A terceirizacao Revisitada Márcio Túlio Viana

Prévia do material em texto

198 Rev. TST, Brasília, vol. 78, no 4, out/dez 2012
A TERCEIRIZAÇÃO REVISITADA: ALGUMAS 
CRÍTICAS E SUGESTÕES PARA UM NOVO 
TRATAMENTO DA MATÉRIA
Márcio Túlio Viana*
1 – A TERCEIRIZAÇÃO EM GERAL
Uma mesma palavra pode ter mais de um sentido. A palavra “terceiriza-ção” é assim. Pode-se terceirizar, de um lado, como faz a indústria de automóveis; de outro, como faz uma empresa de conservação e asseio.
No primeiro caso, a fábrica externaliza etapas do processo produtivo. 
Em vez de fabricar um automóvel inteiro, divide a produção com suas parcei-
ras. No segundo caso, a empresa internaliza empregados de outras. Em vez de 
contratar pessoal de limpeza, ela contrata... quem os contratou.
O que há de comum nas duas formas é que em ambas a empresa exter-
naliza custos e internaliza a lógica da precarização. No mesmo instante em que 
cobra mais responsabilidades dos que lhe prestam serviços, tenta crescentemente 
se desresponsabilizar.
A precariedade se liga com o desemprego, e o desemprego é sempre uma 
tragédia. Ele tensiona e enfraquece os laços familiares e ajuda (por isso mesmo) 
a isolar os indivíduos. Há alguns anos, por exemplo, as curvas das dispensas e 
do suicídio entre os trabalhadores franceses de 25 a 49 anos caminhavam lado 
a lado. Entre os precários em geral, o consumo de psicotrópicos era três vezes 
maior que o normal1.
Quando perde o emprego, o trabalhador perde também a autoestima. De 
um lado, porque – mesmo sem ter consciência disso – deixa de se sentir parte de 
um todo, homem útil na construção (ou recriação) do mundo. De outro, porque 
o mesmo discurso que lhe exige adaptações e mobilidades também lhe cobra 
* Professor nas Faculdades de Direito da UFMG e da PUC Minas; desembargador aposentado do TRT 
da 3ª Região.
1 BOLTANSKI, Luc; CHIAPELLO, Ève. O novo espírito do capitalismo. São Paulo: Martins Fontes, 
1999. p. 466.
D O U T R I N A
Rev. TST, Brasília, vol. 78, no 4, out/dez 2012 199
performances e sucesso na vida, atribuindo-lhe culpas e responsabilidades. 
Assim, o gesto do patrão que o despede é sentido pelo empregado como um 
“fracasso pessoal”2.
Por outro lado, em ambos os casos – e como veremos melhor adiante – a 
terceirização fragmenta a coletividade operária3. Ora, ao contrário do que acon-
tece com o Direito Comum, o Direito do Trabalho está sempre questionado; vive 
sob tensão. Por envolver um embate constante entre trabalho e capital, exige 
um acúmulo maior de forças não só para se construir formalmente, como para 
se efetivar na realidade. Nem mesmo a existência de um forte aparato estatal 
–	auditores	fiscais,	uma	Justiça	e	um	Ministério	Público	especializados,	como	
acontece no Brasil – garante o equilíbrio de forças. Assim, a ação coletiva deve 
estar sempre presente, ainda que em potência. Quando o sindicato se enfraquece, 
é o próprio Direito que entra em crise.
Desse	modo,	para	além	de	suas	(reais	ou	falsas)	justificações	técnicas,	
a terceirização se insere numa estratégia de largo espectro, não apenas sob o 
prisma econômico, mas na dimensão política. É uma das formas mais poten-
tes – e ao mesmo tempo mais sutis – de semear o caos no Direito do Trabalho, 
subvertendo os seus princípios e corroendo seus alicerces4. Além disso, num 
mundo em que tudo se move, ela oferece à empresa uma rota de fuga, não só 
confundindo responsabilidades como tornando menos visível a exploração da 
mão de obra. Assim, de certo modo, a terceirização não apenas pode conter 
fraudes, mas é em si mesma uma fraude.
1.1 – Para diferençar as duas formas
Vimos que numa das formas de terceirização a empresa leva para fora 
etapas de seu ciclo produtivo; ao passo que na outra traz para dentro traba-
lhadores alheios.
Se atentarmos para o lugar onde essas duas formas de terceirização em 
geral se desenvolvem, podemos chamar a primeira de externa e a segunda de 
2 Idem.
3 Observam Boltanski e Chiapello, a propósito da nova realidade empresarial, que “o fato de todos 
pertencerem	à	mesma	comunidade	de	trabalho	é	modificado	pelas	novas	formas	de	organização.”	(Op.	
cit., p. 297)
4	 Esse	caráter	estratégico	fica	ainda	mais	claro	quando	se	percebe	que,	no	mundo	globalizado	de	hoje,	a	
política dos que detêm o poder “é projetada basicamente para reduzir o preço do trabalho... algo seme-
lhante a um processo de acumulação primitiva, um processo de reproletarização” (HARDT, Michael; 
NEGRI, Antonio. Império. Rio de Janeiro: Record, 2011. p. 47).
D O U T R I N A
200 Rev. TST, Brasília, vol. 78, no 4, out/dez 2012
interna. Mas ainda que adotemos essa terminologia – como faremos nesse 
trabalho – é preciso admitir que a diferença relacionada com o lugar é relativa.
De fato, pode acontecer – mesmo por exceção – que a empresa externa-
lize etapas de seu ciclo produtivo, mas suas parceiras atuem na mesma planta, 
num único ambiente – como ocorre em algumas fábricas de automóveis. Outras 
vezes, inversamente, a empresa internaliza empregados de outra, mas esses 
trabalhadores permanecem fora dela – como é o caso de alguns call centers.
Assim,	para	entender	melhor	a	diferença	e	o	significado	das	duas	for-
mas de terceirização, talvez seja interessante voltarmos a uma velha e sábia 
lição de Olea, que compara o trabalho por conta própria com o trabalho por 
conta alheia5.
No trabalho por conta própria, o produto pertence ao trabalhador do início 
ao	fim	do	processo	produtivo.	O	artesão	faz	o	seu	balaio	e	só	num	segundo	
momento o transfere – se quiser – para as mãos do comprador.
Já no trabalho por conta alheia, o produto vai passando automaticamente 
para o empresário, em tempo real, na medida em que vai sendo fabricado. É 
como se, pouco a pouco, o balaio do artesão fosse escorrendo de suas mãos.
A terceirização externa, como dizíamos, lembra o trabalho por conta 
própria. Uma empresa contrata a outra, mas o que lhe interessa é o produto 
final.	Por	isso,	só	ao	término	da	produção	passa	a	ter	propriedade	sobre	ele.
Ora, essa forma de terceirização, por si mesma, não afeta de forma 
negativa as subjetividades. Trabalhar numa fábrica que fornece peças não é 
substancialmente diferente do que trabalhar numa montadora. Estar aqui, ao 
invés de estar ali, não fere a dignidade de ninguém. Em última análise, trata-se 
do mesmo fenômeno que faz nascerem, de um lado, fábricas de relógios, e de 
outro, de doces de leite.
Naturalmente, nessa hipótese, não se pode dizer que o operário da 
fábrica	de	autopeças	exerça	uma	atividade-meio,	já	que	o	fim	da	fábrica	será	
exatamente produzir peças – ainda que, num segundo momento, sejam estas 
vendidas para a montadora. Na verdade, na terceirização externa, a discussão 
sobre	atividade-meio	ou	fim	simplesmente não se coloca.
Já a terceirização interna nos remete ao trabalho por conta alheia. Uma 
empresa se serve dos empregados contratados por outra, e o que lhe interessa, 
5 OLEA, Alonso. Introdução ao direito do trabalho. Coimbra: Almedina, 1965. passim.
D O U T R I N A
Rev. TST, Brasília, vol. 78, no 4, out/dez 2012 201
diretamente, é a própria prestação de serviços. Assim, à medida que o produto 
é construído, vai passando automaticamente para as suas mãos.
A terceirização interna desloca o empregador para fora da relação jurí-
dica de emprego, como se ele fosse uma peça de xadrez6. Aliás, no fundo, o 
novo	modelo	produtivo	tem	feito	muito	esse	jogo,	embora	quase	sempre	prefira	
deslocar não o rei, mas o peão, ou seja, o empregado – como acontece, por 
exemplo, nos contratos de estágio ou nas cooperativas de mão de obra. Mas 
isso	em	nada	altera	o	resultado	final,	já	que	a	relação	jurídica,	de	um	modo	
ou de outro, se desmonta. Assim, quando a Súmula nº 331 do TST taxa uma 
terceirização de ilícita, e reconhece o tomador como empregador, não faz mais 
do que recolocar as peças no lugar de onde nunca deveriam ter saído.
Quanto ao trabalhador terceirizado, nãoé diferente, sob alguns aspectos, 
do burro de carga ou do trator que o fazendeiro abastado aluga aos sitiantes 
vizinhos. Jogado daqui para ali, de lá para cá, é ele próprio – e não apenas sua 
força de trabalho – que se torna objeto do contrato, ainda que dentro de certos 
limites. Num passe de mágica, e sem perder de todo sua condição humana, o 
trabalhador se vê transformado em mercadoria7. Seu corpo está exposto na 
vitrine: a empresa tomadora vai às compras para obtê-lo, e de certo modo o 
pesa, mede e escolhe.
