ADMINISTRATIVO AULA 07

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DIREITO ADMINISTRATIVO - AULA 07 (22/06/12)
Continuação das Cláusulas Exorbitantes
a) Alteração Unilateral
b) Rescisão Unilateral
c) Fiscalização
d) Aplicação de Penalidades
e) Ocupação Provisória
- É a utilização pela Adm. dos bens do contrato (bens necessários para a continuação do serviço)
- No caso do Estado celebrar um contrato com uma empresa privada, e esta não está prestando bem o serviço. Neste caso, o Estado resolve rescindir o contrato. Para isso, é necessário instaurar um processo administrativo. Enquanto o processo está em trâmite, para que não fique comprometido o serviço, o estado pode ocupar provisoriamente os bens da contratada para continuar a realizar o serviço (Princípio da Continuidade do Serviço)
- Se no final do processo administrativo, se decidir pela rescisão do contrato, os bens que estavam sendo ocupados provisoriamente poderão ser adquiridos pela Administração. O Estado adquire através do instituto da reversão.
- Tanto a ocupação provisória quanto a reversão poderão ser indenizadas, de acordo com a previsão contratual.
ALTERAÇÃO CONTRATUAL
- Estão previstos no art. 65, L. 8.666/93.
- A alteração contratual poderá ser unilateral ou bilateral.
- A unilateral é a que caracteriza a cláusula exorbitante.
- A bilateral acontece em qualquer contrato, e não é cláusula exorbitante.
Alterações Unilaterais:
1) É possível alterar de forma qualitativa as especificações do projeto.
2) é possível alterar de forma quantitativa o objeto do contrato, o que altera, também, o valor do contrato.
- Esta alteração pode acontecer até o limite de 25%, tanto para acréscimos como para as supressões.
- Excepcionalmente, em caso de reforma, os acréscimos podem chegar em até 50%.
OBS: A natureza do objeto é imutável.
Alterações Bilaterais:
- É um acordo entre as partes, portanto, não é cláusula exorbitante.
- Poderá ser modificado o regime de execução.
- Poderá substituir a garantia.
- Poderá modificar a forma de pagamento.
OBS: Na Adm. Pública não é possível realizar o pagamento antes do recebimento do objeto/serviço.
- Poderá reestabelecer o equilíbrio econômico e financeiro do contrato.
OBS: O equilíbrio econômico-financeiro se estabelece no momento em que se assina o contrato. Mas se, durante o contrato, surgir um fato novo, o contrato poderá ser alterado, para garantir o equilíbrio do contrato.
- A alteração contratual, para o reequilíbrio do contrato, vem da teoria da imprevisão.
- A Teoria da Imprevisão necessita de um fato novo, imprevista pelas partes, e imprevisível (ainda que as partes atentassem, elas não teriam conseguido prever a situação).
- Este fato imprevisto/imprevisível onera demais o contrato para uma das partes, gerando o desequilíbrio contratual.
Hipóteses da Teoria da Imprevisão:
Fato do Príncipe: É a atuação do poder público, geral e abstrata, que irá onerar o contrato de forma indireta e reflexa. Ex: Alteração de alíquota de tributo.
Fato da Administração: Vem da atuação específica do Poder Público e atinge diretamente o contrato. Ex: Negativa de uma desapropriação. A Adm. contratou a construção de um viaduto. Para isso é necessário desapropriar uma área. Ocorre que o poder público negou a desapropriação da área. Então não é mais possível construir o viaduto naquele local, atingindo diretamente o contrato.
Interferências Imprevistas: São situações que já existem ao tempo da assinatura do contrato (preexistentes), mas que só podem ser descobertas na execução. Ex: características do solo.
Caso fortuito e força maior
Pagamentos em Contratos Administrativos
- O pagamento poderá ser via correção monetária. Neste caso, não haverá alteração de custo do serviço, mas apenas a atualização da moeda.
- Este pagamento não poderá ser confundido com reajustamente de preços, pois este pressupõe a alteração do custo do serviço.
- Ocorre que este reajustamente provém de uma situação prevista no contrato.
- O reajustamente de preços não se confunde com a recomposição de preços.
- A recomposição tem alteração de custo não prevista (Teoria da Imprevisão).
Exceptio Non Adimplenti Contractus
- É a exceção do contrato não cumprido. Não pode exigir o cumprimento da outra parte, se não cumprir a minha obrigação.
- Trata-se de cláusula exorbitante? É aplicado nos contratos administrativos?
- O entendimento da doutrina tradicional era de que ela não era aplicável aos contratos administrativos. E a ausência da Exceptio Non Adimplenti Contractus caracteriza uma cláusula exorbitante.
