REMO CAPONI - La Nuova Disciplina Dei Procedimenti Cautelari In Generale Nell'ordinamento Italiano

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ESTUDOS EM HOMBNAGEM A OViDIO A. BAPTISTA DA SILVA 
Tutelas de 
A. III 
urgencla e 
cautelares 
DONALDO ARMELIN. COORDENADOR 
Ada Pellegrini Grinover • Alcides Munhoz da Cunha • Alexandre Paulichì Chiovitti 
Ana Paula Chiovitti Giaonico • Angela Araujo da Silveìra Espindola. Antònio Carlos Mathias Coltro 
Antonio Janyr DalrAgnollunior • Antonio Notariano Tr .• Araken de Assis 
Arruda Alvim • Artur Thompsen Carpes • Athos Gusmao Carneiro 
Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes • Cassio Scarpinella Eueno • Castro Filho • Clarissa Santos Lucena 
Claudio Takeshi Tllda. Clayton Maranhao. Daisson Flacll • Daniel Amorim Assumpçao Neves 
Daniel Mitidiero • Darci Guimaraes Ribeiro • Donaldo Armelio • Edoardo F. Ricci 
Edson Ribas Malachini. Eduardo Arruda Alvim. Eduardo Tosé da Fonseca Costa. Eduardo Talamini 
Emani Fidélis dos Santos • Pabiano Carvalho • Fabio Cardoso Machado • Fabio Luiz Gomes 
Fernanda Medina Pantoja. Fernando da Fonseca Gajardoni • Fernando Rossi. Flavio Luiz Yarshell 
Fredie Diddier Tunior. Gabriel Pinlaude • Gerson Fischmann. Gilberlo Gomes Bruschi 
Gledson Marques de Campos • Gregorio Assagra de Almeida • Guilhenne Rccena Costa 
Helder Moroni Camara. Humberto 'Iheodoro JUnior • Ivana Fidélis Silvcira 
Jania Maria Lopes Saldanha • Jaqucline Mielke Silva • Joao Batista Amorim de Vilhena Nllnes 
Joào Batista Lopes • Tocl Dias Figueira Junior , lorge Tosta. Jorge W Peyrano • José Maria Rosa Tesheiner 
Tuan José Monroy Palacios • Leonardo Greco. Lucas Pereira Baggio • Luciano Vianna Araùjo 
tùcio Delfino. Luis Guilherme Aidar Bondioli • Luiz Eduardo Ribeiro Mourao • Luiz Guilherme Marinolli 
Marcelo José Magalhaes Bonicio • Marcos Destefenni • Maria Elizabeth de Castro Lopes 
Mauricio Giannico • Mauricio Martins Reis • Mirna Cianci. Paula Costa e Silva • Panlo Sérgio Restijfe 
Rafacl Corte Mello. Rafael Vinheiro Monteiro Barbosa. Remo Caponi. Rita Quartieri 
Rogério Aguiar Munhoz Soares • Sérgio Cruz Arenhart • Sérgio Gilberto Porto 
Vincenzo Vigoriti • Vitor 1. de Mello Monteiro 
""'_Mili5212 ''',~,,.O. ~,~_ .. _ ;;;,;:;::::,~~~_~_" "",~==~~_Ul:2.~~ :==iB~ ';:;~'&ikl~l~#III •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 
SUMARIO 
Apresentaçao 15 
TIIIEI A ANIEGIPAIORIA EM PROCESSO SU MARIO 19 
Ada Pellegrini Grinover 
ANTEGIPATORIA URGENTE E ANTEGIPATORIA DE EMERGENGlA: DlVERSIDADE 
DE REGIME JlmlDlCO 25 
Alcides Munhoz da Cunha 
TUTElAS DE URGENCIA E O REGIME DE RESPONSABllIIACÀO OBJETlVA 
DO REOUtRENTE 
Alexandre Paulichi Chiovitti 
Maurfcio Giannico 
TUTElA ANTEGIPAlI.UJ[WlO EXEGUTIVO 
Ana Paula Chiovitti Giannico 
Luiz Eduardo Ribeiro Mourao 
A GONSTRUçAO DM TUTElA8 PREVENTIVAS NO OIREIIO PROGESSUAl CIVll 
BRASllEIRO: liMA AlTERNATIVA PARA 08 (DES)GAMINHOS 
35 
48 
DA JUBISDICio SO 
Angela Araujo da Silveira Espindola 
Jania Maria Lopes Saldanha 
08 AliMENTOS SOS A PERSPECTIVA DA PROVISORIEDADE, GAUTElARIDAOE 
E ANIEGIPACAo DE lllIElA BO 
Antònio Carlos Mathias Coltro 
MEIOS DE ENIINGIACAO E DE CONTROLE GOS PROVIMENIOS DE IIRSENCIA 111 
Antonio Janyr Dall'Agnol Junior 
o JUlGAMENTO ANTEGlPAOO DA UDE E A ANTECIPACAO DE TUTElA EM CASO 
DE PEDIOOS INGONTROVERSOS 121 
Antonio Nolariano Jr. 
Gilberto Gomes Bruschi 
-7-
PRESGRICAO DA PRHENSAO A EXEGUTAR NO GASO DE SUSPENSAO 
DA mGUGAO (CPC. ART. 791. 1m 
Araken de Assis 
A EVOLUGÀO DO OIREllO E A TUTElA DlUllJllliGlA 
Arruda Alvim 
DlREITO FUNDAMENTAl AD PROCESSO JUSTO: NOTAS SOBBE OS MODElOS 
DE GONSWAQÀO NAS OEGlSOES UMINARES 
Artur Thompsen Carpes 
TUTHAS DlFERENGIAOAS. MEOIOAS ANTEGIPATORIAS E GAUTElARES. 