Falando do homem dos tempos modernos, Bauman o retrata como o 
peregrino	–	que	segue	firme	o	seu	percurso,	procrastinando sua felicidade, 
sua	 realização	 pessoal.	 Para	 esse	 homem,	 “o	 significado	 do	 presente	 está	
no futuro”8. E é esse futuro planejado, esperado, que “dá forma ao informe, 
transforma o fragmentado num inteiro, dá continuidade ao que é episódico”9. 
Já o homem pós-moderno está mais para o vagabundo ou para o turista. Ele se 
mexe, se move, mas com os olhos postos no presente. Sua vida é uma sucessão 
de recortes, de retalhos descosturados.
Mas o vagabundo e o turista, embora tenham aquele traço em comum, 
também são diferentes: o primeiro não tem um lugar, o segundo tem mil lugares. 
6 Num tempo em que se valorizam a realização pessoal e a autonomia, o corte nos projetos de vida e 
nas relações humanas tende a ser visto (e sentido) como um fracasso pessoal, com abstração de suas 
causas reais (Boltanski e Chiapello, cit., p. 421)
7 É verdade que (pelo menos formalmente) o terceirizado expressa a sua vontade; mas também o faziam 
certos escravos e servos antigos, que contratavam (também formalmente) sua condição, em troca da 
proteção do senhor. Do mesmo modo, é verdade que há limites para o uso de seu corpo pelo capitalista; 
mas também não haverá limites (formalmente, mais uma vez) para a utilização de qualquer forma de 
propriedade (e por extensão, da própria empresa), à qual se atribui hoje uma “função social”?
8 BAUMAN, Zygmunt. Modernità liquida. Bari: Laterza, 2008. p. 181.
9 BAUMAN, Zygmunt. La società dell’incertezza. Biologna: Il Mulino, 1999. p. 33.
D O U T R I N A
202 Rev. TST, Brasília, vol. 78, no 4, out/dez 2012
E a mesma diferença podemos encontrar entre o terceirizado e o seu oposto 
extremo	–	o	 trabalhador	com	vínculo	direto,	bem	qualificado,	que	distribui	
currículos pela internet e se desloca por sua própria conveniência. Tanto um 
quanto o outro são como folhas ao vento. Mas – no limite – o terceirizado (ou 
o vagabundo) pode se tornar a sombra do trabalhador com vínculo direto (ou 
o	turista),	que	hoje	ainda	consegue	escolher	onde	ficar,	mas	no	futuro	corre	o	
risco de ser apenas escolhido. Como naquelas tétricas mensagens de alguns 
cemitérios, um sussurra para o outro: “eu sou você amanhã...”.
Um caso à parte é a empreitada. Uma empresa se desloca com seus ho-
mens, suas ferramentas e (às vezes) todo o material necessário para montar uma 
máquina, construir uma casa ou prestar serviços de manutenção em elevadores. 
Em relação ao tomador, a atividade lembra o trabalho eventual. Além disso, 
não	há	subordinação,	nem	pessoalidade	(hipóteses	em	que	a	própria	figura	se	
desnaturaria). Mas o que realmente importa é que os trabalhadores se ligam 
efetivamente – até mesmo em termos psicológicos – à empresa prestadora de 
serviços. É como se toda a empresa se deslocasse junto com eles.
A terceirização externa quebra a classe operária em termos objetivos, na 
medida em que viabiliza a produção em pequenas unidades, na forma de rede; 
a interna a divide sobretudo em termos subjetivos, pois mistura num mesmo 
lugar trabalhadores efetivos da tomadora com uma categoria de empregados 
oscilantes,	flutuantes,	ciganos.
Somadas, ambas as formas servem para que o sistema capitalista supere 
a contradição histórica a que desde o início se viu submetido: ter de reunir para 
produzir, e não poder evitar os efeitos dessa união. Agora, torna-se possível 
produzir sem reunir (exemplo da indústria de automóveis), e até mesmo reunir 
sem unir (caso da empresa de asseio e conservação).
O	que	tem	sido	dito	para	justificá-las?
A primeira forma se explicaria, dentre outras razões, por ser a tecnologia 
cada	vez	mais	complexa,	o	que	exige	especialidades	sempre	mais	refinadas.	
Mas se é verdade que ela serve para isso, pode também se revelar um hábil 
instrumento para degradar as condições de salário e trabalho.
De fato, quanto mais se avança para as últimas malhas da rede, mais 
frágeis tendem a ser as empresas. Elas fazem aquele “serviço sujo” que a em-
presa principal – mais visível – não quer ou não pode fazer. E é também desse 
modo que as empresas menores lidam com a concorrência, cada qual tentando 
oferecer um contrato menos oneroso (e assim, mais apetitoso) para a grande. 
Na verdade, precarizar pode ser até mesmo uma questão de sobrevivência para 
D O U T R I N A
Rev. TST, Brasília, vol. 78, no 4, out/dez 2012 203
a contratada, pois a contratante desvia para ela as pressões que recebe (para 
inovar, melhorar a qualidade e vencer a concorrência).
Quanto ao outro tipo de terceirização, o discurso é quase o mesmo. Ela 
serviria para que a empresa principal se liberasse de suas atividades acessó-
rias, concentrando-se no foco de suas atividades. No entanto – pelo menos em 
princípio –, não se trata, como no primeiro caso, de uma possível necessidade 
técnica. E as consequências sobre os trabalhadores são bem mais graves.
1.2 – A terceirização como parte de um processo
Quando falamos em terceirização, nem sempre percebemos sua real 
complexidade. Ao contrário do que às vezes parece, não se trata de um fenô-
meno isolado, muito menos de simples questão jurídica. Há todo um conjunto 
de tendências que pressionam em sua direção.
Hoje, tanto quanto os objetos que ela produz, a empresa quer ser volátil, 
inconstante, versátil. Quer se apresentar magra, ágil, leve, livre – reproduzin-
do, curiosamente, o ideal contemporâneo do corpo feminino. Isso lhe permite 
reduzir não só os custos, mas os riscos, reagindo mais facilmente às variações 
do mercado.
No novo modelo de produção, a forma animal que melhor representa a 
empresa já não é a do elefante, nem exatamente a do camundongo – mas a do 
camaleão, animal pequeno, ágil e ao mesmo tempo imprevisível e mutante. E 
a	terceirização	corresponde	a	essa	imagem.	Afinal,	o	que	ela	promete	é	exa-
tamente a fuga, a máscara, a ambiguidade, a liberdade de movimentos. Aliás, 
nós	mesmos	estamos	assim,	ágeis,	móveis,	pragmáticos,	flexíveis,	em	rede.
Mas a terceirização também entra em sintonia com uma paisagem cada 
vez mais fugaz, veloz, picotada. Os noticiários da TV nos dão um bom exemplo: 
o mundo chega à nossa casa em recortes, sequência de cenas sem ligação. Ao 
mesmo tempo, vários fatores – como a globalização, o pragmatismo, a relativi-
zação de tudo – têm multiplicado as misturas, colagens, composições, a ponto 
de se falar numa verdadeira estética do híbrido10. As redes que nos cercam são 
um bom exemplo – e nelas se insere a terceirização, que em si mesma é também 
um hibridismo, uma colagem.
10 É esse, por exemplo, o título de uma interessante obra sobre o cinema na pós-modernidade, de autoria 
de Barbara Maio e Christian Uva (Bulzoni, Roma, 2003).
D O U T R I N A
204 Rev. TST, Brasília, vol. 78, no 4, out/dez 2012
Alguns autores, tratando das recentes transformações sociais11, observam 
a tendência de se trocar a propriedade pela posse. Se viajamos para um lugar 
distante, às vezes preferimos alugar um carro. Nas lan houses, pagamos pelo 
uso	de	computadores.	Nossa	filha	ou	namorada	aluga	o	vestido	de	noiva.	Em	
cidades como Paris, pedalamos bicicletas públicas. Do mesmo modo, em grau 
crescente, as empresas utilizam coisas alheias – dentre as quais se incluem os 
trabalhadores	coisificados,	com	todo	o	seu	potencial	(paradoxalmente)	humano.Talvez esse último fenômeno também possa ser explicado pelo velho 
Marx. Quem possui alguma coisa – diz ele – é igualmente possuído. Ora, quando 
a empresa terceiriza, de certo modo deixa de ser dona. Já não tem as máquinas, 
as instalações, os contratos de trabalho. Livra-se do peso do domínio.
Por	fim,	se	dermos	à	palavra	um	sentido	bem	amplo,	veremos	que	a	
terceirização invade cada vez mais as nossas vidas: são as babás da creche que 
cuidam	de	nossos	filhos,	os	agentes	de	viagem	que	compram	as	nossas	passa-
gens, os cambistas do futebol que nos vendem os ingressos. De certo modo, o 
próprio empregador terceiriza-se no empregado, quando projeta dentro dele não 
só o desejo (ou a necessidade) de obedecer, mas o próprio comando – como se 
o transformasse também num híbrido, empregado e empregador de si mesmo12.
