ADMINISTRATIVO AULA 12

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DIREITO ADMINISTRATIVO - AULA 12 (05/09/12)
Continuação de Contraditório e Ampla Defesa
- A Súmula Vinculante n. 3, STF, afirma que nos processos que tramitam no Tribunal de Contas da União, asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado. Há a exceção da apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.
- A orientação do STF é que quando uma decisão possa atingir alguém, essa pessoa tem que participar da decisão.
- O ato de concessão de aposentadoria, reforma e pensão é um ato complexo, ou seja, que depende de duas manifestações de vontade, que irão acontecer em órgãos diferentes. Este ato só estará perfeito e acabado quando houver as duas manifestações de vontade. A Administração e o Tribunal de Contas deve se manifestar.
- A Administração, de forma provisória (precária), faz com que o servidor pare de trabalhar, esperando a aposentadoria. Este ato só estará pronto quando houver a segunda manifestação de vontade, do Tribunal de Contas.
- No caso do Tribunal de Contas não confirmar o ato, haverá contraditório e ampla defesa, mas eles acontecerão na Administração. Portanto, o contraditório e a ampla defesa não acontecerão perante o TCU. Só ocorrerá perante a Administração pois diz respeito somente a um ato (que é complexo).
- Ocorre que a convalidação pelo TCU demorava muito a acontecer, e gerava lesão à segurança jurídica. Em razão desta demora, o STF consolidou a posição de que se o TCU demorar mais de 05 anos para rever o ato, ele terá que dar contraditório e ampla defesa ao segurado. Esta é uma exceção à exceção da súmula vinculante n. 03, STF.
- Sobre este assunto, temos o RE 636.553 e RE 594.296.
Princípio da Razoabilidade e Proporcionabilidade:
- Razoabilidade significa agir de forma razoável/lógica. Ou seja, há uma proibição para os excessos e condutas insensatas.
- Para os administrativistas, o princípio da proporcionabilidade está inserido na razoabilidade.
- Agir com proporcionabilidade é atuar com equilíbrio. O equilíbrio é entre os benefícios e os prejuízos, e entre os atos e as medidas praticadas em razão deles.
- Ex: um depósito de lixo à beira mar não é proporcional, pois, apesar da necessidade de haver um lixão, a falta de proporcionalidade está no local de sua instalação.
- Ex: alguns servidores resolveram fazer greve e estão atrapalhando o trânsito. O Poder Público pode dissolver a passeata, mas não pode fazer isso matando os servidores. Neste caso, não haverá proporcionalidade, pois os atos e medidas estarão em desequilíbrio.
- Ex: O servidor pratica uma infração leve, e, por isso, deve sofrer uma sanção leve (advertência). Se ele praticou uma infração grave, deve ser aplicada uma pena grave (demissão). Se o servidor praticar uma infração leve e for demitido do serviço, não haverá proporcionalidade.
- O princípio da proporcionalidade e da razoabilidade são princípios implícitos na CF. Mas estão expressos na norma infraconstitucional. Eles estão expressos na L. 9.784/99, nos arts. 2º, p. único e 29, § 2º.
- Alguns autores entenderam que, a partir da EC/45, que introduziu o art. 5º, LXXVIII (os processos administrativos e judiciais devem durar o prazo razoável), a razoabilidade se tornaria um princípio expresso. Contudo, o entendimento que prevaleceu é que este artigo trouxe o princípio da celeridade e não da razoabilidade. Portanto, mesmo após a EC/45, o princípio da razoabilidade continua implícito na CF.
- Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade exercem no Brasil um papel muito relevante, pois são considerados como limites à discricionariedade do administrador. Portanto, o administrador tem a liberdade razoável e proporcional.
- O entendimento que prevalece no Brasil é que o Poder Judiciário pode controlar qualquer ato administrativo, desde que esse seja um controle de legalidade. Controle de Legalidade é em sentido amplo, que significa que o ato está compatível com a lei e com as regras + princípios constitucionais.
- O Poder Judiciário não pode controlar o mérito do ato administrativo, que é o juízo de valor, a conveniência e oportunidade do legislador.
