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DIREITO CIVIL AULA EXTRA 01

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DIREITO CIVIL - AULA EXTRA 01 (26/05/12)
FORMAS ESPECIAIS DE PAGAMENTO
NOVAÇÃO
- É uma forma especial de pagamento. O Direito Romano já conhecia da novação, evidentemente em outras bases.
- Conceito: Opera-se a novação quando uma nova obrigação é criada para substituir e extinguir a obrigação anterior.
- Ex: Pablo celebra contrato de conta corrente com o Banco Itaú. Mas Pablo vai até o gerente e propõe, mediante a celebração de novo contrato, constituir nova obrigação a fim de substituir e liquidar obrigação anterior.
- A nova obrigação é diferente da dação em pagamento, pois nesta a obrigação á a mesma, mudando apenas o objeto. Na novação há a criação de obrigação nova, substituindo e liquidando obrigação anterior.
- Ex2: O devedor deve R$ 10.000,00 ao credor. O devedor propõe que, mediante um novo ajuste, e com novos prazos, o devedor pague a dívida através de serviços. Neste caso, o que diferencia da dação em pagamento é justamente o novo ajuste.
- Então novar é constituir obrigação nova.
OBS: Em geral, toda novação tem natureza negocial, ressalvada a anômala hipótese de novação legal prevista no art. 59 da Lei de Falências.
- Base negocial significa que deve se criar um novo negócio jurídico. Não pode a lei impor a novação, pois ela tem base na autonomia privada. Mas o art. 59 da Lei de Falências é uma novação por força da lei, imposta quando a empresa falida apresenta plano de recuperação judicial.
Requisitos da Novação
1º) A existência de uma obrigação anterior
- se a novação pressupõe uma obrigação nova que substitui uma obrigação antiga, é óbvio que é necessário uma obrigação anterior.
- Vale lembrar, todavia, que nos termos do art. 367, CC, que obrigações nulas e extintas não poderão ser novadas, mas, as simplesmente anuláveis sim (Questão típica de prova objetiva).
- A obrigação nula não pode ser novada porque a nulidade é de ordem pública e não admite confirmação. Já as anuláveis podem, porque podem ser confirmadas.
- A obrigação natural pode ser novada? R: Existe grande controvérsia na doutrina acerca da possibilidade de se novar ou não obrigação natural. Autores como Marcel Planiol, Serpa Lopes e Sílvio Rodrigues são favoráveis, entretanto, Washington de Barros Monteiro e Clóvis Beviláqua disconrdam.
OBS: Acreditamos haver tendência de maior aceitação aos que defendem a possibilidade, por conta do que dispõe o § 1º, do art. 814 do CC.
2º) É a criação de uma obrigação nova substancialmente diversa da primeira, vale dizer, para haver novação deve existir obrigação nova, elemento novo (aliquid novi).
- Não pode confundir a renegociação da mesma dívida (obrigação) com a novação.
- Por exemplo, se há uma obrigação com um banco e o poupador tem uma dívida com este banco, o ajuste com algumas mudanças na mesma obrigação, a novação não existe. Então a renegociação da dívida não é novação.
- Alterações secundárias da mesma obrigação (novo prazo para pagamento, redução das taxas de juro, parcelamento da dívida) não significam novação.
- Na novação a prescrição é zerada, os juros recomeçam a contar e o devedor tem o direito de tirar o nome do SCPC e SERASA, caso ele esteja negativado.
3º) O ânimo de novar (animus novandi)
- Para que haja novação deve haver demonstração do ânimo de novar.
- Lembra-nos Eduardo Espínola que poucos são os códigos que exigem uma declaração expressa do ânimo de novar, a exemplo do CC Mexicano (art. 2.215). No Brasil, a prova do ânimo de novar pode resultar das circunstâncias.
Espécies de Novação
- Basicamente, são duas as espécies de novação. À luz do art. 360 do CC, temos a novação objetiva (inciso I) e a novação subjetiva (incisos II e III).
- A novação objetiva se dá quando as mesmas partes criam uma obrigação nova destinada a substituir e liquidar a obrigação anterior. Ex: novo contrato com o banco, como o ex. do início da aula.
- A novação é subjetiva passiva quando um novo devedor sucede ao antigo, CONSIDERANDO-SE CRIADA OBRIGAÇÃO NOVA, e é subjetiva ativa, quando um novo credor sucede ao antigo, CONSIDERANDO-SE CRIADA OBRIGAÇÃO NOVA.
- Quando existe a novação subjetiva, o que muda é o sujeito da obrigação, e no momento da mudança de sujeito é criada obrigação nova.
- Ex. novação subjetiva ativa: O devedor deve ao credor R$ 20,00. Mas o credor deve este valor a terceiro. Então o devedor paga terceiro, mas depois de 15 dias (criada obrigação nova).
- O mesmo raciocínio é aplicado na novação subjetiva passiva, mas o que muda é a alteração de devedores.
- O importante a ser dito é que na novação subjetiva, com a mudança de sujeitos, foi criada obrigação nova.
- A novação subjetiva passiva pode se dar de duas maneiras: por delegação e por expromissão. 
- Na delegação o devedor antigo participa do ato novatório. Ou seja, mediante um acordo de vontades, o devedor sai da relação obrigacional, sendo substituído por terceiro. Mas o acordo é feito com o credor, devedor e terceiro conjuntamente. Então, por delegação, o devedor participa do ajuste.