No caso da terceirização interna, a própria descontinuidade (usual, em-
bora nem sempre presente) dos contratos de trabalho pode encontrar suporte 
na ideia de que hoje tudo é fugaz e rápido. Nesse sentido, ele, terceirizado, é 
visto como o modelo (ou talvez o protótipo) do trabalhador do século XXI. 
Em sentido maior, seria a metáfora viva do homem pós-moderno, e isso faz 
sua condição ser mais aceita, mais naturalizada.
Tudo	isso	não	significa,	é	claro,	que	a	terceirização	seja	algo	natural,	e	
muito menos positivo. Ao contrário, ela se insere num movimento recorrente do 
sistema capitalista, que é capaz de absorver e metabolizar o ambiente – inclu-
sive as críticas que lhe são feitas – em seu próprio benefício. Outros exemplos 
acontecem quando a empresa reduz suas hierarquias, promove a concorrência 
entre as equipes ou chama os empregados de “colaboradores”: em todos esses 
casos, e em muitos outros, ela acompanha tendências ou aspirações do homem 
pós-moderno, como as de maior igualdade e mais competitividade. E é assim, 
travestindo-se de novo, que o capitalismo se (re)legitima, confunde e neutraliza 
11 Como FERRARESE, Maria Rosaria. Le istituzioni della globalizzazione: diritto e diritti nella società 
transnazionale – Il Mulino, Bologna, 2000. passim.
12 Também nesse sentido mais amplo, pode-se dizer que o próprio empresário é um terceiro, por se colocar 
entre quem produz (o trabalhador) e quem compra (o consumidor).
D O U T R I N A
Rev. TST, Brasília, vol. 78, no 4, out/dez 2012 205
os seus adversários e chega a ponto de conquistar a adesão inconsciente do 
próprio trabalhador13.
Até mesmo as exigências de liberdade, que hoje parecem ainda mais 
fortes e disseminadas, ajudam a legitimar tudo o que a livre-iniciativa inventa – 
não só fortalecendo os acordos de vontade, em detrimento da lei, como abrindo 
espaços para novas práticas empresariais, do just in time ao trabalho escravo, 
da robotização às terceirizações (ou tudo isso de uma vez).
Por outro lado, também o trabalhador sofre os efeitos das mudanças 
econômicas, políticas, sociais e culturais. Mais individualista e pragmático, 
vivendo um presente quase sem futuro14, e sentindo-se muito mais inseguro, 
ele simplesmente agarra o que lhe aparece pela frente. Muito mais do que an-
tes, conforma-se – ou seja, acompanha as formas da empresa e do produto que 
fabrica – e nesse sentido também se deforma.
Nas terceirizações internas, pode até acontecer, vez por outra, que ele se 
sinta exatamente como o tratam: objeto ou animal. No limite, porém, é também 
possível que nem mesmo o fato de se ver convertido – já agora, sem disfarces 
– em trator ou burro de carga consiga realmente tocá-lo. Sua nova qualidade 
de mercadoria se espalha de tal maneira em seu corpo e em sua alma que ele já 
não percebe sua verdadeira condição humana. E, nesse caso, não sentir nada 
talvez seja ainda pior do que sentir-se coisa. É mais ou menos essa a situação 
de Joseph K., o personagem de Kafka, em sua mesa de trabalho: “como o ho-
mem que estivesse condenado a se ver sempre num espelho côncavo, ele só se 
reconhece a si mesmo quando vê sua imagem deformada”15.
1.2.1 – O direito nesse mesmo processo
Pergunta-se: como o Direito se coloca diante dos novos tempos?
Segundo alguns autores16, ele hoje tende a aderir – bem mais do que 
antes – à realidade subjacente. Quando intervém, é mais reativo que ativo. 
13 Nesse sentido, cf. BOLTANSKI, Luc; CHIAPELLO, Ève. O novo espírito do capitalismo. São Paulo: 
Martins Fontes, 1999. passim.
14	 Fala-se	em	“hipertrofia	do	presente”	(NASSIF,	Elaine.	Conciliação judicial e indisponibilidade de 
direitos: paradoxos da “justiça menor” no processo civil e trabalhista. São Paulo: LTr, 2000. passim)
15 VÁZQUEZ, Adolfo Sánchez. As ideias estéticas de Marx. São Paulo: Expressão Popular, 2011. p. 
139. Acrescenta o autor, comentando ainda “O Processo”, de Kafka, que “a existência de Joseph K. só 
se torna problemática quando é abalada por um fato singular, que o afeta não em seu ser burocrático, 
abstrato, mas em seu ser concreto real, individual” (idem, p. 140). Transportando essa imagem para o 
terceirizado, pode-se pensar esse “fato individual” como o desemprego.
16 São exemplos os já citados Ferrarese e Boltanski, além do nosso José Eduardo Faria.
D O U T R I N A
206 Rev. TST, Brasília, vol. 78, no 4, out/dez 2012
Dá respostas pontuais, casuísticas, de superfície. Não obedece a um projeto. 
Justifica-se,	pura	e	simplesmente,	por	atender	às	contingências.	Na	verdade,	é	
a própria incerteza que o legitima17. E é um Direito que concorre com outros 
Direitos, crescentemente sintonizados com os interesses das grandes corpora-
ções – elas próprias, direta ou indiretamente, produtoras de normas.
Em	outras	palavras:	as	regras	jurídicas	se	mostram	desafiadas	umas	pelas	
outras18.	E	entre	essas	regras	em	conflito	se	encontram	exatamente	as	que	viabi-
lizam a terceirização. Vista como “vantagem comparativa” de um ordenamento 
sobre o outro, ela surge como uma suposta necessidade da economia, que por 
sua vez seria obra do destino: uma espécie de tsunami que afoga em suas vagas 
as normas de proteção. E a concorrência também se dá no plano interno. O 
Direito do Trabalho entra em choque com o Direito Civil e o Empresarial – e 
a tendência é perder terreno.
É verdade que esse último embate nem sempre tem resultados nega-
tivos. As normas civilistas que o Direito do Trabalho incorporou – como o 
combate às discriminações e aos assédios – avançaram a todo vapor, embora 
em descompasso com as regras intrinsecamente trabalhistas – que importam 
distribuição de renda19.
Além disso, o mesmo Direito que hoje parece tão precário também 
valoriza os princípios, em detrimento das regras; e, exatamente por ser mais 
pragmático, tende a se tornar mais “judicial”, à semelhança do que acontece 
nos países da common law20. Desse modo, apesar da multiplicação de Súmulas 
e OJs, é cada vez mais amplo o papel criador do intérprete.
No entanto, mesmo esses aspectos positivos apresentam seus limites.
De um lado, a ênfase antidiscriminatória pouco nos aproveita, na me-
dida em que a terceirização, em geral, não costuma ser vista como prática de 
discriminação.
17 MONGARDINI, Carlo. Prefazione. In: MONGARDINI, Carlo (Org.). L’epoca della contingenza. 
Milano: FrancoAngeli, 2009. p. 20.
18 FERRARESE, Maria Rosário. Le instituzioni della globalizzazione. Il Mulino, Bologna, 2000. p. 51. 
Mais adiante, acrescenta a autora que “a inovação jurídica se faz ela própria instrumento de concorrência. 
A contratação e a concorrência em torno dos institutos jurídicos se tornam em tal senso imprescindíveis 
elementos de dinamização dos mercados” (op. cit., p. 95).
19 A propósito, tecemos breves anotações no texto: “Direito Civil x Direito do Trabalho: caminhos que 
se cruzam”, mimeo.
20 Idem.
D O U T R I N A
Rev. TST, Brasília, vol. 78, no 4, out/dez 2012 207
De outro lado, a mesma liberdade que induz a aplicação dos princípios 
abre espaço para sua releitura – e aqui, maisuma vez, pode entrar em cena a 
justificativa	da	contingência,	da	emergência.	Assim,	ao	decidir	pró-empresa	–	
numa causa que em outros tempos seria decidida pró-empregado –, um juiz 
menos crítico pode invocar até mesmo o princípio da proteção, alegando que 
dessa forma estará defendendo postos de trabalho. Aliás, esse argumento – com 
raízes, talvez, em Adam Smith – tem sido usado com frequência por alguns 
economistas e juristas neoliberais, que matreiramente transferem para os seus 
próprios leitores e ouvintes a conclusão de que o melhor, então, seria acabar 
com toda a legislação trabalhista...
Seja como for, se os riscos existem, não são maiores que as oportunidades. 
A própria imagem do juiz – cada vez mais visível e questionada – conspira a 
favor do bom direito.	Afinal,	em	razão	mesmo	de	sua	maior	liberdade,	já	não	
lhe é tão fácil se esconder – seja por excesso de comodismo ou falta de idealis-
mo – por detrás das palavras do legislador. No momento em que a letra da lei 
perde espaço em favor da alma do direito, o juiz (ou o procurador do trabalho, o 
auditor, o advogado) passa a ser visto pela sociedade não apenas como alguém 
que sabe, mas como alguém que quer.