- Ex: Determinado município necessita de hospital e de escola, e só tem dinheiro para um deles. O Poder Público decidiu construir um hospital. Esta decisão é razoável e proporcional. Neste caso, o Poder Judiciário não pode rever o ato.
- Ex: Determinado município necessita de hospital e de escola, e só tem dinheiro para um deles. O Poder Público escolheu construir uma praça. Neste caso, há violação da razoabilidade e da proporcionabilidade, violando princípio constitucional (implícito). Por isso, o Poder Judiciário pode controlar/rever esta decisão.
- Através da ADPF 45, o STF entendeu que o ele poderia realizar o controle de legalidade dos princípios constitucionais. Trata-se de controle de legalidade em sentido amplo.
Princípio da Continuidade:
- Continuidade significa que o serviço público não pode ser interrompido. Ele deve ser prestado de forma ininterrupta.
- Se o serviço público tem que ser prestado de forma contínua, como fica o caso de greve do servidor e o caso do usuário inadimplente?
- Hoje no Brasil o servidor público tem direito à greve, de acordo com o art. 37, VII, CF. Mas este artigo afirma que o direito de greve deve ser na forma da lei específica, ou seja, esta matéria depende de norma regulamentadora. Esta lei que irá regulamentar o assunto deve ser uma lei ordinária (se o constituinte quisesse lei complementar, ele diria lei complementar).
- Contudo, esta lei ordinária deve ser específica, ou seja, cuidará somente do assunto greve. Até a EC 19/98, era lei complementar, mas esta emenda modificou para lei ordinária.
- Ocorre que, até hoje, esta lei não foi criada. Portanto, a norma constitucional do direito de greve é de eficácia limitada (não pode exercer enquanto não vier a lei).
- O STF, através dos Mandados de Injunção MI 670, MI 708 e MI 712, entendeu que o Mandado de Injunção produzirá efeitos concretos, ou seja, enquanto o Congresso Nacional não legislar sobre o assunto, será aplicado, no que couber, a lei de greve do empregado comum, que é a L. 7.783/89. A partir destes MI’s, passou-se por uma transformação de seus efeitos, antes eles eram declaratórios, e passou a ter efeitos concretos.
- Também houve outra mudança. Antes o MI tinha efeitos inter partes, mas depois dessas decisões os efeitos são erga omnes, para evitar muitas ações no mesmo sentido.
- O art. 6º, § 3º, L. 8.987/95 afirma que não caracteriza a descontinuidade da interrupção pelos motivos ali elencados. Pode interromper em situação de emergência; após o aviso prévio, motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; após o aviso prévio, por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
- Portanto, o corte é possível:
Situação de emergência: neste caso, não depende de aviso prévio.
Respeito às normas técnicas: depende de aviso prévio.
Segurança das instalações: depende de aviso prévio.
Inadimplemento do usuário: depende de aviso prévio.
OBS: No caso de inadimplemento do usuário, o entendimento majoritário é de que o corte é possível, mesmo em caso de serviço essencial. Em nome da supremacia do interesse público e do princípio da continuidade para o usuário pagador e do princípio da isonomia, o servido deve ser cortado para o inadimplente.
OBS: O corte é a regra, mas esta regra não é absoluta. Existem situações específicas em que não é possível cortar. Ex: o hospital não pode ter sua energia cortada.
- Se o usuário é o Estado e ele não paga a conta, também deve ser cortado, exceto os hospitais e logradouros públicos.
Princípio da Autotutela:
- Este princípio afirma que a Administração pode rever/controlar seus próprios atos.
- Os atos podem ser revistos quando forem ilegais, através do instituto da anulação. Pode rever também atos inconvenientes, através de revogação.
- As Súmulas 346 e473, STF tratam do assunto e caem bastante em concurso.
- O art. 53, L. 9.784/99 também trata do assunto.
- A doutrina brasileira (Di Pietro), além de rever os próprios atos, o princípio da autotutela significa também dever de zelar/cuidar dos seus bens, patrimônio, interesses, direitos.