ESBUGO DE REfORMUlAGAO LEGiSlATIVA 
Athos Gusmao Carneiro 
HONORARIOS ADVOGATfGIOSNAtMIDIDAS GAUmW 
Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes 
A NATUHElA ALIMENTAR PUS HONOBARIOS AOVOGAlfCIOS SIICIiMBENGlAIS 
Cassio Scarpinella Bueno 
A JURlSPRUDEftG1A.JlOMO FONIlOO DlBEIIO 
Castro Filho 
PROVA INEQUIVOGA DA VEROSSIMllHANCA E REVERSIBILIOADE DO 
"PROVIMENTO" ANTEClPAOO: BREVES GONSIDERAçOES SOBRE A 
TUIElA ANIEClPADlLWEETIVIDAOE IIIBISDICIONAl 
Clarissa Santos Lucena 
o PARADIGMA RAGIONAUSTA NAS TUTElASJIlURGENGIA 
Claudio Takeshi Tuda 
Helder Moroni Ciìmara 
Rafael Vinheiro Monteiro Barbosa 
A IMPORTANGIA 00 ISOLAMENTO DAS TÉCNIGAS MANDAMENTAl E 
EXECUTIVA LATO IJENSIlPARA A EmllllllllDE DA TUlElHI.lIllSIllGllINAl 
Clayton Maranhao 
-8-
136 
152 
176 
190 
205 
213 
235 
246 
251 
287 
ESTABIUDADE E CONTROLE DAS DEGISOES FUNDADAS EM VEROSSIMILHANçA: 
ilEMmOS PARA UMA OPORIUNA RmGRITA 
Daisson Flach 
TUTELA ANIEGIPADA E TUTELA CAUTElAR 
Daniel Amorim Assumpçao Neves 
TUTELA ANTEGIPATORIA E DEFESA INCONSISTENTE 
Daniel Mitidiero 
A GARANTIA CONSTITUGIONAl DO GONTRADlTOHlO E AS PRESUNçOES 
GUNnUAS NO ~ S" DO ART. 273 DO CPC 
Darci Guimaraes Ribeiro 
TUTElA nE UR6ENGIA E ARBITRAGEM 
Donaldo Armelin 
UllOlUnADJjA TUTElA URGENTENAUAUA 
Edoardo F. Ricci 
TUTELA URGENTE NA EXEeUCAO 
Eduardo Talamini 
A FUNGIBIUDADE DAS TUTElAS ANTECIPATORIA E CAIlTElAR (CPC, 
ART. 273. ~ 7") 
Edson Ribas Malachini 
A HAll GONSTITUGIONAL DA ANIEGIPAGAO DE TUTELA 
Eduardo Arruda Alvim 
o OIREIIlLDAHIMINARES E A SUA ESTRUIURA TOPIGO-ARGUMENTATIVA 
Eduardo José da Fonseca Costa 
A ANTECIP~çAO DA TUTELA. INTERPRETAçAO DOUIRINARIA. EVOLUçAO 
E PRATICA EM OUASE OUlNIE ANOS DE VIGENGIA 
Ernane Fidélis dos Santos 
Ivana Fidélis Silveira 
MEDIDAS PROTETIVAS DE URGENGIA NA LEI DA VIOLENGIA DOMÉSTlGA 
E FAMJLIAR CONTRA A MULHER 
Fabiano Carvalho 
-9-
296 
313 
333 
342 
360 
379 
389 
414 
426 
451 
463 
477 
CONDlGOES DE FUNGIBILIOADE ENTRE MEDIDAS CAUTELAR ES 
E ANTEGIPATORIAS 
Fàbio Cardoso Machado 
A IDEOLOGIA NOPROGUSO 
Fàbio Luiz Gomes 
DA URGENGIA NA PRESTACAO DA TUTElA JURISDIGIONALfXECJJIIllA 
Fernanda Medina Pantoja 
Vitor J. de Mello Monteiro 
A MODERNA OTIGA DO rODER GERAl DE GAUTElAllOJUlZ 
Fernando da Fonseca Gajardoni 
A TUTELA ANTEGIPADA NAS AçOES DE RESPO~8ABIUDADE GlVll POR 
ACIDENTES DE CONSUMO: A FAGllITAçAO no SEU DEFERIMENTO 
EM PRO l DO GONSUMIDOR 
Fernando Rossi 
Lùcio Delfino 
TUTElA MANDAMENTAL NASUORIGACìlESID.A.GAMENIO DE OUANIIA 
Flàvio Luiz Yarshell 
Marcelo José Magalh8.es Bonicio 
MUlTA COERCITIVA, BOHÉ PROGESSUAl E SUPIlESS!O: APUGAçAO 
00 fllJTY TfI MITIGATE TUE lfiSS NO PROCESSO CIVll 
Fredie Didier Junior 
DA URGENGIA NO PROCESSO JUDlGIAl 08JHIVO 
Gabriel Pintaude 
BREVES NOTAS SOBBE A INFLUENGIA DA TUTElA DE URGENGIA NA NOVA 
GONFIGURAC_AO DO PROCESSO GlVll BRA81~EIRO. A DECISIVA 
491 
507 
517 
534 
546 
564 
572 
584 
GONIRIBUlçAO DA DORA DO PROFESSOR OVIDIO BAPIISTA DA SllVA 596 
Gerson Fischmann 
TUTElA DE URGENGIA SATISFATlVUUIONJl.M! 
Gledson Marques de Campos 
Marcos Destefenni 
-10-
613 
TUTElA DE URGENGIA INOIVIDUAL E COLHIV~ E SUA fUNOAME~TAçAO 
CONSTITUCIONAl- AlGUMAS REFLEXOES SOBRE A URGENGIA NO 
OIREITO A PARTIR DA NOVA SIJMMA llIV/S/O CON8I1TUGIONALIlADA 
NO BRASll 
Gregòrio Assagra de Almeida 
ENIRE FUWCAQ E E8IRUTURA: PASSADO, PRESENTE E FUTURO DA TUTELA 
nEURGENGIA NO BRASll 
Guilhèrme Recena Costa 
OIREIIO EIlNOAMENTAl À DlIRAGAO RAlOAVEl DO PROCESSO 
Humberto Theodoro Jùnior 
TUmA DE URGENGIA E POS-MODERNIDADE: A IN~DEQUAçAO GOS 
MEGANISMOS IlTUALMENIE POSIIIVAil01A REALIDADE SOGIAl 
Jaqueline Mielke Silva 
[FICAGIA IMEDlIlIA flAS MEOIHASLIMINARES 
J08.0 Batista Lopes 
Maria Elizabeth de Castro Lopes 
ANTEGlPAçAO DA TUTEUI NUS TRiBUNAIS E SUA GONTRIBUICAO 
PARA A EFETIVIDADE...I1Jl1'lIRG.ESSO 
J08.0 Batista Amorim de Vilhena Nunes 
A GRiSE 00 P~OGESSO QIVIL GLASSICO, A SUpmçAO PELO SING~ETlSMO 
GAS AçOES ATRAVES D_O INSTITUTO JURIDIG,O DA ANTEGlPAçAO DE 
TUTElA E A GONGEPCAO ORIGINARIA DE OVIDIO ARAUJO BAPTI8TA 
D.lSIlVA AGERGA 00 TEMA 
Joel Dias Figueira JùniorDA PRODImAO ANIEG.I!'AD!JJf PROVAS 
Jorge Tosta 
lA BArAttA POR lA MEOIDUUIOSATISFACTI1IA 
Jorge w. Peyrano 
TUTELA JIlBlSDIGIONAt DE URGENGIA E IRREVERSfm 
José Maria Rosa Tesheiner 
Lucas Pereira Baggio 
-11-
S26 
659 
B7S 
692 
705 
715 
737 
748 
756 
784 
LAS RHACIONES ENTRE fUMU! BON! IURI! Y PERICULUM IN MORA. 
i.INTERDEPENDfNGIA O SUBOROlNAGII!Ir! 
