ADMINISTRATIVO AULA 10

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DIREITO ADMINISTRATIVO - AULA 10 (15/08/12)
REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO
- Não há uma definição exata de quais princípios compõem o Regime Jurídico Administrativo.
- Portanto, não há um rol taxativo dos princípios.
- O Regime Jurídico Administrativo compõe um conjunto sistematizado (harmônico) de princípios e normas, que servem de base à disciplina de Direito Administrativo.
- Os princípios são incluídos na lista porque guardam entre si uma coerência lógica. Eles estão interligados, realizando entre si uma unidade.
- Quando se fala em uma regra específica, o que vale é o modo disjuntivo (se aplica a regra A, não se aplica as demais). Mas no caso de princípios, todos eles vão ser aplicados, e ao mesmo tempo, sendo que ora prevalece um, ora prevalece outro.
- Esta idéia sobre a aplicação das regras e dos princípios é chamado de Critério de Ponderação dos Interesse .
- Não há no ordenamento jurídico brasileiro um princípio absoluto (pleno). Todos são importantes. Frente ao caso concreto não há exclusão. Neste caso, deve se observar a ponderação dos valores/interesses.
- Ex: Em 1989 servidores públicos foram admitidos sem concurso (desde 1988 teria de prestar concurso). Esta nomeação é ilegal. Atendendo ao princípio da legalidade, o ato deve ser anulado. Só que o julgamento demorou 20 anos. Diante disso, levou-se em consideração o princípio da segurança jurídica, e mantém o servidor onde ele está. 
OBS: No STJ, a Ponderação de Interesse é chamada de “estabilização dos efeitos do ato”.
Pedras de Toque do Direito Administrativo
- Terminologia utilizada por Celso Antonio Bandeira de Mello.
- São os dois princípios que estão na base/alicerce desta disciplina. São eles: Supremacia do Interesse Público e Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público.
- O Interesse Público significa o somatório dos interesses individuais dos indivíduos considerados como membros de uma sociedade, desde que este somatório represente a vontade da maioria.
- O Interesse Público se divide em primário e secundário. O primário é a vontade do povo/indivíduos da sociedade. O secundário é a vontade do Estado enquanto pessoa jurídica.
- O ideal é que o interesse público primário e secundário sejam coincidentes. No entanto isso nem sempre acontece.
- Ocorrendo divergência entre estes interesses, prevalece o primário.
Supremacia do Interesse Público
- É a sobreposição/superioridade do interesse público, face ao interesse particular.
- É um pressuposto lógico para o convívio social.
- Este princípio não está expressamente previsto na CF/88.
- Ex: a autoexecutoriedade e a requisição de bens particulares (art. 5º, XXV, CF), desapropriação (art. 5º, XXIV, CF), cláusulas exorbitantes fazem parte da supremacia.
- Portanto, pela Supremacia a Administração tem prerrogativas e privilégios em razão do interesse público.
- A Supremacia do Interesse Público não é a do Administrador, da máquina administrativa ou do Estado, mas sim do Interesse Público, do povo.
- Alguns autores (minoritária) entendem que o Princípio da Supremacia justifica os abusos e arbitrariedades do legislador. Por isso, este princípio deve ser desconstruído. A crítica afirma que a questão não é de desconstrução, mas deve aplicá-lo de forma efetiva.
Indisponibilidade do Interesse Público
- Estando presente o Interesse Público, o administrador não pode abrir mão dele.
- O Administrador Público exerce uma função pública, ou seja, exerce atividade em nome e no interesse do povo.
- Se o direito é do povo, o Administrador não poderá dispor deste interesse.
- A função pública é múnus publico, ou seja, é um encargo, uma obrigação.
OBS: Há um Princípio Geral do direito que afirma que o Administrador não pode criar encargos/entraves para a futura administração. Esta idéia provém da Lei de Responsabilidade Fiscal.
- Diante disso, fraude na licitação e fraude no concurso público comprometem o futuro da administração, violando o Princípio da Indisponibilidade.
Princípios Mínimos da CF
- Estão previstos no caput do art. 37, CF.
- Este artigo traz a idéia que a administração pública de qualquer dos poderes, direta ou indireta, da União, Estados, Municípios e Distrito Federal estão sujeitos à legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (LIMPE).
- Então os princípios mínimos são: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Princípio da Legalidade
- O constituinte foi redundante ao descrever a legalidade. Isso porque ele descreveu a legalidade no art. 5º, art. 37, art. 150, art. 84, etc.
- Este princípio é a base de um Estado de Direito (é o Estado politicamente organizado e que obedece as suas leis). O Brasil é um Estado de Direito, sendo fundamental observar o princípio da legalidade.
- Este princípio tem duas aplicações diferentes:
1) Aplicação para o Direito Público:
- O Administrador só pode fazer o que está previsto (autorizado) em lei.
- Vale o critério de subordinação à lei. A FCC gosta desta expressão.
2) Aplicação para o Direito Privado:
- O particular pode fazer tudo, salvo o que estiver proibido (vedado) pela lei.
- Vale o critério de não contradição à lei.
OBS: Administrar é aplicar a lei de ofício (caiu na FCC). Isso é o conceito de legalidade segundo Seabra Fagundes.
- O princípio da legalidade é sinônimo ao princípio da reserva de lei? R: Não, pois o princípio da reserva de lei é a escolha da espécie normativa.
