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MÓDULO 1 - Meios de solução dos conflitos sociais. Autocomposição. Hetero composição. Meios extrajudiciais de composição de conflitos. MÓDULO 1 - Meios de solução dos conflitos sociais. Auto composição. Hetero composição. Meios extrajudiciais de composição de conflitos. Meios de solução dos conflitos sociais. É da natureza do ser humano tanto a sociabilidade quanto a necessidade por mudanças, e justamente em razão dessas duas características é que surgem os conflitos. Tais conflitos são resolvidos, seja pelo uso da força, pelo ajuste entre os envolvidos ou então pela atuação do Poder Judiciário. O uso da força (autotutela) não é uma forma de pacificação social efetiva, muito pelo contrário, é uma fonte de violência que perturba a sociedade. São características desse sistema: Ausência de juiz distinto das partes; Imposição da decisão por uma das partes à outra; Emprego de violência; Além do mais, a autotutela é considerada crime em nosso atual ordenamento jurídico: Exercício arbitrário das próprias razões Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência. Entretanto, a lei admite em determinadas circunstâncias que o indivíduo se utilize de seus próprios recursos para alcançar suas pretensões, como por exemplo, nas hipóteses do artigo 23, incisos I e II do Código Penal: Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; No mesmo sentido os artigos 188, I e 1.210, § 1º do Código Civil: Art. 188. Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; E Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado. § 1º O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse. Porém existem outras formas de solução de conflitos que não por meio da autotutela, já que a solução de conflitos entre os envolvidos de forma extrajudicial raramente acontece em razão da ausência de uma cultura pacificadora em nosso País. Dessa forma resta ao Poder Judiciário solucionar a grande maioria dos problemas surgidos em decorrência das relações entre os indivíduos. Contudo essa grande busca pela solução a ser imposta pelo Estado, além de sobrecarregar a estrutura do Poder Judiciário, também não garante a pacificação da sociedade, pois a parte vencida nem sempre se conforma com a sentença proferida. Auto composição. A auto composição é atividade que encontra respaldo no direito, como meio de solução dos conflitos, mediante as atividades consistentes na pacificação. Em busca da pacificação uma das partes em conflito, ou ambas, abrem mão do interesse ou de parte dele: • desistência (renúncia à pretensão) • submissão (renúncia à resistência oferecida à pretensão) • transação (concessões recíprocas) Na auto composição a solução do conflito é criada pelas partes. Os exemplos mais comuns são: Negociação – é a comunicação voltada à persuasão. As partes têm total controle sobre o processo e seu resultado: i) escolhem o momento e o local da negociação; ii) definem como será feita a negociação; iii) continuam, suspendem, abandonam ou recomeçam as negociações de acordo com a conveniência e interesse das partes; iv) estabelecem os protocolos dos trabalhos na negociação; v) podem ou não chegar a um acordo e têm o total controle do resultado. E mais, a negociação e o acordo podem abranger valores ou questões diretamente relacionadas à disputa e variam, significativamente, quanto à matéria e à forma, podendo, inclusive, envolver um pedido de desculpas, trocas criativas, valores pecuniários, valores não pecuniários. Assim, todos os aspectos devem ser considerados relevantes e negociáveis. Conciliação – é um processo consensual breve, envolvendo contextos conflituosos menos complexos, no qual as partes são auxiliadas por um terceiro, neutro à disputa, sem interesse na causa para ajuda-las, por meio de técnicas adequadas, a chegar a uma solução ou acordo. No Código de Processo Civil (CPC) o legislador reservou para a conciliação os casos em que não haja vínculo anterior entre as partes – artigo 165, § 2º: Art. 165. [...] § 2º O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. Mediação – é um processo autocompositivo segundo o qual as partes em disputa são auxiliadas por uma terceira parte neutra ao conflito e sem interesse na causa, para se chegar a uma composição por meio da comunicação. A mediação se apoia nos paradigmas das ciências contemporâneas e, não trabalha com verdades absolutas, tem o objetivo de aceitar a complexidade dos fenômenos interpessoais. A