Juan José Monroy Palacios 
JUSTICA CIVIL ACESSOÀ JUSTIGA E GAllAfillM 
Leonardo Greco 
08 PROVIMENTOS GAUTElARES DE OFrmo (ART. 797 DO CPC) E A "CulUSUlA 
GERAr' DO §J'JJO ART. 2730llJ~fC 
Luciano Vianna Araujo 
AS MEDIDAS DE URGENCIA EM FAVOR DO RÉU E A (IM)POS81B11IDAOE 
DE REGONVENGAO NO GONTEXIUll!8JilllDASJ1EJIRGENCIA 
Luis Guilherme Aidar Bondioli 
APROXIMACKo CRITICA ENIRE AS JURlSmçOES DE CIVIlLAWE DE COMMON 
lAWE A NEGESSIDADE DE RESPEITO AOS~REmENm NO BRASIl 
Luiz Guilherme Marinoni 
A URGENGIA DA TUTELA 80S O ENFOQUE DA DlSCRIGIONARIEDADE 
IGONSTITUGIONAlIOAD8 JUDlCATIVO-JJIG1DENDA 
Mauricio Martins Reis 
A GONGEPCAO DA URGENGIA NO PROCESSO GlVll BRASllEIRO 
Mirna Cianci 
Rita Quartieri 
A SOBREVIVENGIA DO !UUM QU/QUE rR/BUERE: FUNGIBILIDADE DE 
806 
812 
833 
848 
859 
905 
926 
IIlIElAS E fUNGIBlUUAUE nE MEIDS MA TUTELA CAIlTELAR GlVIL 938 
Paula Costa e Silva 
TUTElAS DE URSENGIA NA REGUPERAGAO JUDlGIAl 959 
Paulo Sérgio Restiffe 
SENTENGASlIMlNAllftOU SENTENCAS PARGlIUtDE MÉRITO? 968 
Rafael Corte Mello 
LA NUOVA DISCIPLINA DEI PROCEDIMENTI GAUTElARIIN GENERALE 
NElr ORDINAMENTO ITALIANO 986 
Remo Caponi 
-12-
A REFORMA 00 PROCESSO CAUTElAR E A TUTElA DE URGENGIA NO DlREITO 
l'ROCISSUAl CIVll 
Rogério Aguiar Munhoz Soares 
~MIIlIlI~JlUUlATORIAS un ART. 888 DO CPG 
Sérgio Cruz Arenhart 
AS lIMINARE81NAUOIrA ALTERA PARTE E A GARANTIA CONSTITUGIONAl-
-PROCESSUAl DO GONTRADITORIO 
Sérgio Gilberto Porto 
lA REVISIONE DELLE RUm OF ARBITRATION OmUNGITRAl (A PROPOSITO 
DElLA SEDURULNE1!LI'OJllUlEL9:J3 FEBBRAIO 2009) 
Vincenzo Vigoriti 
-13-
998 
1008 
1022 
1033 
LA NUOVA DISCIPLINA DEI 
PROCEDIMENTI CAUTELARI IN 
GENERALE NELl'ORDINAMENTO 
ITALIANO* 
REMO CAPONI 
Ordinario di diritto processuale civile nell'Università di Firenze. 
1. A differenza di taluni ordinamenti. stranieri, 1'ordinamento italiano espri-
meva la strumentalità del provvedimento cautelare, sotto il profilo del rapporto tra 
quest'ultimo e il processo di merito, attraverso un nesso strutturale molto stretto. 
La notevole intensità di questo nesso si coglieva essenzialmente nella rego-
la che i provvedimenti cautelari, se emanati prima dell'inizio della causa di 
merito, perdevano efficacia qualora il giudizio di merito non fosse instaurato 
entro il termine perentorio assegnato dal giudice (o comunque entro il termine 
previsto dall'art. 669-octies, comma 2 c.p.c.) o qualora esso si estinguesse1 . 
Alla stregua delle modifiche introdotte dalla l. n. 80/2005 (applicabile ai 
processi di cognizione instaurati dopo il 10 marzo 2006), che raccolgono pro-
poste da tempo avanzate ed anticipate nel processo societario dall'art. 23,1 0 e 2° 
comma d. 19s. n. 5/ 2003, tale nesso strutturale tra provvedimento cautelare e 
giudizio di merito è venuto meno in relazione al rilascio di uno dei provvedi-
menti cautelari elencati dall'art. 669-octies, 6° comma c.p.c. (in breve: provvedi-
menti cautelari "anticipatori"), mentre è rimasto intatto in relazione al rilascio 
di misure cautelari di contenuto puratnente "conservativo"2. 
* li presente contributo è destinato agli studi in onore del Prof. Ovidio Baptista da Silva. In Italia è 
pubblicato in Foro italiano, 2006,V, 69. 
Art. 669-novies, 1 ° comma c.p.c. 
2 Questo è il contenuto normativa dell'art. 669-octies, 6°, 7° ed 8° comma c.p.c., aggiunti dalla 1. n. 
8012005: i provvedimenti di urgenza emessi ai sensi dell'art. 700 c.p.c., gli altri provvedimenti caute-
lari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, previsti dal codice civile o da leggi specia-
li, nonché i provvedimenti emessi a seguito di denuncia di nuova opera o di danno temuto ai sensi 
dell'art. 688 c.p.c., non perdono efficacia se la causa di merito non viene instaurata o se si estingue. Se 
tali provvedimenti sono rilasciati ante causam, il giudice non assegna il termine perentorio per l'instau-
razione della causa di merito. In tal caso ciascuna parte può iniziare il giudizio di merito. L'estinzione 
del giudizio di merito non determina l'inefficacia di tali provvedimenti, nemmeno quando la relativa 
domanda è proposta in corso di causa. Infine "l'autorità del provvedimento cautelare non è invocabi-
le in'>un diverso processo". 
-986-
Venuto meno tale nesso, il rapporto tra i provvedimenti cautelari anticipa-
tori ed il giudizio di merito è analogo a quello proprio dei provvedimenti som-
mari semplificati esecutivi3• Essi sono dotati cioè di una efficacia meramente 
esecutiva, che non viene meno se il processo a cognizione piena non viene ins-
taurato o si estingue e può protrarsi indefinitamente nel tempo, fino all' esaurimento 
del conflitto di interessi o fino alla sentenza che si pronuncia in via di cognizio-
ne piena sul diritto. 
Le misure cautelari anticipatorie continuano tuttavia a distinguersi dai 
provvedimenti sommari semplificati esecutivi, poiché presuppongono il periculum 
in mora e rimangono potenzialmente al servizio del provvedimento definitivo. 