- Hoje, o entendimento é de que a Exceptio Non Adimplenti Contractus é aplicável nos contratos administrativos, não havendo que falar em cláusula exorbitante.
- Isto está descrito no art. 78, XV, L. 8.666/93.
- O entendimento moderno afirma que, de acordo com o princípio da continuidade, esta cláusula é aplicada de forma diferenciada, que é a aplicação a partir de 90 dias.
Extinção Contratual
a) Conclusão do Objeto:
- Extingue-se o contrato com a conclusão do objeto.
b) Advento do termo contratual:
- É o término do prazo contratual.
c) Rescisão Administrativa:
- É feita pela Administração de forma unilateral. Trata-se de cláusula exorbitante.
- Pode ocorrer por duas razões: interesse público (a Adm. deve indenizar); descumprimento de cláusula contratual por parte do contratado (a empresa deve indenizar).
d) Rescisão Consensual:
- Decorre de acordo amigável entre as partes.
e) Rescisão Judicial:
- O contratado não quer mais o contrato. Como não é possível a ele rescindir unilateralmente, ele deverá buscar o judiciário.
f) Rescisão de Pleno Direito:
- Ocorre por situações estranhas à vontade das partes.
g) Anulação:
- Decorre de uma ilegalidade.
SERVIÇOS PÚBLICOS
- Não existe uma lista de serviços públicos. O que ocorre é que o serviço público muda muito de acordo com o contexto social e o momento histórico vivido.
- Ex: No começo do século, o serviço de bonde era essencial, mas hoje não é mais.
- O serviço público representa uma necessidade da coletividade em geral. Se um pequeno número de pessoas utiliza, não será serviço público. Ex: O serviço de rádio amador não é serviço público.
- Conceito: É uma necessidade ou utilidade material, prestada com o objetivo de satisfazer a coletividade em geral. O Estado assume como um dever seu, sendo que a prestação pode ser feita de forma direta ou indireta.
- Se prestar de forma direta, o regime será público. Se for de forma indireta (contratar alguém para fazer no seu lugar), o regime não será totalmente público.
Princípios do Serviço Público
- A doutrina majoritária utiliza o art. 6º, L. 8.987/95, que traz o conceito de serviço adequado.
- Os princípios que são observados no serviço público são:
a) Eficiência;
b) Continuidade;
c) Generalidade: tem que ser prestado erga omnes;
d) Segurança: não pode colocar em risco a vida, saúde, integridade dos administrados;
e) Atualidade: deve ser prestado de acordo com o estado da técnica (técnicas modernas);
f) Modicidade: tarifas módicas (mais barato possível);
g) Cortesia.
Classificação dos Serviços Públicos
1ª) Quanto à essencialidade:
- Classificação inserida por Hely Lopes Meirelles.
- Os serviços podem ser:
a) Próprios ou Propriamente Ditos: Trata de serviço essencial que não admite delegação. Ex: Segurança Pública;
b) Impróprios ou Utilidade Pública: São serviços não essenciais que admitem delegação. Ex: Telefonia, Transporte coletivo.
2ª) Quanto aos destinatários:
- São divididos:
a) Gerais: prestado à coletividade como um todo e é um serviço indivisível. Não pode medir e calcular o quanto cada um utiliza do serviço. Deve ser mantido pela receita geral do Estado, que provém dos impostos. Ex: segurança pública.
b) Individuais ou Específicos: são serviços divisíveis, ou seja, pode medir e calcular o quanto cada um irá utilizar. Podem ser subdivididos em:
Serviços compulsórios: são os mais importantes, essenciais, que não podemos recusar. Pagamos pelo simples fato de estar à nossa disposição. É pago através da taxa. Ex: saneamentobásico.
Facultativo: São aqueles que podem ser recusados. Paga se utilizar. A remuneração é através de tarifa, que não possui natureza tributária.
OBS. Taxa: É um tributo vinculado a uma contraprestação estatal. 
Disposição Constitucional
- A CF estabelece, primeiramente, as regras de competência. Estas regras são estabelecidas na repartição constitucional (art. 21 a 30, CF).
- Se o serviço for de interesse nacional, a competência é da União. Se for regional, a competência é do Estado. Se for local, a competência é do Município. Então as competências observam a órbita de interesses.
- A CF traz 04 hipóteses diferentes para o serviço público:
Estado presta com exclusividade: O Estado tem obrigação de prestar o serviço. Ex: art. 21, X, CF, que trata da empresa de correios e telégrafos.
Estado tem obrigação de prestar, sem exclusividade: O estado e o particular são titulares do serviço. O fato de ser prestado por um particular não retira a condição de serviço público. Ex: saúde e ensino.
Estado tem obrigação de promover e de outorgar o serviço: o Estado não pode ter exclusividade, sendo necessário transferir. Ex: art. 223, CF – Rádio e TV.