É também verdade, por outro lado, que a norma jurídica não pode se 
abstrair da realidade; e a realidade, como estamos vendo, tem mudado pro-
fundamente. Mas até que ponto, e em qual sentido, essa correspondência deve 
acontecer? Se a norma jurídica se limitasse a registrar o fato, só nos restaria o 
triste papel de lamentar, rezando ou torcendo para que as coisas mudassem. Por 
essas e outras razões, o melhor é acreditar que – apesar de sua própria crise – o 
Direito pode e deve interagir positivamente com o contexto, transformando o 
que for possível transformar. E o Direito, nós sabemos, não é apenas o código; 
hoje, talvez mais do que ontem, é cada um de nós.
Sendo assim – pergunta-se –, como enfrentar as duas formas de tercei-
rização?
É a questão que analisaremos a seguir.
2 – A REGULAÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO EXTERNA
A terceirização externa pode ser inserida no art. 2º, § 2º, da CLT, que 
responsabiliza solidariamente as empresas do mesmo grupo econômico. Mas 
para isso é preciso que se pense no grupo de forma ampla.
De um lado, porque nem sempre haverá uma empresa mãe, como a letra 
da	lei	exige.	É	preciso	que	se	desconsidere	essa	limitação,	já	que	o	tráfico	de	
D O U T R I N A
208 Rev. TST, Brasília, vol. 78, no 4, out/dez 2012
influência	pode	ser	recíproco	e	horizontal,	como	pondera	a	melhor	doutrina;	
e onde há a mesma razão, a mesma disposição há de haver. A interpretação 
gramatical deve ceder espaço à teleológica.
De outro lado, porque o grupo empresarial se constitui hoje de forma 
bem mais difusa, opaca e sutil do que antes. Desse modo, é preciso que haja 
– digamos assim – mais boa vontade ou mais sensibilidade para percebê-lo. 
O ideal será considerá-lo existente sempre que houver organização em rede 
para produzir.
Além disso, seria interessante concluir que a solidariedade é ativa e pas-
siva, independentemente do que o contrato disser, para que se garantam direitos 
importantes aos trabalhadores – como a contagem do tempo de serviço, a hora 
extra e a equiparação salarial, e até mesmo o enquadramento sindical, só para 
citar alguns exemplos.
Ampliar	o	conceito	de	grupo	significa	garantir	o	pagamento	dos	créditos	
trabalhistas.	Ampliar	a	ideia	de	solidariedade	significa	preservar	a	isonomia.
3 – A REGULAÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO INTERNA
Como sabemos, parte dessa matéria está regulada em lei; mas como 
a lei não diz tudo, a jurisprudência a completa, através da Súmula nº 331 do 
TST. Diz ela:
“CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE 
(nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 
174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, 
formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo 
no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.74).
II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa in-
terposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração 
Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação 
de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.83) e de conservação e 
limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio 
do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
D O U T R I N A
Rev. TST, Brasília, vol. 78, no 4, out/dez 2012 209
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do 
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos ser-
viços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação 
processual e conste também do título executivo judicial.
V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta 
respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso 
evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 
nº	8.666,	de	21.06.93,	especialmente	na	fiscalização	do	cumprimento	das	
obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregado-
ra. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das 
obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abran-
ge todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da 
prestação laboral.”
A propósito dessa Súmula, abordaremos a seguir os seguintes pontos: a) 
a necessidade de conter a terceirização interna; b) dentro desse tópico, os vários 
critérios possíveis; c) a questão da responsabilidade; d) a isonomia salarial; e) 
o enquadramento sindical.
3.1 – A necessidade de se contê-la
Não há dúvida de que essa forma de terceirização (tanto quanto a outra) 
é não apenas um fator de precarização como uma tendência forte atual. Assim, 
a Súmula nº 331 a um só tempo a restringe e a reforça – aceitando-a mesmo em 
hipóteses não previstas em lei, desde que atendidos alguns requisitos.
Na verdade, toda forma de terceirização interna deveria ser proibida. 
Trata-se de uma das mais claras violações à dignidade humana. Afronta os 
tão badalados	direitos	humanos.	Sem	meias	palavras,	trata-se	de	um	tráfico	
de pessoas. Não parece haver qualquer diferença entre essa prática e a velha 
marchandage, contra a qual o Direito do Trabalho sempre lutou. Sua admissão 
implica verdadeira ruptura de paradigma, um episódio de destruição criativa 
tão profundo, no campo jurídico, quanto o que atingiu os meios de transportes 
ou as telecomunicações, no mundo tecnológico.
Além disso, pode-se muito bem concluir que essa terceirização, por 
si só, discrimina. Cria uma subespécie de trabalhadores, cujos corpos, como 
D O U T R I N A
210 Rev. TST, Brasília, vol. 78, no 4, out/dez 2012
dizíamos, são virtualmente negociados por um intermediário, que os aluga ou 
arrenda, nua e cruamente, como se fossem animais ou coisas21.
Ao mesmo tempo em que reduz salários e degrada as condições de saú-
de e segurança, a terceirização acelera os ritmos do trabalho. E isso acontece 
muitas vezes de forma oculta, pelas mãos do próprio trabalhador. Pressionado 
pelo	medo,	ele	responde,	aflito,	com	o	que	parece	ser	coragem.	Para	usar	um	
verbo da moda, turbina-se.
Assim, paradoxalmente, enquanto reduz os custos do controle, a ter-
ceirização	 intensifica	a	exploração.	E	 isso	 significa,	 em	última	análise,	que	
quanto mais instável é o ambiente para o empregado, mais estável ele se torna 
para o empregador. E o que é pior: a instabilidade se naturaliza, como se fosse 
algo inevitável. O próprio trabalhador corre o risco de se acostumar com esse 
jogo	–	o	que	não	significa,	naturalmente,	que	o	resultado	lhe	seja	favorável.
Como dizíamos, a terceirização também fragmentapor fora e por dentro 
a	classe	trabalhadora,	neutralizando	os	conflitos	coletivos.	A	própria	dissociação	
entre quem paga e quem dirige “tende a separar a reivindicação salarial (...) 
da contestação da organização do trabalho”22. De resto, como já notamos, o 
terceirizado de hoje pode se tornar o empregado direto amanhã, e vice-versa, 
o que leva cada um a ambicionar ou a temer o destino do outro.
Mas pode também acontecer um fenômeno inverso:
“Houve tempo nem tão distante em que os temporários eram 
vistos	como	fura-greves.	Agora	os	operários	veem	seus	filhos	tornar-se	
temporários e ser submetidos a condições tão difíceis em seu ingresso 
na vida ativa que os perdoam até pelo fato de trabalharem enquanto eles 
mesmos estão em greve.”23
21 Ressalve-se, mais uma vez, apenas a hipótese da empreitada, que toca as fronteiras desse tipo de 
terceirização, mas não se confunde com ela. Nesse caso, o importante não é a atividade em si, mas o 
seu resultado; por isso, as pessoas não são objeto do negócio. A propósito, diz o art. 455 da CLT: “Nos 
contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de 
trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro 
principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro. Parágrafo único. Ao em-
preiteiro	principal	fica	ressalvada,	nos	termos	da	lei	civil,	ação	regressiva	contra	o	subempreiteiro	e	
a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.” Em 
relação ao dono da obra, completa a OJ nº 191 do TST: “CONTRATO DE EMPREITADA. DONO 
DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE. Diante da inexistência de previsão 
legal	específica,	o	contrato	de	empreitada	de	construção	civil	entre	o	dono	da	obra	e	o	empreiteiro	não	
enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, 
salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.”
22 Idem, p. 298.
23 BOLTANSKI, Luc; CHIAPELLO, Ève. O novo espírito do capitalismo. Martins Fontes, São Paulo, 
2009. p. 294.
D O U T R I N A
Rev. TST, Brasília, vol. 78, no 4, out/dez 2012 211
Aliás, esse é mais um exemplo de como a terceirização produz novas sub-
jetividades, a um só tempo precárias e precarizantes. De quebra, pressiona para 
baixo as condições de trabalho não só dos terceirizados, mas dos empregados da 
tomadora e – em sentido mais amplo – do mercado de trabalho em geral24. E de for-
ma análoga envolve não apenas um aspecto ou uma parte do Direito do Trabalho, 
mas todo ele, na medida em que – potencializando as diferenças e enfraquecendo 
as	solidariedades	–	subtrai	sua	efetividade	e	dificulta	sua	vocação	histórica	de	
avançar sempre, reduzindo de forma crescente as desigualdades sociais.
Por tudo isso, em termos ideais, andaria bem o nosso o legislador se simples-
mente proibisse terceirizar. Mas seria isso factível? Às vezes, sem força ou vontade 
para enfrentar a realidade, mas sentindo-se insatisfeito ou constrangido diante dela, 
o Direito busca soluções de meio termo – que podem expressar uma composição.
Ora, se esse parece ser o caso da terceirização interna, vejamos o que o 
Direito está fazendo e o que pode fazer ainda para restringi-la25. É claro que 
essa opção menor não inviabiliza a outra. É possível defender a tese que nega 
radicalmente a terceirização, e ao mesmo tempo, de forma alternativa, propor 
novas formas de minimizá-la.