Ciò vale anche per i provvedimenti cautelari totalmente anticipatori del conte-
nuto di quest'ultimo: perché il loro tenore si commisura pur sempre a quello di 
un ipotetico provvedimento definitivo, perché la loro emanazione scongiura la 
tardività di quest'ultimo. Pertanto occorrerà pur sempre indicare nel ricorso 
cautelare la domanda di merito, non solo al fine di individuare il giudice com-
petente ai sensi dell'art. 669-ler C.p.c. 
2. Preferibile sarebbe stato eliminare il nesso strutturale tra provvedimen-
to cautelare e giudizio di merito in relazione a tutti i provvedimenti cautelari, 
come suggeriscono argomenti tratti non solo dalla comparazione con altri or-
dinatnenti, ma anche dalla funzione di economia processuale cui obbedisce la 
modifica legislativa, nonché dall' opportunità'. 
La distinzione tra provvedimenti cautelari conservativi ed anticipatori, 
saldamente acquisita alla cultura processuale italiana nel suo valore teorico-
concettuale, acquista a questo punto un rilievo di diritto positivo di ordine ge-
nerale, con cui si deve fare i conti. 
In relazione a tale distinzione si propone un'interpretazione orientata a 
realizzare contemporaneamente due valori: in primo luogo, la certezza del dirit-
to, che merita di essere perseguita al massimo grado nella disciplina processuale, 
stante il carattere strumentale del processo civile nei confronti del diritto sostan-
ziale; in secondo luogo, 1'economia processuale, cioè il valore perseguito dal le-
gislatore attraverso la riforma, che suggerisce di evitare quanto più è possibile ed 
opportuno che 1'emanazione del provvedimento cautelare debba essere seguita, 
pena l'inefficacia del provvedimento, dalla instaurazione della causa di merito. 
Sotto il profilo della certezza del diritto, emerge la necessità di elaborare 
un criterio quasi automatico per distinguere i provvedimenti cautelari conser-
In relazione alle misure cautelari conservative, il termine per l'instaurazione del giudizio di merito è 
allungato da trenta a sessanta giorni (art. 669-odies, 1 ° comma c.p.c., modificato). 
3 Così, PROTO PISANI, La nuova disdplina del processo sodetario (note a prima lettura), Foro it., 2003,V, 1. 
4 Per l'analisi di questi argomenti si rinvia a CAPONI, LA tutela sommaria nel processo sodetario in prospettiva 
europea, Riv. trim. dir: proc. civ., 2004,1359 5S., 1380 s. 
-987-
vativi da quelli anticipatori, affinché l'avvocatoche ha ottenuto un provvedi-
mento cautelare possa riservare le sue energie per tutelare ulteriormente gli 
interessi sostanziali del suo cliente, senza scervellarsi per sapere se è tenuto ad 
instaurare la causa di merito entro il termine perentorio o meno. Si dirà: 
nell'incertezza,per evitare problemi,l'avvocato instaurerà la causa di merito. Così 
si vanifica però 1'esigenza di economia processuale sottesa alla riforma. 
Palesare questa duplice e combinata opzione valutativa, cioè l'esigenza di 
contemperare certezza del diritto ed economia processuale, consente di com-
prendere in modo migliore la ragione che a suo tempo (cioè al momento 
dell'entrata in vigore dell'art. 23,1 0 e 20 comma d.lgs. n. 5/2003) mi ha sugge-
rito un riesame della distinzione teorica, al termine del quale sono giunto alla 
conclusione che, a parte i sequestri giudiziario (art. 670 c.p. c.) e conservativo 
(art. 671 c.p.c.), tutti gli altri provvedimenti cautelari ricadono nella categoria 
dei provvedimenti anticipatori, e così nella regola della strumentalità attenuatas. 
3. La prospettata interpretazione orientata ai valori della certezza e 
dell' economia processuale altro non è che un tipo di argomentazione pragma-
tica. In quanto tale essa non può sorreggersi da sola, ma ha bisogno di un fon-
damento di diritto positivo, tale da procurare un quadro stabile di riferimento 
valutativo e tecnico che consenta di verificare se la conclusione ipotizzata sia 
riconducibile a punti di vista già incorporati nel sistema ed a corrispondenti 
modelli di decisione già noti6• 
Ho fondato pertanto questa conclusione su una rilettura, filtrata attraverso 
uno sguardo all' esperienza europea, delle pagine di Piero Calamandrei, che han-
no contribuito in modo determinante in Italia alla elaborazione della distinzio-
ne tra provvedimenti cautelari conservativi ed anticipatori. 
Ho osservato in primo luogo che, quanto ai tipi di contenuto dei provvedi-
menti provvisori, oltre ai provvedimenti di istruzione preventiva, l'esperienza 
europea ne esprime attuahnente tre: i provvedimenti che conservano la situazio-
ne di fatto e di diritto al fine di assicurare la futura esecuzione forzata; i provve-
dimenti di regolamentazione di una situazione provvisoria; i provvedimenti che 
anticipano il contenuto del provvedimento definitivo e soddisfano immediatamente, 
in modo parziale o totale, l'interesse protetto dal diritto dedotto in_ giudizi07• 
Calaruandrei distingue provvedimenti istruttori anticipati, provvedimenti 
volti ad assicurare la esecuzione forzata, provvedimenti volti ad anticipare i provve-
5 Cfr. CAPONI, La tutela sommaria nel processo sodetario in prospettiva europea, cit., 1381 ss. 
6 Così, MENGONI, Ermeneutica e dogmatica giuridica, Milano, 1996, 91 ss. 
7 Cfr. ST1JRNER, Einstweiliger Rechtsschutz, GeneraI Bericht presentato al colloquio tenutosi a Bruxelles nei 
giorni 26 e 27 ottobre 2001 per iniziativa dell'Associazione internazionale di diritto processuale e del 
Centro interuniversitario belga di diritto processuale, ora in STQRME (ed.), Procedural Laws in Europe-
Towards Harmonisation,Antwerpenl Apeldoorn, 2003,143-186. 
-988-
dimenti decisori, cauzioni processuali8. A parte le cauzioni processuali, che sono 
una spedes dei provvedimenti volti ad assicurare l'esecuzione forzata (della condan-
na al risarcimento dei danni prodotti dall' esecuzione di un provvedimento caute-
lare rivelatosi infondato), ed i provvedimenti di istruzione preventiva, fondamentale 
è la bipartizione tra provveclirnenti conservativi (della fruttuosità pratica dell' esecuzione 
forzata) e provvedimenti anticipatori (di provvedimenti decisori). 