Estado tem obrigação de promover, mas a prestação pode ser de forma direta ou indireta: o Estado pode ou não realizar a transferência. É o caso de Delegação de Serviço Público.
Delegação de Serviço Público
- Previsão Legal: art. 175, CF.
- É uma concessão, permissão e autorização de uso de bens públicos.
- Delegação é a transferência da execução do serviço. A titularidade não é transferida.
Concessão de Serviço Público
- Se subdivide em duas categorias:
Concessão Comum: Prevista na L. 8.987/95.
Concessão Especial: Prevista na L. 11.079/04. Tratam-se das PPP (Parceria Público-Privada).
a) Concessão Comum:
- Concessão de serviço público é a delegação de serviço, ou seja, a transferência da execução.
- Será realizada pelo poder concedente à PJ ou Consórcio de Empresas.
- O poder concedente é o ente da Adm. Direta que tem a competência sobre o serviço.
- As pessoas físicas não participam de concessão.
- Será formalizada através de um contrato administrativo. Por ser contrato, a concessão necessita de prazo determinado. O prazo estará previsto na lei específica do serviço em questão.
- A prorrogação pode acontecer, desde que esteja dentro do limite da lei. Ex: se a lei diz 10 anos, e o contrato é feito por 05 anos, poderá prorrogar por mais 05 anos.
- Se o contrato é administrativo, será necessário realizar licitação. Neste caso, a modalidade licitatória é a concorrência. Excepcionalmente, se o serviço estiver previsto no Programa Nacional de Desestatização, há possibilidade de leilão.
- A concorrência na concessão segue a regra geral da L. 8.666/93. Mas existem algumas regras próprias descritas na L. 8.987/95. Esta lei, por exemplo, traz a opção de um procedimento invertido (como no leilão), e com possibilidade de lances verbais.
- A concessão precisa de autorização legislativa específica.
- A remuneração é através da tarifa do usuário. A tarifa é definida através de política tarifária, no momento da licitação.
OBS: No rádio e TV não existe tarifa de usuário, e o custeio é feito através de patrocinador.
- A concessionária também poderá realizar o custeio através de receitas alternativas. Estas receitas visam abater o valor da concessão. Ex: outdoor em ônibus.
- A lei também permite que, de forma facultativa, os recursos públicos estejam presentes.
OBS: A responsabilidade pelo pagamento de ilícito é objetiva ou subjetiva? R:
1) No contrato com terceiros, o usuário terá que reclamar com o Estado, que deverá repassar para a empresa. Então, em contrato com terceiros a responsabilidade é do Estado, que terá direito de regresso contra a empresa.
2) No contrato de concessão, o usuário terá de reclamar com a concessionária, pois ela assume o serviço por sua conta e risco. O Estado tem responsabilidade subsidiária.
- Neste caso, a concessionária é PJ de direito privado prestadora de serviços públicos, estando condicionada ao art. 37, § 6º, CF. Desta forma, a responsabilidade é objetiva. Independe se a vítima é usuária ou não do serviço (Ver RE 591.874, STF).
- Extinção da Concessão:
a) Advento do termo contratual: término do prazo.
b) Rescisão Administrativa: a Administração rescinde de forma unilateral. Dividida em duas:
Encampação: razões de interesse público. A Administração tem de indenizar. Depende de autorização legislativa.
Caducidade: decorre de descumprimento de cláusula contratual por parte da empresa. A empresa deve indenizar.
c) Rescisão Judicial: forma de extinção utilizada pela empresa.
d) Rescisão Consensual/Amigável: de comum acordo.
e) Anulação: decorre de uma ilegalidade.
f) Falência ou Extinção da PJ: É a hipótese de extinção de pleno direito.
b) Concessão Especial:
- Diz respeito à PPP (parceria público-privada).
- Prevista na L. 11.079/04.
- O primeiro propósito é o financiamento privado para a construção e elaboração de projetos.
- Outro propósito foi buscar a eficiência da atividade privada.
- Então os objetivos básicos são: busca do investimento privado e eficiência da iniciativa privada.
- Existem duas modalidades:
Concessão Especial Patrocinada: é uma concessão comum, com recurso público obrigatório. OBS: Na concessão comum, o recurso público é facultativo. Então além da tarifa, o Estado tem de bancar uma parte. Ex: metrô.
Concessão Especial Administrativa: A Administração é a própria usuária do serviço, de forma direta ou indireta. Ex: presídio. Neste caso, a Adm. é usuária de forma indireta, já que é dela a responsabilidade de realizar o serviço carcerário. A doutrina critica este tipo de concessão, afirmando que não é concessão, mas sim um contrato com terceiros.