mediação é sugerida para os conflitos em que haja um vínculo anterior entre as partes, e sempre que possível seja preservado tal vínculo – artigo 165, § 3º do CPC: Art. 165. [...] § 3º O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. Hetero composição. Hetero composição é a solução do conflito por um terceiro, que se caracteriza por ser uma pessoa distinta da pessoa das partes. As formas mais comuns de hetero composição são: Arbitragem - é uma forma de solução de conflitos relativo a direitos patrimoniais disponíveis, em que as partes escolhem um árbitro, ou grupo de árbitros, para que este(s) resolva(m) o litígio por meio de uma sentença arbitral. A arbitragem é disciplinada no Brasil pela Lei nº 9.307/96 (Lei de Arbitragem). “É permitida a arbitragem, na forma da lei” nos termos do § 1º do artigo 3º Código de Processo Civil. A arbitragem pode ser instituída por meio de compromisso arbitral judicial ou extrajudicial, nos termos do artigo 9º da Lei de Arbitragem: Art. 9º O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial. § 1º O compromisso arbitral judicial celebrar-se-á por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tem curso a demanda. § 2º O compromisso arbitral extrajudicial será celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público. Jurisdição - Trata-se de uma das funções do Estado. É a realização do Direito por um terceiro imparcial que aplica a norma a uma situação concreta, resolvendo os litígios. O resultado da resolução do conflito pela via jurisdicional consuma-se por intermédio de uma sentença. Meios extrajudiciais de composição de conflitos. As formasde auto composição e de hetero composição podem se dar de forma judicial ou extrajudicial, com exceção da via jurisdicional que obrigatoriamente ocorre por decisão de órgão atrelado ao Poder Judiciário. Portanto a negociação, a mediação, a conciliação e a arbitragem também são reconhecidas como meios extrajudiciais de composição de litígios. O Código de Processo Civil demonstra a preocupação do legislador com a necessidade de solucionar os conflitos. Com uma leitura da exposição de motivos do CPC verificamos que um dos objetivos da novel legislação é criar condições para que o juiz possa proferir decisão de forma mais rente à realidade fática subjacente à causa. Assim, a ideia foi converter o processo em um instrumento incluído no contexto social que produzirá efeito o seu resultado. Foi dada ênfase à possibilidade das partes porem fim ao conflito por meio da mediação ou da conciliação. Entendeu-se que a satisfação efetiva das partes pode dar-se de modo mais intenso e efetivo se a solução for criada por elas e não imposta pelo juiz. Exercício 1: Sobre meios extrajudiciais de solução de conflitos de interesses, está CORRETO afirmar: A - O novo código de processo civil ao apontar que não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito, proibiu expressamente a composição entre as partes. B - A mediação e a conciliação são a mesma coisa, pois que se utilizam de um terceiro para auxiliar as partes na busca de uma solução satisfatória para ambas, sem, contudo, opinar diretamente sobre a lide em questão, utilizando- se de técnicas que propiciem oportunidades para que elas possam tomar decisões, auxiliando de forma construtiva o restabelecimento da comunicação, aproximando-as de tal modo que a decisão tomada seja do agrado de todos. C - A arbitragem é um instrumento de solução de conflitos que pode envolver direitos disponíveis e indisponíveis e sempre se dará por equidade. D - A negociação se dá sem a participação de terceiros, sendo as próprias partes interessadas as responsáveis pela resolução do conflito, em auto composição. E - NDA. Exercício 2: A respeito dos métodos alternativos de solução de conflitos, assinale a alternativa correta. A - A sentença arbitral não admite controle judicial sobre sua validade. B - Ao convencionar a arbitragem, as partes renunciam, em definitivo, ao direito de acesso à justiça. C - A cláusula compromissória de arbitragem é a convenção por meio da qual as partes estatuem, prévia e abstratamente, que eventuais controvérsias oriundas de certo negócio jurídico sejam dirimidas pelo juízo arbitral. D - A autocomposição, por sua rara ocorrência, tem cada vez mais perdido prestígio no ordenamento jurídico brasileiro como método eficaz de solução de conflitos. E - A mediação pressupõe a intervenção de um terceiro imparcial e equidistante, sendo, pois, espécie