Ho constatato che, nel pensiero di Calamandrei, la categoria dei provvedi-
menti anticipatori riunisce in sé i provvedimenti provvisori appartenenti al se-
condo ed al terzo tipo. dell'attuale esperienza europea (cioè i provvedimenti di 
disciplina di una situazione provvisoria ed i provvedimenti anticipatori del con-
tenuto del provvedimento definitivo).Aggiungo ora che questa impostazione si 
spiega agevolmente se si riflette che, al tempo in cui il giurista fiorentino scrive 
il suo libro sulla tutela cautelare, i provvedimenti del terzo tipo non avevano 
ancora ricevuto una marcata elaborazione concettuale, ma rientravano nella 
categoria dei provvedimenti di disciplina di una situazione provvisoria, partico-
larmente nel profilo che questi ultimi conoscono nell' ordinamento tedesco at-
traverso il § 940 Zpo. 
Scrive Calarnandrei: "rienttano in questo [ .. ] gruppo quei provvedimenti 
con cui si decide interinahnente, in attesa che attraverso il processo ordinario si 
perfezioni la decisione definitiva, un rapporto controverso, dalla indecisione del 
quale, se questa perdurasse fino all' emanazione del provvedimento definitivo, 
potrebbero derivare a una delle parti irreparabili danni"9. Fra i casi tipici di que-
sta categoria egli comprende le denunzie di nuova opera e di danno temuto, i 
provvedimenti temporanei ed urgenti nell'interesse dei coniugi e della prole nel 
processo di separazione personale, l'assegno provvisionale di alimenti, il seques-
tro delle cose che un debitore offre per la sua liberazione. In questo gruppo "il 
provvedimento cautelare consiste proprio in una decisione anticipata e provvi-
soria del merito, destinata a durare fino a che a questo regolamento provvisorio 
del rapporto controverso non si sovrapporrà il regolamento stabilmente conse-
guibile attraverso il più lento processo ordinario"lO. 
Calamandrei individua un tratto funzionale comune ai provvedimenti 
compresi in questo gruppo, cioè il fatto che essi sono diretti a neutralizzare un 
pericolo di tardività della sentenza definitiva11 , distinto ma parimenti meritevo-
le di essere neutralizzato rispetto al pericolo di infruttuosità pratica (commisu-
rato piuttosto all' esecuzione forzata). Così egli promuove un notevole 
8 Cfr. CALAMANDREI, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, cit., 31 s. 
9 Così, CALAMANDREI, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, cit., 38. 
10Così, CALAMANDREI, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelarl, cit., 38 $. 
11 Così, CALAMANDREI, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, cit., 56 s. 
-989-
avanzamento della teoria dei provvedimenti cautelari nell' esperienza italiana 
rispetto all' esperienza tedesca, allora ancora prigioniera di una visione della tu-
tela cautelare come essenzialmente strumentale alla fruttuosità pratica dell' esecuzione 
forzata12 . Quel passo in avanti consiste nel liberarsi dall'idea che il contenuto 
anticipatorio del provvedimento sia un tratto eccezionale della tutela cautelare: 
un'acquisizione faticosa per la dottrina tedesca, che ad essa si dischiude solo 
versO la fine degli anni sessanta del secolo XX, a cominciare dagli studi, pur 
diversamente orientati, di Fritz Baur13 e di Dieter Leipold14• 
4. L'argomentazione pragmatica è sostenuta anche da altri argomenti di 
diritto positivo. 
Infatti, sulla strada della semplificazione, che conduce a riunire entro la 
categoria dei provvedimenti anticipatori anche i provvedimenti di disciplina di 
una situazione provvisoria, si è collocato lo stesso legislatore, dal momento che 
ha assoggettato all'allentamento del nesso di strumentalità, da un lato, i provve-
dimenti d'urgenza ex art. 700 c.p. c. (senza distinguere a seconda del loro conte-
nuto); dall'altro lato, gli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli 
effetti della decisione di merito. 
La mancata distinzione all'interno dei provvedimenti d'urgenza, abbinata 
ad una generica nozione di anticipazione degli effetti della decisione di merito, 
conferma l'ampiezza della categoria, in cui rientrano le misure cautelari che 
regolamentano provvisoriamente dei tratti della situazione controversa, antici-
pandoun qualche aspetto della disciplina definitiva o anche semplicemente 
creando una disciplina intermedia (ad esempio, ordini, divieti, limitazioni di 
poteri, sospensione degli effetti di un atto, ecc.). 
Questa interpretazione è inoltre rafforzata dal fatto che il nuovo art. 669-oc-
ties, 60 comma c.p.c. ha espressamente inserito fra i provvedimenti cautelari a 
strumentalità attenuata quelli emanati in seguito alle denunce di nuova opera. 
Per citare un esempio tratto dalla disciplina delle società a responsabilità 
limitata, il socio che promuove l'azione di responsabilità contro gli amministra-
tori può altresì chiedere in via cautelare, in caso di gravi irregolarità nella ges-
12Ricordiamo che nell'ordinamento tedesco la disciplina dei provvedimenti cautelari è contenuta nella 
quinta sezione dell' ottavo libro della Zivilproz~ordnung, dedicato all' esecuzione forzata. Sebbene que-
sta collocazione legislativa sia considerata come concettualmente superata, essa provoca ancora oggi 
delle conseguenze curiose agli occlù di un osservatore italiano: ad es., il più importante manuale sul 
processo civile di cognizione tedesco, ROSENBERG, SCHWAB, GOTTWALD, ZivilprozessTecht, sedicesima 
ed., Munchen, 2004, non contiene una trattazione dedicata alla tutela cautelare in generale, che è 
trattata invece nel parallelo manuale sull' esecuzione forzata, ROSENBERG, GAUL, SCHILKEN, Zwangsvol-
lstreckungsrecht, undicesima ed., Munchen, 1997. 
13BAUR, Studien zurn einstweiligen Rechtsschutz, Tubingen, 1967. 
14LEIPOID, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes im zivil-, veifassungs- und verwaltungsgerichtlichen Ver-
fahren, Munchen, 1971. 
-990-
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tione della società, la revoca degli amministratori medesimi (art. 2476,3° comma 
C.C.)15. La misura cautelare non anticipa certamente il contenuto della sentenza 
di condanna al risarcimento dei danni (sotto certi profili essa esibisce anzi un 
contenuto conservativo funzionalmente paragonabile all'arresto personale del 
debitore nell' ordinamento tedesco). Tuttavia non mi sembra dubbio che la revo-
ca cautelare degli amministratori rientra nell'ampia nozione di misura anticipa-
toria o di regolamentazione provvisoria. 
5. Queste ulteriori precisazioni confermano il criterio di distinzione, a suo 
tempo prospettato, tra ·provvedimenti cautelari conservativi e anticipatori ai fini 
dell' eliminazione del nesso strutturale tra provvedimento cautelare anticipatorio 
e causa di merito, ovvero - secondo la terminologia ormai invalsa - ai fini 
dell' attenuazione o allentamento del rapporto di strumentalità. 
