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ADMINISTRATIVO AULA 01

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ADMINISTRATIVO – AULA 01 (29/03/12)
Poderes da Administração/Administrativos:
- Cai bastante nos concursos e estão presentes em quase todos os editais, além do que, efetivamente caem em concurso.
- Poderes da Administração são elementos/ferramentas/prerrogativas para a busca do interesse público.
- Quando o Estado/Administração utiliza esta ferramenta, ele está praticando Ato Administrativo. O Poder é a ferramenta que se concretiza através do Ato Administrativo. Um exemplo é a aplicação da multa de trânsito (ato administrativo), em razão do poder de polícia (poder).
- Os Poderes da Administração são diferentes dos Poderes do Estado. Os Poderes do Estado são o Executivo, Legislativo e Judiciário e são chamados de elementos estruturais do Estado.
- Características Pertinentes aos Poderes:
- Os Poderes da Administração são de exercício obrigatório (não é uma faculdade), já que o administrador tem o dever de agir. Portanto é um poder-dever (ou dever-poder para Celso Antonio Bandeira de Mello).
- Se o exercício do poder é obrigatório, então ele é irrenunciável, não se podendo abrir mão do mesmo.
- Assim a primeira característica do poder é o exercício obrigatório. A segunda característica é a irrenunciabilidade.
- O Administrador Público exerce uma função pública. A função pública é o exercício de uma atividade em nome e no interesse do povo. Se ele age no interesse do povo, o administrador não pode abrir mão desta ferramenta, pois ele não pode renunciar a um direito que não é de sua propriedade.
- Portanto, exercer função pública é exercer atividade em nome e no interesse do povo.
- Se o administrador exerce função pública e não pode abrir mão da ferramenta, ele está agindo de acordo com o princípio da indisponibilidade do interesse público.
- Então a irrenunciabilidade provém do princípio da indisponibilidade do interesse público.
- Existe um princípio geral do direito que afirma que o administrador não pode criar entraves/obstáculos para a futura administração. A irrenunciabilidade decorre também deste princípio.
- Irrenunciabilidade não significa a condenação sempre. O que não pode renunciar é abrir mão da ferramenta. Quando ocorre a absolvição, a renúncia não está caracterizada e a ferramenta foi utilizada.
- A terceira característica está ligada aos limites. O Poder deve ser exercido obedecendo os limites previstos na lei. Quem irá determinar os limites é a previsão legal. O primeiro limite que deve ser observado é o da competência.
- Dentro dos limites, deve ser observado um trinômio: adequação, necessidade e proporcionalidade. Ex: determinado grupo de servidores faz uma passeata pleiteando plano de cargos e carreiras. Ocorre que por onde a passeata passa, os servidores estão fazendo confusão. Neste caso, por ser uma passeata tumultuosa, o poder público pode dissolver a passeata. Mas para dissolver o poder público mata algumas pessoas. Este é um caso que não houve cumprimento dos limites legais. A autoridade que desrespeitou os limites deve ser responsabilizada.
- Portanto, na extrapolação dos limites, cabe responsabilização da autoridade competente. Esta responsabilização cabe tanto para o caso de ação como para o caso de omissão.
- Ao ultrapassar os limites da lei, a autoridade pratica o abuso de poder.
- O abuso de poder tem duas categorias diferentes: excesso de poder ou desvio de finalidade.
a) O excesso de poder é quando a autoridade ultrapassa os limites de sua competência. Ex: Delegado que tem uma ordem de prisão. Ao prender o sujeito, o delegado aplica uma surra nele. A bater no sujeito, ele ultrapassou o limite, pois só tinha pode para prender o sujeito. Também é o caso de uma blitz de polícia que acaba por abordar o indivíduo e bater no mesmo.
b) O desvio de finalidade (desvio de poder) significa vício ideológico/subjetivo. É um defeito na vontade do administrador. Ex: Delegado recebe em suas mãos a ordem de prisão de um desafeto seu. Ele aproveita para prender o indivíduo na hora de seu casamento, ou no momento da posse a um cargo importante. Houve um desvio de finalidade na prisão, pois há um nítido caráter vexatório. Ocorre que por ser um vício na vontade, é difícil de caracterizá-lo, pois a prova é muito complicada, já que a autoridade tenta demonstrar que não houve vício algum.