heterocompositiva. Exercício 3: No que se refere aos métodos cooperativos de solução de conflitos, assinale a opção correta. A - Assim como o conciliador, o mediador explorara o conflito, a fim de identificar os interesses por trás das queixas imediatas. B - Na mediação, não há interesse em perceber as motivações psíquicas e outras questões pessoais que culminaram no conflito. C - A conciliação concentra-se no aspecto objetivo do conflito, ao passo que a mediação atua para viabilizar a solução do conflito, empenhando-se para que haja compreensão mútua. D - A mediação, entendida como processo ideal na solução de conflitos, resulta no apaziguamento e, consequentemente, na reconciliação, como, por exemplo, nos casos de separações traumáticas e de adoção. E - O objetivo da conciliação é o realinhamento das divergências entre as partes, de forma a finalizar o conflito. Exercício 4: São mecanismos legalmente reconhecidos para solução dos conflitos, exceto: A - autotutela. B - a jurisdição. C - a mediação. D - a arbitragem. E - a conciliação. Exercício 5: A respeito dos mecanismos de Resolução de Conflitos, é correto afirmar: A - o desequilíbrio extremo de poder entre as partes, na aplicação do processo de mediação, pode ser uma violência ou ter como resultado o desrespeito dos direitos de uma das partes. B - o mediador estimula ou facilita a aproximação entre os interessados e restaura o diálogo entre eles, apontando soluções para o conflito. C - o mediador possui autoridade suficiente para impor a decisão sobre as pessoas em conflito. D - a mediação tem um potencial especial de contribuir naqueles conflitos que surgem de relações de naturezas esporádicas, casuais. E - a mediação constitui um processo no qual as partes resolvem o conflito por meio da ação de um terceiro, que sugere a solução para cada caso. Exercício 6: Há uma cultura do litígio enraizada na sociedade, cuja tendência é resolver os conflitos de forma adversarial. Nessas circunstâncias, os denominados meios alternativos de resolução de conflitos apresentam especial importância, com destaque para a mediação, na medida em que possuem os seguintes objetivos, EXCETO: A - aliviar o congestionamento do judiciário; B - promover a pacificação social; C - democratizar o acesso à justiça; D - promover a auto composição da solução de controvérsias; E - garantir a legitimidade dos ritos judiciais. MÓDULO 2 - Direito Processual. Conceito. Autonomia. Denominação. Divisão. Relações com outras disciplinas jurídicas. O MÓDULO 2 - Direito Processual. Conceito. Autonomia. Denominação. Divisão. Relações com outras disciplinas jurídicas. Objetivo. Direito processual. A atividade legislativa estabelece normas que segundo a consciência dominante, deve reger as mais variadas relações, dizendo o que é lícito e o que é ilícito, atribuindo poderes, faculdades e obrigações. A Constituição Federal reservou, privativamente, para a União a competência para legislar sobre matéria processual. Eis o teor do artigo 22, I: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; Contudo, a própria CF traz a possibilidade dos Estados e do Distrito Federal legislar concorrentemente com a União a respeito de procedimentos em matéria processual quando: Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: [...] XI - procedimentos em matéria processual; [...] § 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. § 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. § 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. § 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário. E ainda, a Carta Magna veda que o direito processual civil seja disciplinado por meio de medida provisória: Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I – relativa a: a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; b) direito penal, processualpenal e processual civil; c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º De forma simplista podemos dizer que o legislador estabelece normas de direito material e de direito processual. As normas de direito material tratam de normas de conduta, com as quais o Estado proporciona o controle do comportamento social, ou seja, cria conjunto de normas que disciplinam as relações jurídicas referentes aos bens e utilidades da vida. As normas de direito processual, por sua vez, formam um sistema de princípios e normas legais que regulam o processo, disciplinando a atividade dos sujeitos da relação processual, dos órgãos jurisdicionais