- Se a CF afirmar que determinada matéria depende de lei complementar, estamos falando em reserva de lei.
- Então o princípio da reserva de lei é mais restrito/limitado do que o princípio da legalidade.
- O Controle de Legalidade significa verificar a compatibilidade do ato com a lei, bem como se o ato é compatível com as regras e princípios constitucionais.
- Por esse motivo, a legalidade é entendida em sentido amplo, pois não se observa somente o que está descrito na lei, mas também o que dispõe a CF.
Princípio da Impessoalidade
- Dois exemplos que estão expressos na CF são: concurso público e licitação.
OBS: Concurso Público é diferente do Concurso da Licitação. No primeiro, o objetivo é o provimento de cargo. No segundo, o objetivo é escolher trabalho técnico, artístico ou científico dando ao vencedor um prêmio ou remuneração.
- Impessoalidade é ausência de subjetividade. O administrador não pode buscar interesses pessoais.
- Quando o servidor pratica um ato, ele não é do agente, mas sim da pessoa jurídica.
- O princípio da impessoalidade traduz a idéia de que a administração tem que tratar a todos sem discriminações, benéficas ou detrimentosas, nem favoritismos nem perseguições são toleráveis, simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atividade administrativa (conceito de Celso Antonio Bandeira de Mello). OBS: Apesar de parecer o princípio da isonomia, trata-se do princípio da impessoalidade, lembrando que todos os princípios estão interligados.
- O princípio da impessoalidade está ligado ao princípio da isonomia, assim como o princípio da moralidade relaciona-se com lealdade e boa-fé.
- Princípio da impessoalidade x Princípio da finalidade: há uma divergência entre estes dois princípios. Para a doutrina tradicional, a impessoalidade era sinônimo da finalidade (Hely Lopes Meirelles). Já a doutrina moderna (CABM) entende que estes princípios são autônomos, tendo vida própria e estão separados. Para eles, impessoalidade significa ausência de subjetividade, enquanto que a finalidade significa buscar o espírito (vontade maior) da lei. Contudo, não há como perseguir a vontade da lei, sem perseguir a própria lei. Por isso, o princípio da finalidade está ligado ao princípio da legalidade.
- Reforçando este pensamento da doutrina moderna, temos o art. 2º, p. único, III e XIII, L. 9.784/99.
Princípio da Moralidade
- Traduz a idéia de honestidade, de obediência a princípios e padrões éticos, da boa-fé e lealdade, de correção de atitudes.
- Apesar de reunir todas estas idéias, o judiciário reconhece aindacomo conceito vago/indeterminado.
- Na prática, este princípio é atrelado a outro princípio.
- A moralidade comum é igual à moral administrativa? R: Não, são conceitos diferentes. A moral comum significa certo e errado no convívio social. A moral administrativa exige o conceito de correção de atitudes e o conceito de boa administração.
- Então a moral administrativa exige correção de atitudes e boa administração.
- Por este motivo, a moral administrativa é mais exigente que a moral comum.
- O princípio da moralidade está ligado ao princípio da eficiência.
*Nepotismo:
- O parentesco na administração nunca foi visto com bons olhos, tanto que na L. 8.112 já havia previsão no sentido de proibição.
- A EC 45/2004 (Reforma do Judiciário) criou o CNJ e o Conselho Nacional do Ministério Público. Uma das primeiras providências destes órgãos foi a proibição do parentesco. A Resolução 7 do CNJ e a Resolução 1 do CNMP são históricas e tratam sobre o assunto. A Resolução 7 foi objeto da ADC 12 do STF. O STF entendeu que proibir o nepotismo no Brasil é constitucional, pois representa a aplicação do princípio da moralidade, impessoalidade, eficiência e isonomia. O STF também entendeu que o CNJ é competente para proibir o nepotismo, já que o CNJ foi criado para realizar o controle administrativo. O STF afirmou que o CNJ, por não edital lei, tem como ato normativo a Resolução. Ocorre que o CNJ proibiu o nepotismo para o Judiciário, e o CNMP para o MP. Para os demais poderes, há um projeto de lei que proíbe o nepotismo para todos os órgãos. Por ainda não haver lei, o STF criou a Súmula Vinculante 13.
- O parentesco proibido é de cônjuge e companheiro, em linha reta, colateral e por afinidade, até o 3º grau (inclusive).
- Este parentesco não pode nos casos de:
a) nomeante e nomeado (cargo em comissão, função gratificada);
b) autoridade ocupante de cargo de direção, de chefia ou de assessoramento, com outro servidor ocupante de cargo em comissão ou função gratificada, na mesma pessoa jurídica, em todos os poderes.
c) Nepotismo cruzado, ou seja, troca de parentes.
- Cargo em comissão era denominado antigamente como cargo de confiança	. Ele serve para direção, chefia e assessoramento. Este cargo pode ser ocupado por qualquer pessoa.
- A função gratificada (de confiança) é a única função constitucional, e é baseada na confiança. Ela serve para direção, chefia e assessoramento. Este cargo só pode ser exercido por quem já tem cargo efetivo. Por ter um cargo efetivo, o funcionário tem atribuições e responsabilidade, o que garante um lugar nos quadros da administração, que gera uma remuneração. Mas como exerce outra função, tem mais atribuições e responsabilidades, e, recebe por isso, uma gratificação. Por este motivo é que conhecemos como Função Gratificada.