representante do adquirente. Pelo Constituto possessório a posse desdobra-se em duas faces. O possuidor antigo, que tinha a posse plena e unificada se converte em possuidor direto, enquanto que o novo proprietário se investe na posse indireta, em virtude da convenção. Art. 1.267. A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição. Parágrafo único. Subentende-se a tradição quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessório; quando cede ao adquirente o direito à restituição da coisa, que se encontra em poder de terceiro; ou quando o adquirente já está na posse da coisa, por ocasião do negócio jurídico. b.3. acessão: que se dá pela sucessão causa mortis (arts. 1.206, 1.207 e 1.784) ou, ainda, pela união no caso do art. 1.207 que diz: "O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais". ☻ Da perda da posse. Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refereo art. 1.196. Art. 1.224. Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido. * A doutrina aponta ainda as seguintes possibilidades em que o possuidor pode vir a perder a posse: a) pelo abandono: ato voluntário pelo qual o possuidor manifesta intenção de largar a coisa. b) pela tradição: que se apresenta sob duas faces, a simples entrega da coisa sem intenção de transferir a posse (só para gestão ou administração por exemplo) e a entrega da coisa com a intenção de transmiti-la: verdadeira tradição do bem. c) pela perda, destruição, ou por serem postas fora do comércio: a perda trata na verdade de coisa móvel lógico. A destruição é uma das formas porque se verifica a perda da coisa imóvel, podendo resultar de acontecimento natural ou caso fortuito. Ex. morte de uma vaca atingida por um Direito Civil V – Direito das Coisas - 7º Período Profº. Raimundo Sérvulo Lourido Barreto raio, incência em um prédio e etc. Por seu turno a extracomercialização pode se dar por motivo de ordem pública, de moralidade, de higiene e de segurança coletiva (apreensão de terras utilizadas para o plantio de maconha). d) pela posse de outrem: ainda contra a vontade do possuidor, se este não foi manutenido, ou reintegrado em tempo competente, tendo quedado-se inerte, permitindo que se fixe nova posse sobre a coisa, perde seu direito, que se extingue, para dar lugar a outro direito, em substituição ao primeiro. * Mas o esbulho possessório capaz de acarretar a perda da posse constitui crime como se vê do CP,art. 161. f) pelo constituto possessório: como já mencionado é o ato pelo qual aquele que possuía em seu nome passa a possuir em nome de outrem. Sem nenhuma alteração externa, uma relação possessória preexistente e que constituía posse verdadeira é rebaixada à posição de mera detenção. O possuidor antigo, que tinha a posse plena e unificada se converte em possuidor direto, enquanto que o novo proprietário se investe na posse indireta, pela convenção. g) pela impossibilidade do exercício de um direito: CC., art. 1196. h) pelo desuso: CC., art. 1389, III.
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