e de seus auxiliares. Também convém mencionar que o novo CPC sofreu grande influência do direito constitucional. Com uma leitura da exposição de motivos da nova lei processual civil verificamos a nítida constitucionalização do direito processual: Um sistema processual civil que não proporcione à sociedade o reconhecimento e a realização dos direitos, ameaçados ou violados, que têm cada um dos jurisdicionados, não se harmoniza com as garantias constitucionais de um Estado Democrático de Direito. Sendo ineficiente o sistema processual, todo o ordenamento jurídico passa a carecer de real efetividade. De fato, as normas de direito material se transformam em pura ilusão, sem a garantia de sua correlata realização, no mundo empírico, por meio do processo. [...] Há mudanças necessárias, porque reclamadas pela comunidade jurídica, e correspondentes a queixas recorrentes dos jurisdicionados e dos operadores do Direito, ouvidas em todo país. Na elaboração deste Anteprojeto de Código de Processo Civil, essa foi uma das linhas principais de trabalho: resolver problemas. Deixar de ver o processo como teoria descomprometida de sua natureza fundamental de método de resolução de conflitos, por meio do qual se realizam valores constitucionais. [...] A coerência substancial há de ser vista como objetivo fundamental, todavia, e mantida em termos absolutos, no que tange à Constituição Federal da República. Afinal, é na lei ordinária e em outras normas de escalão inferior que se explicita a promessa de realização dos valores encampados pelos princípios constitucionais. [...] Com evidente redução da complexidade inerente ao processo de criação de um novo Código de Processo Civil, poder-se-ia dizer que os trabalhos da Comissão se orientaram precipuamente por cinco objetivos: 1) estabelecer expressa e implicitamente verdadeira sintonia fina com a Constituição Federal; Assim podemos identificar inúmeros dispositivos legais na Constituição Federal que estão relacionados com o Direito Processual, dos quais destacamos os que seguem: Art. 5º [...] LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; [...] LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; [...] LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos; [...] LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Conceito. O direito processual é ramo do direito público. Tem suas características ditadas pelo direito constitucional. As normas de direito processual fixam a estrutura dos órgãos jurisdicionais, que garantem a distribuição da justiça com a aplicação do direito objetivo. A atividade jurisdicional busca a realização prática daquelas normas em caso de conflitos de pessoas, declarando qual é o preceito pertinente ao caso concreto e desenvolvendo medidas para que esse preceito seja efetivado. Assim podemos definir o direito processual como sendo um conjunto de princípios e normas jurídicas que normatizam e organizam a atividade jurisdicional, bem como disciplinam a solução das lides por meio do exercício da jurisdição. O processo civil tem caráter instrumental, e concretiza a efetividade das leis materiais. O direito processual é assim, do ponto de vista de sua função puramente jurídica, um instrumento a serviço do direito material. Autonomia. Muito embora o direito processual sirva de instrumento para que o Estado exercite o Poder Jurisdicional ele é autônomo em relação ao direito material. Denominação. Ao longo da história diversos nomes foram atribuídos ao direito processual. No século XI falava-se em “práticas”, o que demonstra que o entendimento era limitado ao aspecto pragmático da solução do conflito, sem qualquer análise ou preocupação científica com o tema. Mais adiante se tratou do direito processual como sendo “direito judiciário”, focando apenas na figura do juiz, deixando de lado os demais sujeitos envolvidos no processo e também todos os demais temas relevantes. Finalmente, no século XIX, surge a nomenclatura direito processual, que hoje é a dominante. Assim hoje em dia podemos indicar que o direito processual é o ramo que estuda o conjunto de normas e princípios que regulam a função jurisdicional do Estado em todos os seus aspectos (procedimentos + sujeitos). Divisão. As principais divisões do direito processual são Direito Processual Civil, Direito Processual Penal e Direito Processual do Trabalho, e cada uma destas divisões atua como suporte para as demandas que tenham como causa subjacente matérias civil, penal