Princípio da Presunção de Legitimidade:
- Sempre que houver presunção de legitimidade, deve-se ler também a presunção de legalidade e presunção de veracidade. Isso significa que os atos administrativos são presumidamente legítimos (regras morais), legais (leis) e veracidade (verdadeiros).
- Portanto, um ato administrativo é compatível com a regra moral, com a lei e com a verdade.
- Esta presunção é relativa, podendo ser afastada. Ou seja, é uma presunção juris tantum.
- Para contestar o ato administrativo, o ônus da prova cabe a quem alegar, que normalmente é o administrado.
- A conseqüência prática da presunção de legitimidade é a aplicação imediata dos atos.
Princípio da Especialidade:
- Este princípio vincula as pessoas da Adm. Indireta às finalidades para as quais foram criadas.
OBS: A Adm. Direta são os entes políticos (U, E, M e DF). A Adm. Indireta são as Autarquias, Fundações Públicas, EP, SEM e Associações dos consórcios públicos.
- A Adm. Direta, através de lei, cria as pessoas da Adm. Indireta. Neste ato, a Adm. Direta também define a sua finalidade.
- A finalidade definida pela lei não pode ser modificada pelo administrador. A única forma de modificar é alterando a lei.
- Alguns doutrinadores entendem que o princípio da especialidade, apesar de ter nascido para a Adm. Indireta, também seria aplicado aos órgãos públicos.
ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Formas de Prestação da Atividade Administrativa
- A atividade administrativa pode ser prestada de várias maneiras. Poderá ser prestada pelo núcleo/centro da administração (prestação centralizada). O núcleo são os entes políticos.
- Alguns serviços foram descentralizados, que foram transferidos para outras pessoas. Com isso, o Estado tinha uma melhora na prestação do serviço.
- A descentralização poderá ser para a administração indireta, bem como para os particulares.
- Então a descentralização foi o mecanismo criado para cumprir a eficiência.
- A descentralização não pode ser confundida com a desconcentração. Quando o serviço é distribuído dentro do próprio núcleo/centro, estamos falando de desconcentração.
- Diferenciação entre descentralização e desconcentração:
	Descentralização
	Desconcentração
	Tudo acontece com uma nova pessoa. Esta nova pessoa poderá ser física ou jurídica.
	Tudo acontece na mesma pessoa.
	Sem hierarquia
	Com hierarquia
- Se há transferência da Adm. Direta para a Indireta haverá uma nova PJ. Se transfere para o particular, poderá ser para PJ (Concessão de serviço público) ou PF (Permissão ou Autorização de serviço público).
- Desconcetração pressupõe um chefe dando ordem, o que também pressupõe hierarquia. Portanto, na desconcentração há hierarquia, com relação de subordinação.
- Descentralização é uma nova pessoa, e, portanto, não haverá hierarquia ou relação de subordinação. O que existe na verdade é controle.
- Não se pode confundir descentralização política e administrativa. Na primeira transfere-se capacidade política, e acontece entre entes políticos, e é estudado pelo direito constitucional. Na segunda transfere-se capacidades ou competências administrativas, e ocorre entre entidades administrativas e particulares e é estudado pelo direito administrativo.
- No Brasil a descentralização administrativa pode acontecer de duas maneiras: outorga ou delegação.
- Por outorga é a forma mais grave, pois transfere-se a titularidade e a execução dos serviços. O entendimento que prevalece é que a titularidade não pode sair das mãos das pessoas públicas, ou seja, só pode dar outorga à Adm. Indireta, mas somente à pessoa de direito público (autarquias e fundações públicas de direito público). Por ser drástico, a outorga só é feita através de lei.
- Na delegação transfere-se somente a execução do serviço, e o Estado mantém a titularidade. Pode ser feita por lei, para as pessoas da Adm. Indireta, para as pessoas de direito privado (EP, SEM, Fundação Pública de direito privado). Poderá ser transferida também por contrato administrativo, para os particulares, como é o caso de concessão e permissão de serviço público. Poderá ser feito também através de ato administrativo unilateral, e, neste caso, também se transfere ao particular (autorização de serviço público).