A parte i provvedimenti cautelari che servono esclusivamente a conserva-
re la situazione di fatto e/odi diritto in vista di una futura esecuzione forzata, 
tutti gli altri provvedimenti ricadono nella categoria dei provvedimenti antici-
patori o di regolamentazione provvisoria, e così nella regola della strumentalità 
strutturale attenuata. 
Notevole è la semplificazione: l'onere di instaurare la causa di merito entro 
il termine perentorio - concentrando l'attenzione dapprima solo sui provvedi-
menti cautelari previsti nelle sezioni II, III, e V del capo III del titolo I del libro 
IV del codice di procedura civile -ricadrebbe praticamente solo sul ricorrente 
che ha ottenuto un sequestro conservativo ex art. 671 c.p.c. o un sequestro giu-
diziario di beni ex art, 670, n. 1 c.p. c., cui si deve aggiungere il ricorrente che ha 
ottenuto un sequestro giudiziario di prove ex art. 670, n. 2 c.p.c.,poiché quest'ultimo 
provvedimento non è in nessun caso idoneo "ad anticipare gli effetti della sen-
tenza di merito". 
Da questo angolo visuale, comprendere il sequestro giudiziario di beni nel 
novero dei provvedimenti cautelari puramente conservativi, pur in presenza di 
una norma così generosa nell'attribuire al giudice il potere di dettare criteri e li-
miti dell'anuninisttazione delle cose sequestrate come l'art. 676 c.p.c., appare il 
frutto di una semplificazione, che è plausibile prospettare, oltre che come omaggio 
alla tradizione16, soprattutto nell'interesse di mantenere certa la situazione giuri-
dica in cui si trova il ricorrente rispetto all' onere di instaurare la causa di merito. 
6. Si prospetta 1'obiezione che questa ricostruzione potrebbe essere evita-
ta, salvaguardando nel contempo il valore della certezza della disciplina proces-
15Su quest'ultima v.l'approfondimento di OLlVlERI, La tutela cautelare ante causam e in corso di causa nella 
riforma del processo sodetario, wwwJudicium.it, 3 $S. 
16 Cfr. CAPONI, n sequestro giudiziario di beni nel processo civile, Milano, 2000. 
-991-
suale, se si accedesse all'idea di proteggere l'affidamento dell'avvocato sulla 
mancata fissazione da parte del giudice del termine per l'instaurazione della 
causa di merito e sulla liquidazione delle spese (manca una previsione espressa 
su quest'ultimo punto, come quella dell'art, 23, 20 comma d, Igs, n, 5/ 2003, ma 
si può applicare come regola generale l'art, 91, 10 comma c.p,c.). 
L'obiezione attira la replica: l'interpretazione orientata al valore della cer-
tezza della disciplina processuale mira a proteggere l'avvocato, a preservare le sue 
energie per tutelare gli interessi sostanziali del suo cliente. Parimenti preziose 
sono però le energie del giudice. Non è soluzione efficiente qUélla di risparmia-
re le energie dell' avvocato, gravando le energie del giudice (il giudice non può 
distinguere tra misure cautelari conservative e anticipatorie tirando i dadi), quan-
do è possibile trovare una soluzione parimenti certa in via generale ed astratta, 
senza abusare né delle energie dell'uno, né di quelle dell' altro. 
A sostegno della soluzione che nega rilevanza all'affidamento si possono 
invocare i seguenti argomenti di diritto positivo. In caso di erronea mancata 
fissazione del termine prevale il termine legislativo previsto dall'art. 669-octies, 
2° comma c.p.c. Parimenti prevale il regime legislativo nel caso opposto di er-
ronea fissazione del termine17 . Inoltre, la parte che ha ottenuto un provvedimen-
to cautelare sarà sempre assistita da un difensore tecnico, al quale compete 
un'autonoma qualificazione giuridica della situazione processuale, 
Ad una conclusione diversa si potrebbe giungere solo se ci si trovasse di 
fronte ad una istruzione data dal giudice alle parti sui poteri processuali loro 
conferiti dalla legge, istituto cbe trova qualche applicazione anche nell' ordinamento 
italiano (v. ad esempio l'art. 641, 10 comma c.p.C.)18. Tali fattispecie fondano un 
affidamento qualificato, meritevole di protezione attraverso una norma di rimes-
sione in termini, se si accerta che l'inosservanza di un termine è stata concreta-
mente causata dall'erroneità o dall'omissione dell'avvertimento giudiziale19 . 
La fissazione del termine per l'instaurazione della causa di merito non è 
però un'istruzione sulla disciplina processuale, bensì è la disciplina processuale 
stessa, così come concretizzata dal giudice. Si rientra quindi nella regola genera-
le: l'errore del giudice non legittima il difensore ad insistere nello, stesso errore. 
D'altra parte, se si accoglie la soluzione prospettata, l'unica situazione effet-
tivamente problematica è quella del giudice che, nel concedere un sequestro 
giudiziario o conservativo, non assegni il termine per l'inizio del giudizio di 
merito e liquidi le spese, ma l'avvocato non tarderà a scorgere l'errore. . 
17 Così, SALETTI, in La riforma delle sodetà. n processo, a cura di B. Sassani, Torino, 2003, 226. 
18 Cfr. TARZIA, Le istmzioni del giudice al/e parti nel processo dvile (1981), ora in Problemi del processo dvile di 
cognizione, Padova, 1989, 321 ss. 
19Per un più ampio discorso sul punto si rinvia a CAPONI, La rimessione in termini nel processo dvile, Mila-
no, 1996,255 5S. 
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7. Premesso che, tendenzialmente, solo sequestri continuano ad essere 
sottoposti al vecchio regime della strumentalità strutturale stretta, si tratta a ques-
to punto di individuare, senza alcuna pretesa di completezza, se vi sono altri 
provvedimenti cautelari di sequestro, oltre a quelli previsti dagli artt. 670, n. 1 e 
n.2 e 671 c.p.c., che continuano ad essere sottoposti al vecchio regime. 
L'impostazione accolta, che tende a valorizzare la novità legislativa quanto 
più è possibile sotto il profilo interpretativo, consiglia di ricercare argomenti di 
diritto positivo per estendere il nuovo regime della strumentalità attenuata al 
maggior numero possibile di sequestri. 
li criterio fondamentale sembra il seguente: rientrano nel nuovo regime della 
strumentalità attenuata tutti i sequestri che non servono esclusivamente a conser-
vare la situazione di fatto e di diritto in vista di una futura esecuzione forzata. 
Se si svolge una prima e rudimentale rassegna, rientrano nel nuovo regime 
le seguenti forme di sequestro (attraverso l'art. 669-quaterdecies c.p.c., trarme il 
primo caso). 
AJ il sequestro in materia di proprietà delle cose che un debitore offre per 
la sua liberazione (art. 687 c.p.c.). In effetti, Piero Calarnandrei lo comprende 
esplicitamente tra i provvedimenti anticipatori. 