Sob esse último aspecto, não existe uma solução perfeita, e nem mesmo, 
talvez, uma resposta tecnicamente correta, no sentido de ser a única juridica-
mente possível. O que pode haver é uma solução ótima, no sentido de ser a 
mais conveniente ou estratégica para trazer maior dose de justiça.
Desse modo – e apesar de todo o relativismo que a palavra encerra – a 
justiça é a luz que nos deve guiar. Como observa Delgado26, se nas ciências 
exatas inventamos ou descobrimos, no Direito fazemos principalmente escolhas.
Abstraindo-nos	da	luta	maior	pelo	fim	das	terceirizações,	quais	escolhas	
podemos fazer?
3.1.1 – A falta de um critério geral
Uma primeira possibilidade teórica seria a de eliminar, pura e sim-
plesmente, o critério adotado pela Súmula, que proíbe as terceirizações nas 
24 No limite, a terceirização pode afetar, às vezes, a própria empresa tomadora, que além de lidar com 
o	embate	histórico	entre	capital	e	trabalho,	vê-se	a	braços	com	um	conflito	inédito	entre	trabalho	e	
trabalho.
25 Note-se que a terceirização, mesmo quando interna, não é um fenômeno unívoco; conforme cada setor, 
apresenta peculiaridades. No setor bancário, por exemplo, temos hoje um interessante livro, escrito 
pelo amigo Grijalbo Coutinho (A terceirização no setor bancário. São Paulo: LTr, 2011).
26 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2010.
D O U T R I N A
212 Rev. TST, Brasília, vol. 78, no 4, out/dez 2012
atividades-fim	 (salvo	 o	 caso	 do	 trabalho	 temporário,	 previsto	 em	 lei).	Em	
consequência, toda e qualquer terceirização se tornaria possível. Os abusos 
seriam resolvidos caso a caso.
Ora, essa escolha não seria reprovável apenas em termos políticos ou de 
conveniência, mas no sentido jurídico – pois romperia com princípios elemen-
tares do Direito do Trabalho e do Direito em geral, transformando em regra as 
exceções hoje admitidas27.
As razões, já as mencionamos.
3.1.2 – O critério da precarização
Como uma espécie de desdobramento da posição anterior, parte da dou-
trina defende a ideia de que toda terceirização deve ser permitida, desde que 
não precarize as condições de trabalho e salário. Seria um critério alternativo 
ao da Súmula.
Ora, se o terceirizado é um homem que a empresa aluga ou arrenda, 
é evidente que a terceirização sempre precariza. Ela rouba a sua dignidade. 
Trata-o como um animal ou um objeto. E isso sem falar na instabilidade que 
esse modelo semeia – o que, naturalmente, é outro fator de precarização. Ao 
contrário	do	trabalhador	qualificado,	que	se	desloca	de	uma	empresa	a	outra,	
fazendo-se tanto mais móvel quanto “empregável”, o terceirizado é movido – é 
semovente. Assim, terceirização que não precariza é uma contradição em seus 
próprios termos28.
É verdade que a degradação das condições materiais de trabalho – como 
um baixo salário, ou más condições de saúde e segurança – também encerra uma 
dimensão subjetiva. No entanto, mesmo sem aquelas formas de precarização, 
a indignidade persiste.
27 Alguns autores, como Garcia Martinez, constroem analogias interessantes que nos permitem entender 
bem a importância dos princípios. Eles funcionam como “teia”, suportando impactos e praticando 
ajustes;	como	“filtros”,	depurando	conceitos	e	facilitando	a	aplicação	da	norma;	como	“diques”,	impe-
dindo a invasão de normas estranhas, inclusive de princípios de outros ramos jurídicos; como “cunha”, 
alavancando a interpretação do Direito num sentido sempre mais atual e progressista. Por outro lado, 
no entanto, é importante notar que a mesma liberdade que hoje o juiz reivindica e exerce, no plano dos 
princípios, pode levá-lo a inverter o sentido dos mesmos princípios – ou mais precisamente o sentido 
que corresponde à sua construção histórica e à sua teleologia. Aliás, o próprio valor liberdade pode 
levá-lo a ser mais tolerante com as inovações promovidas pelas empresas, dentre as quais a terceirização. 
Assim, os riscos são tão grandes quanto as oportunidades.
28 Como tem observado Jorge Luiz Souto Maior, em artigos e conferências, a terceirização desumaniza 
o	trabalhador;	e	o	que	o	Direito	lhe	oferece	em	troca	é	apenas	uma	compensação	financeira,	como	se	
fosse esse o preço de sua dignidade.
D O U T R I N A
Rev. TST, Brasília, vol. 78, no 4, out/dez 2012 213
Aliás, de certo modo, a pobreza visível pode ser vista como o retrato – oua expressão concreta – daquelas outras pobrezas. Cada uma se revela na outra, 
denuncia a outra, aponta o dedo para a outra.
Mas ainda que usemos a palavra “precarização” em sentido reduzido, de 
degradação material apenas, como iríamos medi-la? Comparando-se o terceiri-
zado ao empregado comum? Mas e se não houver parâmetro de comparação? 
Aliás,	se	não	distinguirmos	atividade-meio	e	atividade-fim,	uma	empresa	poderá	
terceirizar toda	a	sua	mão	de	obra,	o	que	dificultaria	ainda	mais	a	solução	do	
impasse29.
De toda forma, quando assumir o caráter de trabalho indigno em ter-
mos materiais30, a precarização pode (e deve) servir como um critério a mais, 
cumulativo, sempre que se conseguir aferi-la. Em outras palavras: ainda que se 
trate de atividade-meio, e sem pessoalidade ou subordinação direta, o vínculo 
se fará diretamente com o tomador, sem prejuízo da responsabilidade solidária 
do fornecedor.
Sabemos que na atividade pública o problema é um pouco diferente, pois 
na prática o terceirizado (quase sempre indicado pelo gestor amigo) tende a se 
eternizar no posto; as empresas fornecedoras é que se sucedem ou se alternam. 
Mas isso apenas atenua – sem eliminar – a distorção. E ao mesmo tempo pro-
voca outras, diferente, na medida em que permite o clientelismo e até mesmo 
inviabiliza, na prática, alguns direitos31.
3.1.2 – O critério da especialização
Alguns	entendem	que	o	melhor	critério	para	definir	a	licitude	seria	o	da	
especialização. Nesse sentido, a empresa tomadora poderia sempre tomar em-
prestada a mão de obra que lhe fosse difícil obter. Trata-se, no fundo, de uma 
tentativa – consciente ou não – de dar mais legitimidade à própria terceirização, 
que aparentemente decorreria de uma situação de verdadeira necessidade.
29 A observação nos foi feita pelo já citado juiz Lamartino França de Oliveira. É verdade que sempre se 
poderia imaginar uma saída, como, por exemplo, a de se estender à hipótese, por via interpretativa, o 
art. 460 da CLT. Em outras palavras, o juiz aplicaria ao terceirizado o salário pago em outras empresas 
para	trabalho	semelhante.	Mas	além	da	dificuldade	de	se	aceitar	essa	interpretação,	a	regra	se	tornaria	
virtualmente inaplicável antes que houvesse (se houvesse) um processo judicial.
30 Já que a nosso ver, como dizíamos, a terceirização é sempre indigna, no sentido mais amplo.
31 A propósito, o colega e amigo Jorge Luiz Souto Maior tem contado, em palestras, o caso de uma servi-
dora terceirizada que lhe confessou estar há oito anos sem férias – já que, com a sucessão de empresas 
fornecedoras, a cada novo contrato ela as recebe apenas em dinheiro, proporcionalmente.
D O U T R I N A
214 Rev. TST, Brasília, vol. 78, no 4, out/dez 2012
Note-se que uma das hipóteses admitidas pela Súmula nº 331 é exatamente 
a dos “serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador”. No entanto, 
em geral, quem exerce um serviço especializado tende a se encaixar mais numa 
atividade-fim	do	que	numa	atividade-meio.	Desse	modo,	se	admitirmos	sempre	
a	terceirização	de	serviços	especializados,	sem	distinguir	meio	e	fim,	estaremos,	
na prática, apenas invertendo os termos da equação, ou seja, permitindo a tercei-
rização	na	atividade-fim.	Qual	seria	a	utilidade	dessa	inversão?	
É certo que a Lei do Trabalho Temporário também exige que o trabalhador 
seja	qualificado32 – mas se o faz é exatamente porque permite a terceirização 
em	atividade-fim.	E	essa	permissão	é	um	pouco	atenuada	pelo	fato	de	que	se	
trata de algo temporário, emergencial.
Não custa ponderar, também, que o fato de uma empresa precisar, em 
caráter permanente, de um expert	num	tipo	de	solda	altamente	refinada	não	
justifica	a	contratação	de	uma	empresa	especialista	em	fornecer	–	ou	fabricar 
– soldadores, do mesmo modo que o fato de uma empresa necessitar de um 
advogado ou engenheiro não impede que ela o faça diretamente.