- Na expromissão (art. 362, CC) o credor notifica o devedor que ele deve sair da relação obrigacional, pois o terceiro entrará em seu lugar. Esta alteração é feita sem que o devedor consinta.
- Tanto na delegação quanto na expromissão, um exemplo básico é a alteração do devedor que se dá com o filho (antigo devedor) e o pai (novo devedor).
OBS: Se o terceiro assume o débito na mesma obrigação, não será novação, mas sim assunção de débito. Para haver novação subjetiva, deve estar escrito explicitamente na questão que houve criação de obrigação nova.
- Em conclusão, vale acrescentar ainda que a novação extingue os acessórios e garantias da dívida primitiva, nos termos dos arts. 364 e 366, CC. Ex: se a obrigação é garantida por uma hipoteca ou penhora, se houver novação, estas garantias não mais existem, porque os acessórios, em regra, caem (a não ser que as partes convencionem em contrário).
OBS: O STJ já decidiu que a adesão ao REFIS não significa mera renegociação da mesma obrigação tributária, mas sim, novação (AgRg nos EDCL no REsp. 726.293/RS e HC 129.536/RS).
- Questão de Concurso: É possível invalidar ou revisar cláusula contratual de obrigação novada? R: O STJ firmou o entendimento que, à luz do princípio da função social do contrato, é possível a impugnação de cláusula abusiva que foi mantida no contrato novado (Súmula 286, STJ).
PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO
- O verbo sub-rogar significa substituir.
- Conceito: nos termos dos arts. 346 a 351, CC, o pagamento com sub-rogação, forma especial de cumprimento da obrigação, consiste no pagamento que opera substituição de credores na mesma relação obrigacional.
- Não se confunde com a novação subjetiva ativa, porque se trata da mesma obrigação.
- Ex: Há uma relação entre o credor e o devedor, existindo o fiador. No caso do fiador pagar o credor, ele se sub-roga na posição do credor, na mesma relação obrigacional.
- Para o credor que sai, a obrigação é considerada extinta.
- Existem duas espécies de pagamento com sub-rogação: legal (art. 346, CC) e convencional (art. 347, CC).
- Pagamento com sub-rogação legal, hipóteses:
Inciso I: Credor que paga a dívida do devedor comum. Ex: Os credores tem uma ordem para receber. Se o segundo credor pagar o crédito do credor 01, ele se substitui nos direitos do credor 01 contra o devedor. Neste caso, ele terá para cobrar o crédito 01 e crédito 02. O credor 01 poderia ser o empregado da empresa e o credor 02 o banco.
Inciso II, primeira parte: em favor do adquirente do imóvel hipotecado, que paga o credor hipotecário. Neste caso, é possível adquirir um imóvel hipotecado? R: Sim. Neste caso, o adquirente libera a hipoteca, e paga a diferença do imóvel ao proprietário.
Inciso II, segunda parte: em favor do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre o imóvel. Ex: o locador paga a dívida do locatário para que continue com a locação, já que o imóvel iria ser penhorado pelo banco.
Inciso III: em favor do terceiro interessado (fiador), que paga a dívida pelaqual era ou podia ser obrigado. OBS: A fiança é uma caução de natureza pessoal ou fidejussória.
- Pagamento com sub-rogação convencional ocorre quando a substituição de credores se dá por meio de um negócio jurídico. Não é a lei que opera a mudança de credores, mas pressupõe-se um acordo, um contrato (art. 347, CC).
- Pagamento com sub-rogação convencional, hipóteses:
Inciso I: quando o credor recebe pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os direitos. Ex: O credor tem um crédito de R$ 10.000,00 contra o devedor. Mas o credor está necessitando de dinheiro. Por isso, ele chama um terceiro e celebra um negócio jurídico (convencionalmente) em razão do qual o terceiro paga R$ 7.000,00 para o credor, e este cede o crédito de R$ 10.000,00 contra o devedor. Este pagamento opera uma substituição convencional. Neste caso, aplicam-se os princípios da cessão de crédito.
Inciso II: quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante (quem empresta) sub-rogado nos direitos do credor satisfeito. Ex: O devedor tem uma dívida de R$ 10.000,00 ao credor. Um terceiro empresta os R$ 10.000,00 ao devedor (a juros menores), sob a condição do terceiro mutuante sub-rogar nos direitos sobre o devedor. É o que ocorre com o agricultor que tem uma dívida em banco privado, e o BNDES ou a Caixa abre uma linha de crédito para este agricultor, para que este pague ao banco privado e haja sub-rogação dos direitos do credor. Neste caso, seria benéfico ao agricultor porque os juros seriam menores.
OBS: Vale lembrar ainda que, nos termos do art. 349, CC, a sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios, e garantias do primitivo, em relação à divida, contra o devedor principal e os fiadores.
- Isso significa que, por exemplo, se houver a garantia de um penhor para o credor original, o novo credor terá direito a este penhor também.
OBS: Não se fala bem penhorado, mas bem empenhado.
OBS: Nos termos do art. 350, CC (sub-rogação legal), que segue a linha do art. 593 do CC de Portugal, o novo credor só poderá cobrar do devedor aquilo que efetivamente ele desembolsou.

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