Classificação de Poder quanto ao grau de liberdade:
- É dividido em poder vinculado e discricionário.
- Esta classificação foi definida por Hely Lopes Meirelles. Os doutrinadores modernos criticam essa classificação, afirmando que o que é discricionário ou vinculado não é o poder, mas sim o ato administrativo no exercício do poder. Esta doutrina ainda afirma que o poder não é totalmente vinculado ou discricionário, pois há um pouco de cada no poder. Mesmo com as críticas, esta classificação ainda cai no concurso, e este conceito deve ser decorado.
a) Poder Vinculado: é aquele que não tem liberdade, juízo de valor ou conveniência e oportunidade. Preenchidos os requisitos legais, a autoridade é obrigada a praticar o ato. Ex: licença para dirigir, no caso que o sujeito tem todos os requisitos. Licença para construir, quando preenchidos todos os requisitos.
b) Poder Discricionário: é aquele que tem liberdade, juízo de valor e conveniência e oportunidade, mas sempre nos limites da lei. Fora dos limites da lei, é considerado um ato arbitrário e não é aceito no ordenamento jurídico. Ex: um bar tem interesse em colocar mesas na calçada. Neste caso é necessária uma permissão de uso de bem público. Esta é uma decisão discricionária. A autorização também é discricionária.
Poder Hierárquico:
- É a ferramenta/instrumento que dá ao Poder Público a possibilidade de escalonar, estruturar e hierarquizar os quadros da Administração. No exercício do poder hierárquico, o administrador irá estabelecer a hierarquia.
- Dar ordens é exercício de poder hierárquico. Além disso, também faz parte do exercício deste poder a fiscalização/controle do cumprimento da ordem. Também é possível que o chefe faça a revisão dos atos praticados pelos seus subordinados. Há a possibilidade de delegar (transferir a competência ao subordinado) e avocar (assumir a competência do subordinado) função.
- No caso de descumprimento da ordem, há uma infração. Neste caso, o superior hierárquico poderá aplicar uma penalidade. Mas esta aplicação de penalidade, para a doutrina, também é considerada como exercício de poder disciplinar (além do poder hierárquico – pois os doutrinadores afirmam que o poder disciplinar é uma decorrência do poder hierárquico).
Poder Disciplinar:
- É o poder de aplicar sanção em razão da prática de infração funcional.
- É a prerrogativa que permite que o administrador aplique sanção/penalidade em razão da prática de uma infração funcional.
- Pode ser atingido pela prática do poder disciplinar o indivíduo que está no exercício de uma função pública. O destinatário deve estar na intimidade da administração pública.
- Para a doutrina tradicional, o poder disciplinar é em regra um poder discricionário. Hoje, a doutrina e jurisprudência majoritária entendem que esta discricionariedade é limitada/restrita. Ex: Suspeita-se que o servidor tenha praticado infração funcional. Tendo suspeita da infração, o chefe é obrigado a instaurar o processo (dever do administrador), sendo, portanto, uma decisão vinculada. Mas durante o processo é necessário definir qual foi a infração praticada. Deve-se partir do pressuposto que em direito administrativo não há uma rigidez parecida com o direito penal. No penal, o conceito é feito através do verbo. Mas em direito administrativo, os conceitos são vagos e indeterminados (Servidora que vai trabalhar com trajes mínimos. Neste caso há conduta escandalosa? Se for uma servidora do tribunal, sim. Mas se for uma salva vidas, não). Se há um juízo de valor, definir a infração é uma decisão discricionária. Definida a infração, segue-se à aplicação da pena. A aplicação da pena é ato vinculado, pois a lei determina qual a pena para cada caso. Desta forma, o poder disciplinartem uma discricionariedade limitada.