3.1.3 – Os critérios da Súmula: atividades-meio e fim
Como lembramos, a Súmula nº 331 elege como critério básico a divisão 
entre	os	exercentes	de	atividade-meio	e	os	de	atividade-fim.	Muitos	a	criticam	
nesse aspecto, não só sob o argumento de que estaria havendo tratamento dis-
criminatório,	mas	também	porque	a	distinção	seria	artificial,	provocando	por	
isso dúvidas invencíveis.
De fato, o argumento da discriminação é forte, embora talvez se possa 
objetar que situações diferentes pedem regulações diferentes. No entanto, se 
concluirmos que há discriminação, a mesma linha de pensamento deveria ser 
usada, com razão maior, para eliminar toda hipótese de terceirização – seja em 
atividade-meio	ou	fim.	Na	verdade,	também	aqui,	parece	que	o	Direito	faz	o	
que pode, diante da relação de forças presente.
Quanto às dúvidas sobre o que será meio ou fim, não parecem ser tão 
frequentes.	Afinal,	a	atividade	é	fim	quando	se	relaciona	em	linha	reta	não	só	
com o objeto da atividade empresarial, mas com a própria causa que deu ori-
gem à empresa – seja ela fabricar relógios ou divulgar conhecimento. Pode-se 
dizer,	por	exemplo,	que	o	fim	principal	de	uma	escola	é	o	ensino;	que	o	ensino	
32 Note-se que alguns entendem que a palavra indica apenas que o trabalhador deva ser individuado, 
identificado	–	o	que	seria,	em	nossa	opinião,	concluir	que	a	lei	diz	o	óbvio.	Já	o	Decreto	nº	73.841,	
que regulamenta a Lei nº 6.019, esclarece bem a questão ao se referir a trabalhador “especializado”.
D O U T R I N A
Rev. TST, Brasília, vol. 78, no 4, out/dez 2012 215
depende basicamente dos professores; e que a atividade da secretaria viabiliza 
a atividade dos professores.
Lembre-se que o fato de uma atividade ser utilizada como simples meio 
não	significa,	evidentemente,	que	seja	irrelevante	para	a	consecução	dos	fins.	
Mas sua relevância maior pode fazê-la transpor seus limites, caindo no campo da 
atividade-fim.	O	serviço	de	limpeza	de	uma	fábrica	de	parafusos,	por	exemplo,	
é indiscutivelmente atividade-meio; já não se pode dizer o mesmo (pelo menos 
com igual certeza) se ali se constrói um hospital.
De todo modo, para os casos de fronteira, há uma solução bem simples. 
Basta aplicar o princípio da interpretação mais favorável ao trabalhador, o que 
significará	concluir	–	sempre	ou	quase	sempre	–	que	a	atividade	é	fim. Aliás, talvez 
fosse o caso de se positivar esse princípio, inserindo-o explicitamente na Súmula.
A hipótese dos call centers pode se encaixar aí. Como sabemos, a lei 
permite a terceirização “inerente” a essa atividade. Mas como já fez notar a 
Ministra Rosa Maria, hoje abrilhantando o STF, os dicionários dão àquela pa-
lavra vários sentidos, que vão do essencial ao pertinente. Se adotarmos, como 
devemos, o benefício da dúvida, teremos de concluir que “inerente”, no caso, 
significa	apenas	“pertinente”.
Ora, sendo assim, devemos inferir também que a lei mantém o critério 
da Súmula. Ou seja: só pode haver terceirização na atividade-meio. Aliás, é o 
que também recomenda um princípio ainda mais importante, e que não é apenas 
do Direito do Trabalho – o princípio da dignidade humana.
Pois bem. A atividade da operadora de call center	é	fim,	e	não	meio.	Como	
certa vez ponderou a Ministra Maria Calsing, do TST, o atendimento ao cliente 
é previsto enquanto obrigação da empresa até pelo Código do Consumidor. No 
mínimo, teremos aqui, mais uma vez, dúvida razoável, que atrai o princípio do 
in dubio pro operario.
Na verdade, a importância de se restringir a terceirização em atividade-
fim	pode	ser	percebida	até	pela	forte	pressão	contrária	exercida	pelas	empresas	
que terceirizam.
Trataremos dessa questão a seguir.
3.1.4 – Ainda os critérios da Súmula: inexistência de pessoalidade e 
subordinação direta 
A Súmula exige ainda, para que a terceirização seja lícita, a inexistência 
de pessoalidade e subordinação direta. Com isso, sinaliza que – fora da hipótese 
D O U T R I N A
216 Rev. TST, Brasília, vol. 78, no 4, out/dez2012
do trabalho temporário – só pode haver terceirização quando a única relação 
jurídica que envolve a tomadora for a que esta mantém com a fornecedora. Um 
exemplo seria a empreitada: uma empresa contrata outra para executar uma 
obra, pagando-lhe em função do resultado.
Se houver subordinação ou pessoalidade, os pressupostos de outra relação 
– já agora, entre a tomadora e o trabalhador – estarão presentes. E é exatamente 
por isso que a Súmula conclui pelo vínculo jurídico de emprego, unindo o tra-
balhador não à empresa fornecedora, que o contratou, mas à empresa tomadora, 
que utilizou os seus serviços. Só não será assim com o trabalho temporário, pois 
nesse	caso	a	lei	elegeu	como	critério,	para	definir	o	empregador,	não	tanto	o	
direito de dirigir o trabalho, mas a obrigação de pagar o salário – abstraindo-se 
também do fato de que, em última análise, o valor que paga a mão de obra sai 
dos cofres do tomador33.
Ora, a pessoalidade é um dado muito relativo, quando se trata de grande 
empresa	e	trabalho	desqualificado.	A	não	ser	em	termos	formais,	muitas	vezes	
ela será tão tênue no trabalho comum quanto na terceirização.
No tocante à subordinação, se a entendermos de forma objetiva ou estru-
tural	–	como	sugere	a	melhor	doutrina,	para	definir	a	relação	de	emprego34 –, em 
poucos casos estará ausente, mesmo nas atividades-meio.
O ideal seria, então, aplicar os critérios da Súmula sem tirar os olhos da 
melhor doutrina, ou seja, sem reduzir os conceitos de pessoalidade e subordi-
nação.
4 – A QUESTÃO DA RESPONSABILIDADE35
Deve ser solidária.
É verdade que, pela lei civil, a solidariedade não se presume; vem da lei 
ou do contrato. Mas a palavra “lei”, a nosso ver, pode e deve ser entendida em 
sentido amplo, de “direito”. E os princípios do Direito do Trabalho podem ser 
invocados	muito	bem	para	justificá-la.
33 Essa forma de terceirização, talvez mais que as outras, permite que a empresa – que tudo vê e tudo 
sabe – disfarce seu verdadeiro papel. Pois no fundo, em substância, quem dirige o trabalho alheio com 
o	fim	de	produzir	riquezas	deveria	logicamente	ser	considerado	empregador.	Assim,	pode-se	dizer	que	
as sombras ocultam já não apenas a mais valia, como diria o velho Marx, mas o próprio sujeito que 
dela se apropria.
34 A propósito, cf. especialmente os estudos de Ribeiro de Vilhena, Mauricio Godinho Delgado, Jorge 
Luiz Souto Maior, José Eduardo Chaves e Lorena Vasconcelos Porto, que – entre nós, mais ou menos 
nessa sequência – aprofundaram-se no tema.
35 Alguns dos parágrafos desse item foram extraídos de texto por nós anteriormente publicado.
D O U T R I N A
Rev. TST, Brasília, vol. 78, no 4, out/dez 2012 217
Mas ainda que se pensássemos apenas em termos de lei, e não de Direito, 
o argumento de que “a solidariedade não se presume” não valeria também para 
a subsidiariedade? Em ambos os casos, quem paga a conta é um terceiro – e 
essa é a razão daquela regra36.
Lembre-se que o Direito Comparado é uma das fontes do nosso Direito 
(art. 8º da CLT). E vários países, como França, Itália e Portugal, preveem a 
solidariedade. Aliás, a lei francesa de trabalho temporário – que nos serviu de 
modelo – estende-a para todos os casos de “inadimplemento” (défaillance). 
Mas o legislador brasileiro, como nota Catharino, parece ter-se enganado, 
traduzindo aquela palavra como “falência” (faillite)37. Veio a Súmula e optou 
por uma solução de meio termo, compondo o fato do inadimplemento com o 
efeito da subsidiariedade para as terceirizações em geral.
A nosso ver, a opção por uma responsabilidade solidária, e não apenas 
subsidiária, teria dois aspectos positivos. De um lado, talvez inibisse um pouco 
mais a terceirização, ou levasse a empresa-cliente a escolher com mais cuidado 
o	fornecedor.	De	outro,	poderia	simplificar	e	agilizar	as	execuções38.
Parece-nos também interessante explicitar a responsabilidade (solidária, 
igualmente) da empresa fornecedora, no caso de terceirização ilícita. Nesse caso, 
a posição dos atores se inverteria, mantendo-se o mesmo resultado.
5 – A QUESTÃO DA ISONOMIA
Por outro lado, como também já notamos certa vez, é hora de garantir 
expressamente a todos os terceirizados os mesmos salários (em sentido amplo) 
dos	empregados	comuns.	Trata-se	de	simples	questão	de	isonomia.	Afinal,	o	que	
importa ao Direito do Trabalho é a realidade, e eles trabalham, efetivamente, 
na mesma empresa.