B) il sequestro previsto dall'art. 146,30 comma c. c., poiché esso ha una 
funzione coercitiva e sanzionatoria diretta a far cessare l'allontanamento ingius-
tificato del coniuge dalla residenza familiare20• 
C) il sequestro dei beni del coniuge, obbligato all'assegno di mantenimen-
to, previsto dall'art. 156, 60 comma c. c., poiché si tratta di un "provvedimento 
di natura atipica, differente da quello del sequestro conservativo, in quanto pre-
vede un titolo esecutivo già formato in luogo del Jumus boni juris ed un inadem-
pimento dell' obbligato in luogo del periculum in mora"21. 
DJ il sequestro della cosa soggetta a privilegio, poiché esso serve unicamen-
te ad impedire la "rimozione della cosa dalla particolare situazione alla quale è 
subordinata la sussistenza del privilegio" (art. 2769 c.c.). La stessa argomentazio-
ne vale per il sequestro dei beni ipotecati, disposto ai sensi dell'art. 2813 c.c. 
E) vi rientrerebbe anche il sequestro in materia di proprietà industriale (art. 
129 d.lgs. n. 3012005, codice della proprietà industtiale, il cui secondo comma 
rinvia alle norme del codice di procedura civile concernenti i procedimenti 
cautelari, senza curarsi del fatto che il successivo art. 134, 10 comma rinvia al rito 
20 Cfr. Cass., 29 novembre 1985, n. 5948, Foro it., 1986, I, 1942. 
21 CosÌ, Casso 19 febbraio 2003, n. 2479, Foro it., 2004, I, 830, con nota di CAPORUSSQ. 
-993-
societario, anche cautelare). Infatti, come si è correttamente precisato anche di 
recente: "Tale sequestro è sì una misura conservativa, ma non solo, e comunque 
è irriducibile al sequestro conservativo o a quello giudiziario; svolge una funzio-
ne probatoria, ma soprattutto preventiva, in quanto impedisce - con lo spos-
sessamento del contraffattore dei prodotti o mezzi con cui vìola la privativa -la 
reiterazione della violazione, il che lo avvicina all'inibitoria"22. Sennonché l'art. 
131-bis del predetto decreto legislativo, così come introdotto dal d, 19s, n, 140 
del 2006, con una disposizione stravagante, ha previsto l'onere di instaurare il 
giudizio di merito. 
F) le stesse considerazioni prospettate sub B) valgono essenzialmente per il 
sequestro a cautela del diritto d'autore (art, 161 s, L n, 633/1941), 
Continua invece ad essere sottoposto al vecchio regime della strwnentali-
tà strutturale stretta il sequestro conservativo nei confronti del terzo acquirente 
dei beni del debitore, qualora sia stata proposta l'azione revocatoria (art. 2905, 2° 
comma c.c.), poiché la formulazione della norma e la sua collocazione induco-
no a ritenere che si tratti di una variante del sequestro conservativo. 
8. La nuova disciplina solleva il problema della sorte del provvedimento 
cautelare a strumentalità attenuata in conseguenza della sentenza che, nella cau-
sa di merito, rigetta la domanda per motivi di rito. L'art. 669-novies, 3° comma 
c.p.c. prevede che il provvedimento cautelare perda la sua efficacia qualora con 
sentenza sia "dichiarato inesistente il diritto a cautela del quale era stato conces-
so". Non vi è dubbio che l'inefficacia colpisca i sequestri (giudiziario o conser-
vativo), in conseguenza del rigetto della domanda per motivi di rito, sulla base 
di una sorta di argomento afortiori che muove dalla considerazione della perdi-
ta di efficacia in caso di estinzione del processo. 
La sopravvivenza del provvedimento cautelare anticipatorio all' estinzione 
del processo pone in termini nuovi il problema. Per risolverlo conservano vali-
dità le considerazioni che ho svolto a suo tempo e che in questa sede ripropon-
go sinteticamente. 
In via di prima approssimazione si può sostenere che se il ,vizio accertato 
nella causa di merito colpisce anche il procedimento cautelare, la misura cautelare 
non può rimanere in piedi: ad esempio in caso di pronuncia di difetto di giurisdi-
zione, di incompetenza, di difetto di legittimazione ad agire, di interesse ad agire. 
Diversamente la misura cautelare è destinata a conservare la propria effica-
cia se il vizio processuale accertato nella causa di merito non tocca il provvedi-
mento cautelare: ad esempio, quest'ultimo è completamente al riparo dalla 
22CosÌ, CASABURI, Il procedimento di descrizione nel codice della proprietà industriale, in Foro il., 2005, I, 2883; 
in questo senso, in precedenza, CAPONI, Il sequestro giudiziario di beni nel processo civile, cit., 87. 
-994-
-~ ~~.Ii!ii.l1i.lIiiI.~ ~Jllilli1&iTh .;~ '" __ ,,~.,_ ". ~ ~ « 
nullità dell'atto di citazione introduttiva della causa di merito per un vizio atti-
nente alla vocatio in ius23• 
9. La nuova disciplina della revoca e modifica24 adotta una nozione restrit-
tiva di mutamenti delle circostanze, che esclude la possibilità di allegare fatti 
verificatisi anteriormente all'ultimo momento in cui potevano farsi valere i 
fatti nel procedimento di rilascio del provvedimento cautelare, salvo che l'istante 
provi di averne acquisita la conoscenza successivamente a tale momento (così 
deve essere teleologicamente ridotta l'eccessiva formulazione legislativa, secondo 
la quale il ricorrente dovrebbe dare la prova del "momento in cui ne è venuto a 
conoscenza"). Per evitare la probatio diabolica, qualche spunto può venire dall' esame 
della giurisprudenza sulla prova della mancata conoscenza del processo da parte 
del contumace25 . 
L'esigenza di economia processuale che ha ispirato l'allentamento del nes-
so di strumentalità dei provvedimenti cautelari anticipatori suggerisce di non 
limitare la nozione di mutamento delle circostanze alla modifica della realtà 
sostanziale posta alla base del provvedimento cautelare, ma di contemplare anche 
la possibilità di allegare nuove prove, rispetto a quelle dedotte nel procedimento 
di rilascio. Rispetto all' esigenza posta in premessa, questa ampia nozione di mu-
tamenti delle circostanze si apprezza nell'ipotesi in cui - non iniziato o estinto 
il giudizio di merito -l'istanza di revoca o modifica sia chiesta al giudice che ha 
provveduto sull'istanza cautelare. 
le) 
I! reclamo prevale rispetto alla revoca e modifica": proposto (o proponibi-
il reclamo, i mutamenti delle circostanze ed i fatti anteriori al rilascio del 
23 Per un più ampio discorso sul punto rinvio a CAPONI, La tutela sommaria nel processo societario in prospet-
tiva europea, cit., 1374 ss. 