Resumindo:
 Instauração do processo administrativo: Decisão Vinculada;
 Definição da Infração: Decisão Discricionária;
 Aplicação da Pena: Decisão Vinculada.
- O Magistrado e o membro do MP estão sujeitos ao poder disciplinar.
- Antes quem aplicava o poder disciplinar para o Magistrado eram as corregedorias. Mas com a criação do CNJ, eles começaram a utilizar este poder, e julgar os Magistrados. O STF entendeu que a competência é concorrente, ou seja, tanto a corregedoria quanto o CNJ podem exercer o poder disciplinar a seus juízes (Adin 4.638).
Poder Regulamentar:
- Ferramenta para normatizar/disciplinar/regulamentar definindo normas complementares à lei, buscando a sua fiel execução.
Ex: lista de subst6ancias editadas pelo Ministério da Saúde que elenca aqueles que constituem tráfico de entorpecentes.
- O Pregão (L. 10.520/02) é modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns. A complementação desta lei, definindo o que é o bem e serviço comum trata do exercício do poder regulamentar.
- Assim, o poder regulamentar complementa uma lei e permite a sua fiel/perfeita execução.
- O exemplo mais comum do poder regulamentar é o Regulamento. Mas existem ainda as Portarias, Regimentos, Resoluções, Deliberações e Instruções Normativas.
- Regulamento:
- A diferença entre Decreto, Regulamento e Decreto Regulamentar é que o Decreto diz respeito à forma (formato, moldura), o Regulamento diz respeito ao conteúdo (normatização de um assunto). O ideal é utilizar a nomenclatura Decreto Regulamentar, pois demonstra ao examinador que na forma é um Decreto e no conteúdo é um Regulamento.
- Dica: Se chamar somente de Decreto, corre-se o risco de confundir o examinador, pois no Brasil existem decretos que são Regulamentares e alguns que não contem um Regulamento em seu conteúdo. Ex. de decreto não-regulamentar: nomeação de servidor público.
- No que tange à segurança do ato, é preferível que o direito esteja previsto na Lei. Isso por causa da diferença:
Diferença entre Lei e Decreto Regulamentar: A lei é elaborada pelo Congresso Nacional, lugar que existe ampla representatividade. Já o Decreto Regulamentar é elaborado pelo Chefe do Executivo (Presidente da República). Assim, a Lei tem maior representatividade. Outra diferença é que para a elaboração da lei He um processo rigoroso, há um processo legislativo. Já o Decreto Regulamentar não tem procedimento/solenidade algum, ou seja, não há processo legislativo (é feito no gabinete às portas fechadas). Assim, a Lei é mais solene/rigorosa. Com isso, a Lei é mais segura, pois tem mais representatividade, solenidade e é mais rigorosa.
- Existem dois tipos de Regulamentos: o Executivo e o Autônomo.
a) Regulamento Executivo: é aquele complementar à previsão legal, e busca a sua fiel execução. Depende/pressupõe uma lei anterior. O fundamento de validade está na lei. No Brasil, o Regulamento Executivo é a regra, de acordo com o Art. 84, inc. IV da CF.
b) Regulamento Autônomo: não é lei, mas exerce o papel da lei. Tem seu fundamento de validade na CF, ou seja, não depende de lei anterior. Segundo a maioria da doutrina, jurisprudência e do STF, no Brasil, a partir da EC 31/01 (alterou o art. 84, inciso VI da CF), é possível existir Decreto Regulamentar Autônomo. Mas é uma exceção, e não regra. Deve ser utilizado quando estiver expressamente autorizado pela CF. Portanto, somente no caso do art. 84, VI da CF é que pode existir Decreto Regulamentar Autônomo. Alguns autores entendem que só é autônomo na letra A, e outros somente na letra B. Quanto a letra b, no Brasil só se cria cargo através de lei, então a extinção também deveria ser feita através de lei. Mas a letra b afirma que quando o cargo estiver vago, a extinção poderá ser feita através de Decreto Regulamentar Autônomo. A posição minoritária de Hely Lopes afirma que o Autônomo é possível em qualquer caso, por ser inerente à função administrativa. A posição minoritária de Celso Antonio afirma que o Autônomo não pode nunca, por ser um poder muito grande a ser dado para o Chefe do Executivo. Para o concurso, deve ficar com a posição majoritária.