Aliás, se trocarmos a forma pelo fundo, notaremos que – em última 
análise – quem desembolsa o valor que vai custear os salários é o tomador, 
embora quem os pague seja o fornecedor, depois de descontada a sua parte. De 
36 A propósito, observa Jorge Luiz Souto Maior, valendo-se de Caio Mário, que “tem ganhado força entre 
os	doutrinadores	a	noção	que	admite	a	presunção	da	solidariedade,	para	satisfação	mais	eficiente	da	
obrigação, como se dá em outros países”; na Bélgica e na França, fala-se em “solidariedade jurispru-
dencial ou costumeira” (MAIOR, Jorge Luiz Souto. A terceirização sob uma perspectiva humanista. 
HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira; DELGADO, Gabriela Neves (Coord.). Terceirização no direito 
do trabalho. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. p. 63.
37 CATHARINO, José Martins. Trabalho temporário. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 1984. p. 142.
38 O argumento tem sido usado recorrentemente por alguns doutrinadores, como Jorge Luiz Souto Maior.
D O U T R I N A
218 Rev. TST, Brasília, vol. 78, no 4, out/dez 2012
resto, como indaga o Ministro Freire Pimenta, do TST, se até os temporários 
têm essa garantia, como negá-la aos permanentes39?
Mas a isonomia não se deve deter na questão dos salários. Num contexto 
em que parcelas de natureza salarial cada vez mais se dessalarizam, será preciso 
estender aos terceirizados os benefícios concedidos aos empregados da toma-
dora, desde que compatíveis. Naturalmente, e não só pela razão isonômica, os 
terceirizados deverão fruir de condições dignas de saúde e segurança no trabalho.
6 – A QUESTÃO DO SINDICATO
Como já notamos, o Direito do Trabalho vive uma luta bem mais inten-
sa que o Direito Comum. Ao contrário do que acontece em outras áreas, suas 
normas tendem a não se cumprir espontaneamente – pelo menos por inteiro. 
Se é raro o freguês de um bar não pagar a conta, muitos sonegam o salário ou 
parte dele. Por ser assim, tal como uma pessoa frágil de corpo, e que se apoia 
numa bengala, a norma trabalhista reclama suportes originais – dentre os quais 
se sobressai o sindicato.
Sem um sindicato forte, os terceirizados precisarão sempre – muito mais 
do que os outros trabalhadores – do apoio do Estado, ou seja, de uma solução 
que dependerá da vontade política de cada Governo ou Congresso que vier. 
Mesmo que eventualmente os seus salários não estiverem precarizados, essa 
ameaça estará sempre presente. Aliás, essa é exatamente uma das razões que 
explicam o fato de que os seus salários são quase sempre mais baixos.
O problema é que existe aqui um círculo vicioso – pois a terceirização, 
como dizíamos, conspira sempre contra o movimento sindical. Além de não 
reunir um coletivo estável e homogêneo, ela opõe terceirizados a trabalhadores 
comuns, introduzindo o princípio da concorrência no interior da própria força 
de trabalho.
É verdade que há uma possibilidade de se reduzir esse impacto, se os 
terceirizados puderem se organizar no mesmo sindicato dos empregados da 
tomadora – o que nos parece uma proposta interessante. Mas mesmo nesse 
caso pode ser que surjam entre eles interesses destoantes. Além disso, como 
construir aderências no caso de terceirizados que pulam incessantemente de 
uma empresa para outra, ou mesmo de uma categoria para a outra? Talvez o 
ideal fosse abrir espaço para que o trabalhador optasse, caso a caso, por um 
ou outro sindicato.
39	 Ac.	TRT	da	3ª	Região,	3ª	T.,	RO	08157/94.
D O U T R I N A
Rev. TST, Brasília,vol. 78, no 4, out/dez 2012 219
Sabemos que o nosso Direito limita a liberdade sindical. Mas a Conven-
ção nº 87 da OIT, que a garante, só não pode servir de parâmetro nas hipóteses 
de choque frontal com a nossa Constituição. No mais, deve ser aplicada, mesmo 
não	ratificada,	já	que	fundamental. E os seus princípios terão de ser lembrados 
pelo menos no momento da interpretação.
Ainda que fosse diferente, o princípio da isonomia do salário e das con-
dições de trabalho não deveria sofrer restrições pelo fato de os empregados da 
tomadora terem uma convenção coletiva diferente da que abrange os terceiri-
zados.	Ou	seja:	o	valor	fixado	na	convenção	lhes	será	aplicável	de	todo	modo,	
integrem ou não o sindicato40.
Por	fim,	é	sempre	bom	lembrar	que	a	solidariedade	tem	duas	mãos.	De	
um lado, produz a norma coletiva. De outro, é produzida por ela. Sem lutas 
comuns, sem interesses semelhantes, não há coesão possível – pelo menos no 
mundo do trabalho.
7 – OUTRAS POSSIBILIDADES
Poderia a jurisprudência criar pelo menos dois outros critérios para re-
primir as terceirizações. Ambos têm apoio no Direito Comparado.
O primeiro seria a proibição explícita de se valer do trabalho terceiri-
zado no curso de uma greve – a não ser na hipótese do art. 9º, § 1º, da Lei nº 
7.783. De outra forma estaríamos permitindo que o empregador contornasse a 
proibição de contratar empregados, traindo o espírito da norma.
O segundo seria a proibição de terceirizar nos seis meses41 posteriores a 
despedidas	coletivas.	Com	isso	se	evitaria	que	a	empresa	criasse	artificialmente	
um ambiente para aquelas despedidas, para em seguida reduzir custos através 
de terceirizações.
Souto Maior42 aventa ainda a possibilidade de se condenar a empresa 
por dano social – de modo que ela reponha à sociedade o dano que provocou.
40	 Na	Itália,	há	uma	situação	um	tanto	parecida:	como	inexiste	lei	fixando	o	salário-mínimo,	mas	a	Cons-
tituição	prescreve	um	salário	digno,	a	jurisprudência	considera	mínimo	o	salário	fixado	na	convenção	
coletiva aplicável ao trabalhador; não havendo nenhuma aplicável a ele, o juiz recorre a uma convenção 
pública análoga.
41 Esse número de meses é a solução italiana.
42 Em artigos e conferências.
D O U T R I N A
220 Rev. TST, Brasília, vol. 78, no 4, out/dez 2012
8 – PARA ALÉM DO DIREITO
Para além do Direito, talvez seja hora de nos tornarmos consumidores 
solidários, privilegiando não só os produtos elaborados com respeito à natureza, 
como aqueles fabricados sem ferir a dignidade do trabalhador. Nesse sentido, 
a	utilização,	pelas	próprias	empresas,	de	certificações	(como	a	AS	800043, por 
exemplo) pode ao mesmo tempo orientar o consumidor e lhe garantir uma boa 
imagem. Contra as empresas que descumprem o mínimo que a lei garante, a 
solução poderá ser a velha prática do boicote.
Por outro lado, exatamente porque parece em sintonia com tantas coisas 
desse mundo, a terceirização merece uma crítica de fundo – para que se perceba 
que nem todas as coisas desse mundo são inevitáveis ou positivas.
9 – A TERCEIRIZAÇÃO NO SETOR PÚBLICO
9.1 – Aspectos gerais
No setor público, a terceirização ganha alguns contornos diferentes. Em 
geral, tem servido não tanto para agilizar os serviços ou baixar salários, mas 
para burlar a exigência do concurso44. Além disso, o próprio trabalhador, quase 
sempre, eterniza-se no posto, enquanto as fornecedoras se vão sucedendo. E 
isso, é claro, muda bastante – e de forma positiva – a sua condição.
Mas a própria permanência do trabalhador no emprego pode ser sinal 
de uma distorção – o apadrinhamento político, que, naturalmente, implica 
pessoalidade. Quanto à subordinação, costuma ser mais evidente ainda que na 
atividade privada.
Ora, havendo pessoalidade e subordinação, a terceirização se torna ilí-
cita – mas, como se sabe, sem produzir a consequência normal, ou seja, sem 
que se forme o vínculo de emprego com a Administração Pública, já que falta 
o requisito do concurso.
É preciso acrescentar, no entanto, que pode haver outras ilicitudes. Em 
geral, os autores de Direito Administrativo costumam mencionar – além da 
subordinação e da pessoalidade – uma série de indícios, como a utilização de 
equipamentos da Administração, por parte do trabalhador, ou a sua transferên-
43 Social Accountability 8000.
44 Pelo menos na cidade de Brasília, sabe-se que as convenções coletivas do pessoal terceirizado lhes 
asseguram, em geral, salários melhores que os efetivos na mesma função.
D O U T R I N A
Rev. TST, Brasília, vol. 78, no 4, out/dez 2012 221
cia ou dispensa, também pelo Poder Público, ou, ainda, a existência de cargo 
público correspondente à função que ele desempenha45.
O mais interessante é observar como essa doutrina interpreta o § 1º do 
art. 71 da Lei nº 8.666/93, que motivou a recente decisão do STF, sobre a qual 
falaremos adiante. Como se sabe, aquela norma dispõe que “a inadimplência do 
contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo (comerciais, 
trabalhistas	e	fiscais),	não	transfere	à	Administração	Pública	a	responsabilidade	
de pagamento”.