e trabalhista. Relações com outras disciplinas jurídicas. Muito embora o direito processual seja um ramo autônomo do Direito, devemos entender que ele não se apresenta de forma isolada. Íntima é a sua ligação com outros ramos do direito como, por exemplo: Direito Constitucional - os princípios processuais mais importantes se encontram na Constituição Federal. Além disso, também encontramos na CF os direitos e garantias fundamentais, a organização e competência dos órgãos do Poder Judiciário, etc. Direito Penal – levando em consideração vários fatos penais relevantes, acaba por nos remeter ao citado ramo do direito, para que sejam retirados os conceitos necessários à compreensão dos institutos positivados no âmbito do direito processual civil, como por exemplo, falso testemunho, falsa perícia, etc. Direito Administrativo – relaciona-se com o processo civil em relação às normas relativas aos auxiliares da justiça. Direito Empresarial – o direito empresarial trata títulos executivos extrajudiciais, que podem ser executados em caso de inadimplemento de acordo com o CPC. Direito Civil – o direito material trata de vários temas de relevante importânciacomo, por exemplo: capacidade das pessoas, provas, prescrição, decadência, etc. Objetivo. O direito processual civil tem por finalidade regular a atividade Estatal no sentido de se buscar a composição das lides, a fim de aplicar o direito ao caso concreto. Essa visão implica numa postura publicística do processo, em que a jurisdição seria o instrumento utilizado para que o Estado alcance um dos fins que lhe são próprios, a pacificação social. Assim podemos dizer que a pacificação é o escopo maior da jurisdição e, por consequência, de todo o sistema processual. Com efeito, todo o sistema processual estaria voltado para a consecução deste objetivo, que é próprio da jurisdição, que corresponde ao Poder Estatal de resolver os conflitos sociais. A doutrina moderna aponta ainda outros objetivos do processo, como por exemplo: a educação para o exercício de direitos; a preservação da liberdade; o respeito pelo ordenamento jurídico; a atuação da vontade concreta do direito, etc. Exercício 1: As matérias de competência legislativa privativa da União incluem: A - a criação de impostos municipais. B - a criação de impostos estaduais. C - a criação de impostos municipais e estaduais. D - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho. E - estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito local. Exercício 2: É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a: A - direito penal, apenas; B - direito penal e processual penal, apenas; C - direito processual penal e processual civil, apenas; D - direito penal, processual penal e processual civil; E - NDA. Exercício 3: As medidas provisórias podem tratar de matéria relativa a A - direito eleitoral. B - direito econômico se não reservada a lei complementar. C - direito processual civil. D - direitos políticos. E - direito processual penal, mas não a direito penal. Exercício 4: É expressamente vedada a edição de medida provisória sobre matérias relativas a: A - Direito penal, direito processual penal, apenas. B - Direito penal, direito processual penal e direito processual civil. C - Direito penal, direito processual penal, direito civil e direito processual civil. D - Direito penal, apenas. Exercício 5: São fontes formais do direito processual: A - as leis federais, as leis estaduais e as leis municipais. B - apenas as leis federais. C - as leis federais, estaduais ou municipais e a Constituição Federal. D - as leis federais e a Constituição Federal. E - as leis federais e as leis municipais. Exercício 6: Considerando que “[...] o direito processual civil volta-se ao estudo das normas regentes da atividade jurisdicional destinadas à resolução dos conflitos intersubjetivos [...]”