24Nuovo testo dell'art. 669-decies, 1° e 2° comma c.p.c.: salvo che sia stato proposto reclamo ai sensi 
dell'art. 669-terdecies c.p.c., nel corso dell'istruzione ilgiudice istruttore della causa di merito può, su 
istanza di parte, modificare o revocare con ordinanza il provvedimento cautelare, anche se emesso 
anteriormente alla causa, se si verificano mutamenti nelle circostanze o se si allegano fatti anteriori di 
cui si è acquisita conoscenza successivamente al provvedimento cautelare. In tale caso, l'istante deve 
fornire la prova del momento in cui ne è venuto a conoscenza. Quando il giudizio di merito non sia 
iniziato o sia stato dichiarato estinto, la revoca e la moclifica dell' ordinanza di accoglimento, esaurita 
l'eventuale fase del reclamo (art. 669-terdecies c.p.c.), possono essere richieste al giudice che ha provve-
duto sull'istanza cautelare se si verificano mutamenti nelle circostanze o se si allegano fatti anteriori di 
cui si è acquisita conoscenza successivamente al provvedimento cautelare. In tale caso l'istante deve 
fornire la prova del momento in cui ne è venuto a conoscenza. 
25 Cfr. CAPONI, In tema di impugnazione da parte del contumace involontario (art. 327, 2° comma, c.p. c.), Foro it., 
2000, I, 2869. 
26Nuovo testo dell'art. 669-terdecies, 1 ° e 3° comma c.p.c.: il termine di proposizione del reclamo è di 
quindici giorni dalla pronuncia in udienza ovvero dalla comunicazione o dalla notificazione, se ante-
riore. Le circostanze e i motivi sopravvenuti al momento della proposizione del reclamo debbono 
essere proposti nel relativo procedimento. Il tribunale può sempre assumere informazioni e acquisire 
nuovi documenti. Non è consentita la rimessione al primo giudice. 
-995-
provvedimento, conosciuti successivamente, devono essere fatti valere esclusiva-
mente nel relativo procedimento. Esaurito il procedimento di reclamo, i muta-
menti delle circostanze ed i fatti anteriori rispettivamente verificatisi e 
conosciuti successivamente (all'ultimo momento in cui potevano farsi valere i 
fatti nel procedimento di reclamo) possono essere resi oggetto di istanza di re-
voca nella causa di merito o - qualora questa non sia iniziata o si sia estinta -
dinanzi al giudice che ha provveduto sull'istanza cautelare. 
Mentre la pronuncia di rigetto del provvedimento cautelare ha una debo-
le stabilità, poiché, indipendentemente dal reclamo, può sempre cedere dinan-
zi alla riproposizione dell'istanza, in cui siano dedotte nuove ragioni di fatto o 
di diritt027, la pronuncia di accoglimento ha una maggiore stabilità (o autorità, 
per impiegare il termine legislativo: art. 669-octies, 8° comma c.p.c.), che si 
appoggia alla preclusione delle circostanze conosciute ma non allegate nel 
procedimento cautelare. Tali circostanze possono essere fatte valere nella causa 
di merito (nelrispetto del regime di preclusioni), ma non al fine di ottenere la 
revoca o la modifica della misura cautelare. Questo è un possibile modo di 
interpretare una norma, quale quella dell'art. 669-quinquies, 8° comma c.p.c., 
che si rivela ambigua, sia nella parte in cui si riferisce all "autorità" del provvedi-
mento cautelare, sia nella parte in cui si riferisce al "diverso" processo in cui 
tale autorità non è invocabile. 
Il reclamo riveste carattere di rimedio sostitutivo, come si desume con 
nettezza dal fatto che non è consentita la rimessione al primo giudice e che 
possono sempre essere assunte informazioni e acquisiti nuovi documenti. 
10. La modifica dell'art. 669-quinquies c.p.c. rende espressamente ammissi-
bile la domanda cautelare anche se la controversia è devoluta ad un arbitrato 
irrituale (o libero) e cosÌ risolve in via generale un problema discusso, già risol-
to in senso positivo dall'art. 35,5° comma del d.lgs. n.5/2003 riguardo all'arbitrato 
societario. Nella direzione di una soluzione positiva, affidata alla giurisprudenza 
comune, si era segnalata anche Corte costo 5 luglio 2002, n. 32028 • 
Semplificando al massimo, l'ammissibilità della tutela cautelare nell' arbitrato 
libero solleva un problema di coordinamento tra gli effetti eventu:ilinente ese-
cutivi della misura cautelare e l'impossibilità che il lodo per arbitrato libero sia 
omologato e consegua efficacia esecutiva. In particolare, il problema è delicato 
in caso di rilascio di un sequestro giudiziario _o -conservativo, poiché vi è l'onere 
di instaurare la causa di merito. Premesso che tale onere appare rispettato dalla 
notifica di una domanda di arbitrato irrituale che rivesta le caratteristiche pre-
27 Art. 669-septies, 10 comma c.p.c. 
28Per un integrale riesame del problema, v. RECCHIONI, n processo cautelare uniforme, in I procedimenti som-
mari e spedali. II. Procedimenti cautelari, a cura di S. Chiarloni e C. Consolo, Torino, 2005, 16 ss. 
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=-~ ~-~;.;'~---~-~~",-
viste dall'art. 669-octies, comma 5 c.p.c., con un poco di fantasia interpretativa al 
servizio delle esigenze della pratica, si possono prospettare le seguenti soluzioni. 
A) se si tratta di un sequestro conservativo, occorre fare i conti con l'art. 
156 disp. atto c.p.c., secondo cui: "Se la causa di merito è devoluta alla giurisdi-
zione di un giudice straniero o è compromessa in arbitri, il sequestrante deve, a 
pena di perdita di efficacia del sequestro conservativo ottenuto, proporre doman-
da di esecutorietà in Italia della sentenza straniera o del lodo entro il termine 
perentorio di sessanta .giorni, decorrente dal momento in cui la domanda di 
esecutorietà è proponibile./La dichiarazione di esecutorietà produce gli effetti 
di cui all'art. 686 del codice e diventa applicabile il precedente art. 156". 
Una possibilità di coordinamento si dischiude se si considera in via analo-
gica quale "domanda di esecutorietà" l'istanza con la quale la parte vittoriosa 
avvia, sulla base del lodo, un procedimento di ingiunzione, cosicché il sequestro 
conservativo possa convertirsi in pignoramento al momento della dichiarazione 
di esecutività del decreto ingiuntivo. 
B) se si tratta di un sequestro giudiziario, il ricorrente dovrà chiedere al 
giudice di impartire al custode ex art. 676 c.p.c.l'ordine di consegna o di rilascio 
del bene sequestrato alla parte vittoriosa nel procedimento arbitrale. 
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