A interpretação daqueles administrativistas caminha no sentido de enten-
der que: a) se a terceirização é lícita, aplica-se a norma em sua literalidade, ou 
seja, o Poder Público se exime de responsabilidade, mesmo porque o contrato 
se faz entre pessoas jurídicas autônomas, ambas capazes de responder por 
seus atos; b) se a terceirização é ilícita, o extremo oposto acontece, pois não 
só a Administração responde solidariamente, como o administrador paga por 
improbidade administrativa46.
9.2 – A decisão do STF e as possibilidades que se abrem47
Como sabemos, o STF declarou constitucional o já citado § 1º do art. 
71 da Lei nº 8 666, mas ao mesmo tempo deixou claro que a Administração 
poderá	vir	a	ser	responsabilizada,	desde	que	fique	provada	a	sua	culpa	pelo	
inadimplemento de verbas trabalhistas por parte da empresa fornecedora. Assim, 
basicamente, o que mudou foi apenas o fato de que o Estado já não pode ser 
condenado pelo simples fato daquele inadimplemento. A responsabilidade, que 
em geral se tinha por objetiva, passou a ser considerada subjetiva.
Nesse sentido, a nova redação da Súmula nº 331 diz que só é responsável 
a Administração “caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das 
45 Nesse sentido, DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Terceirização municipal em face da Lei de Responsa-
bilidade Fiscal. FORTINI, Cristiana (Coord.). Terceirização na administração: estudos em homenagem 
ao Professor Pedro Paulo de Almeida Dutra. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 74.
46 Nesse sentido, por ex., José dos Santos Carvalho Filho, para quem, no caso, “o contratante não tem 
qualquer tipo de ingerência nas relações trabalhistas derivadas do contrato de trabalho celebrado entre 
a empresa terceirizada e seus empregados”. FORTINI, Cristiana (Coord.). Terceirização na adminis-
tração: estudos em homenagem ao Professor Pedro Paulo de Almeida Dutra. Belo Horizonte: Fórum, 
2009. p. 51.
47 A propósito da terceirização no setor público e da decisão do STF, vide o seguinte artigo: DELGADO, 
Gabriela Neves, AMORIM, Helder Santos, VIANA, Márcio Túlio. Terceirização. Aspectos gerais. A 
última decisão do STF e a Súmula nº 331 do TST. Novos Enfoques. Revista do Tribunal Superior do 
Trabalho, Brasília, TST, v. 77, p. 54-84, 2011.
D O U T R I N A
222 Rev. TST, Brasília, vol. 78, no 4, out/dez 2012
obrigações	da	Lei	nº	8.666/93,	especialmente	na	fiscalização	do	cumprimento	
das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora”.
Note-se que tanto a decisão do STF como a Súmula do TST falam em 
culpa, mas não se referem ao ônus da prova. Seria possível, no caso, considerar 
uma presunção de culpa da Administração?
Dir-se-á que, sendo assim, tudo voltaria a ser como antes da decisão do 
STF. Mas tambémse pode responder que antes o que havia não era presunção 
de culpa, mas – como dizíamos – responsabilidade objetiva, que afastava a 
possibilidade de prova contrária.
Sabemos que atualmente, pelo menos, essa solução seria inviável. Aliás, 
pelo que se sabe, numerosas condenações do Estado já foram cassadas em recla-
mações perante o STF, em decisões monocráticas, mesmo com fortes indícios 
de culpa – embora a maioria dos ministros não aja assim.
Seja como for, a inversão do ônus da prova pode vir a ser uma ideia com 
mais possibilidades de êxito no futuro. Por ora, é possível entender, pelo menos, 
que haverá culpa sempre que a Administração deixar de cumprir à risca o seu 
duplo papel de escolher bem e de fiscalizar com eficiência a empresa contratada, 
nos termos da Lei de Licitações e das sucessivas instruções normativas que 
vêm sendo (e que vierem a ser) editadas a respeito do assunto48.
10 – CONCLUSÕES
Em termos sintéticos, concluímos que:
1. A terceirização externa (de atividades empresariais) se rege pelo art. 
2º, § 2º, da CLT;
2. A norma acima referida deve ter leitura expansiva, de modo a abarcar 
os grupos de formação horizontal e a abranger formas mais sutis ou disfarçadas 
de agregação empresarial;
48 Uma postura proativa do juiz pode minimizar esses problemas. Uma ideia seria requisitar – mesmo de 
ofício – documentos que comprovassem a diligência da Administração. Na falta dessa prova, haveria 
uma	justificativa	mais	forte	para	a	condenação,	assim	como	acontecia,	mutatis mutandis, quando se 
exigia, para a inversão do ônus da prova, que a empresa fosse intimada a apresentar controle de ponto. 
Mas	há	outras	medidas	possíveis.	A	juíza	Ana	Freitas,	da	6ª	Região,	relatou-nos	informalmente	que	
vem exigindo o depósito judicial das parcelas incontroversas, sempre que a Administração retém 
faturas pendentes do contrato rompido com a fornecedora. Ela ressalva em ata que o cumprimento da 
ordem judicial não decorre de qualquer entendimento acerca da existência ou não de responsabilidade 
patrimonial, mas em face de reter um crédito da devedora principal – o que a equipararia a qualquer 
devedor trabalhista.
D O U T R I N A
Rev. TST, Brasília, vol. 78, no 4, out/dez 2012 223
3. A terceirização interna (de serviços) está disciplinada em parte pela 
legislação extravagante e completada pela Súmula nº 331 do TST, que a ela 
também se refere;
4. O ideal seria proibir qualquer forma de terceirização interna que fugisse 
aos termos precisos daquela legislação;
5. Não sendo isso possível, os critérios daquela Súmula devem prevalecer 
como regra geral, mas podem ser aperfeiçoados;
6. Para aperfeiçoá-los, parece-nos importante:
6.1. Adicionar ao critério que separa as atividades-meio das atividades-
fim	o	critério	da	precarização	das	condições	de	trabalho	e/ou	salário,	de	tal	modo	
que, mesmo em se tratando de atividade-meio, a relação, no caso, formar-se-ia 
com o tomador;
6.2. Em casos de dúvida, aplicar o princípio da norma mais favorável 
(in dubio pro operario);
6.3. Evitar a redução dos conceitos de subordinação e pessoalidade, para 
concluir se a terceirização é lícita ou não;
6.4. Estender a todos os terceirizados o princípio da isonomia das con-
dições de trabalho e salário;
6.5. Reforçar as normas existentes, garantindo explicitamente aos ter-
ceirizados o grau necessário de segurança e higiene no trabalho;
6.6. Substituir o critério da responsabilidade subsidiária pelo da respon-
sabilidade solidária;
6.7. Aplicar o critério da solidariedade entre contratante e contratada 
não só no caso da terceirização lícita, mas na hipótese de terceirização ilícita, 
independentemente do reconhecimento do vínculo de emprego com o tomador;
6.8. No caso de uma cadeia de tomadores e fornecedores, aplicar o critério 
de solidariedade entre todos;
6.9. Proibir a terceirização no curso da greve, salvo na hipótese do art. 
9º, § 1º, da Lei nº 7.783;
6.10. Proibir a terceirização nos seis meses que se sucederem a despe-
didas coletivas.
7. No plano coletivo:
D O U T R I N A
224 Rev. TST, Brasília, vol. 78, no 4, out/dez 2012
7.1. Construir uma interpretação que permita que o sindicato repre-
sentativo dos terceirizados possa ser, indistintamente, tanto o que tem como 
correspondente o sindicato das empresas fornecedoras de mão de obra como o 
que tem como correspondente o das empresas tomadoras de serviço;
7.2. Não se considerando isso possível, que se procure construir uma 
interpretação que insira os terceirizados em sindicatos dos trabalhadores nas 
empresas tomadoras de serviço;
7.3. Não se considerando nenhuma das hipóteses como viáveis, que 
se assegure de todo modo aos terceirizados, ainda que sejam abrangidos por 
convenção ou acordo coletivo diferente, as mesmas condições de trabalho e de 
salário	dos	trabalhadores	da	tomadora,	caso	estas	se	lhe	revelem	mais	benéficas.
8. No plano da administração pública:
8.1. Tentar construir, no futuro, a ideia da presunção relativa de culpa 
da Administração, na hipótese de inadimplemento das verbas trabalhistas por 
parte da empresa contratada;
8.2. No presente, adotar como critério, para aferir sua responsabilidade, 
a perfeita adequação do órgão público às normas que disciplinam o processo de 
licitação	e	à	fiscalização	que	deve	acompanhá-lo,	no	tocante	ao	cumprimento	
das obrigações trabalhistas e previdenciárias.
9. Como princípio geral:
Manter uma postura sempre restritiva no tocante às terceirizações internas 
(de serviços), sejam elas quais forem, e um olhar sempre crítico e vigilante em 
relação às terceirizações externas (de atividade empresarial).
10. Para além do Direito:
Estender a luta contra a precarização para o circuito do consumo, através 
de práticas como o boicote.