Poder de Polícia:
- É instrumento através do qual o administrador pode restringir/limitar/frenar a atuação do particular em nome do interesse público.
- No exercício do poder de polícia, o administrador vai compatibilizar interesses particulares e públicos, em busca do bem estar social.
- Características no exercício do Poder de Polícia:
1) Atinge dois direitos: à liberdade e à propriedade. Ex: em certa avenida, o limite é de 60 km/h. Determinar o número de andares em determinada zona de uma cidade.
Apesar de atingir a liberdade e a propriedade, o poder de polícia não retira/suprime o direito. O poder de polícia apenas delimita/define a forma/maneira com que o indivíduo poderá exercitar o direito.
Se o direito não é retirado/suprimido, o Estado, no exercício do Poder de Polícia, não tem necessidade de indenizar o particular. Só é indenizado se houver um abuso do poder de polícia, mas no exercício dentro do limite legal, não há que falar em indenização.
2) Não atinge/age sobre a pessoa do particular. Ele vai agir sobre os interesse, direitos, atividades ou bens do particular, mas de maneira alguma atinge a pessoa do particular.
3) O poder de polícia se apresenta de três formas diferentes: Poder de Polícia Preventivo (60 km/h na via); Poder de Polícia Fiscalizador (colocar um radar para ver se está respeitando o limite); e Poder de Polícia Repressivo (ao ultrapassar o limite de velocidade, a administração aplica uma sanção pecuniária – multa).
Ex1: Preventivo – definição de regras sanitárias; Fiscalizador – fiscal sanitário verifica o cumprimento das regras; Repressivo – fiscal interdita o estabelecimento.
- Quando se fala do poder de polícia, pode ser concretizado através de atos normativos, que também é exercício de poder regulamentar (além do poder de polícia).
4) Pelo exercício do poder de polícia, é possível a cobrança de uma taxa, chamada de taxa de polícia. Este tributo está descrito no art. 78 do CTN. Mas a taxa é um tributo vinculado à contraprestação estatal. Ou seja, se paga por aquilo que recebeu. O pagamento da taxa de polícia é pago de acordo com o que foi pago na diligência para exercitar o poder de polícia. Então a taxa de polícia corresponde à diligência realizada para exercitar o poder de polícia. Ex: na licença para construir, o fiscal tem que ir até o terreno. Esta diligência será cobrada como taxa de polícia.
OBS: O poder de polícia está descrito no CTN, pois taxa é um tipo de tributo. Mais exatamente a partir do art. 78 do CTN.
5) Para saber se uma situação é ou não poder de polícia: O exercício do poder de polícia tem fundamento na chamada Supremacia Geral. Supremacia Geral é a atuação do poder público que independe de vínculo jurídico anterior. Supremacia Geral é diferente de Supremacia Especial, pois esta corresponde na autuação do poder público que depende de vínculo jurídico anterior. Se nós temos Supremacia Especial, não é poder de polícia.
Ex1: Aluno matriculado em escola pública picha as paredes da escola. A diretora aplica a pena de suspensão Supremacia Especial, não há poder de polícia.
Ex2: O Estado decidiu contratar empresa privada para entregar merenda escolar. A empresa começa a prestar um péssimo serviço. O Estado rescinde o contrato e aplica pena Supremacia Especial, não há poder de polícia.
Ex3: Servidor público pratica infração funcional. Foi processado e demitido do serviço público Supremacia Especial, não há poder de polícia.
Ex4: Sujeito decidiu dar volta ao mundo e comprou muitas coisas. O controle alfandegário verifica que não houve declaração da mercadoria. O fiscal recolheu os produtos Supremacia Geral, há poder de polícia.
Ex5: Dono do supermercado altera os pesos dos produtos. O fiscal verifica que está errado e prende a mercadoria Supremacia Geral, há poder de polícia.

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