(in Curso sistematizado de direito processual civil : teoria geral do processo civil : volume 1 / Cassio Scarpinella Bueno – São Paulo : Saraiva, 2007) responda: A - o direito processual civil é estranho a um conflito que não envolva pelo menos duas pessoas. B - o direito processual serve para resolver qualquer modalidade de conflito, independentemente do número de pessoa(s) envolvida(s). C - o direito processual pode ser utilizado para resolver problemas de inquietações subjetivas indivíduo. D - o direito processual não serve para resolver conflitos intersubjetivos, para tanto deve ser utilizado o Código Penal. E - o exercício da atividade jurisdicional é disciplinado exclusivamente pela Constituição Federal. MÓDULO 3 - Fontes, Interpretação e Eficácia da Norma Processual. Fontes São fontes do Direito os meios de produção ou expressão da norma jurídica. O artigo 4º da Lei de Introdução às normas do direito brasileiro (LINDB) tem a seguinte redação: Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. ” Assim temos que são fontes do direito a lei, a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Especificamente em relação ao novo Código de Processo Civil, o legislador também incluiu como fonte do direito processual outros ramos do Direito: Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente. Classificando de forma hierárquica, a principal fonte do direito é a lei e as fontes secundárias são a analogia (não é fonte, mas sim um método de integração), costumes e princípios gerais de direito. Há ainda quem considere a doutrina, a jurisprudência e os brocardos jurídicos como fontes secundárias do direito. Entre as fontes secundárias não existe hierarquia, mas sim cronologia. A lei é o preceito jurídico escrito, emanado do legislador e dotado de caráter geral e obrigatório. Ela tem como características: i) a generalidade – dirigida a todos os cidadãos de forma indistinta. Porém podem ser dirigidas a uma determinada categoria. Ex: funcionários públicos; ii) imperatividade - impõe uma conduta, uma ordem, um comando; iii) autorizamento - autoriza ao lesado a exigência de seu cumprimento ou reparação pelo mal experimentado; iv) permanência – duram até que sejam revogadas. Exceto as leis temporárias; e v) emanadas pela autoridade competente – Ato exclusivo do Poder Legislativo. Ainda podemos considerar que as normas estão hierarquicamente organizadas nos termos do artigo 59 da Constituição Federal: Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I - emendas à Constituição; II - leis complementares; III - leis ordinárias; IV - leis delegadas; V - medidas provisórias; VI - decretos legislativos; VII - resoluções. Quanto à especialidade podemos classificar as normas considerando a amplitude das mesmas: i) normas gerais – são normas que discorrem sobre todo um ramo do Direito. Ex: Código Civil, CLT; e ii) normas especiais – são aquelas que regulam algum ramo do Direito. Ex: Lei de locações. Como fonte secundária do Direito, a analogia trata da aplicação a um caso não regulado de modo direto por uma norma jurídica, de uma prescrição normativa prevista por uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado, fundando-se na identidade do motivo da norma e não do fato. Analogia A analogia pode ser dividida em: i) legis – aplicação da norma jurídica semelhante ao caso concreto não contemplado por lei; e ii) iuris – aplicação de qualquer forma existente. Costumes Outra fonte do direito são os costumes. Podemos definir costume como sendo uma norma aceita como obrigatória pela consciência do povo, sem que o Poder Público a tenha estabelecido. Para que seja reputada uma fonte do direito são necessários dois requisitos: i) subjetivo – é a crença da obrigatoriedade, pois em caso de descumprimento incide sanção; e ii) objetivo – é a constância na realização do ato. Convém apontar que o costume difere do hábito, pois nesse não existe o elemento subjetivo, ou seja, a crença na obrigatoriedade. E quanto aos princípios gerais de direito temos que os mesmos são fontes de caráter geral que regem um conjunto de fenômenos fundamentais admitidoscomo base da ciência do direito. São considerados como a espinha dorsal de todos os ramos do Direito no ordenamento jurídico, portanto são normas elementares que dão base estrutural ao Direito, definindo a conduta a ser tida em qualquer relação jurídica. Interpretação. É a função de descobrir o sentido e o alcance da norma, buscando o significado dos conceitos jurídicos. O artigo 5º da LINDB foi redigido da seguinte forma: “Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. ” Existem inúmeras técnicas utilizadas para interpretar as normas, sendo as mais comuns: 1. Gramatical/literal – verificação do sentido dos vocábulos do texto; 2. Lógica – análise para tentar verificar a existência de antinomias; 3. Sistemática – interpretação que leva em consideração o sistema em que se insere a norma, relacionando-a com outras que tem o mesmo objetivo; 4. Histórica – baseia-se no estudo do antecedente da norma; e 5. Sociológico/Teleológica – interpretação que busca atingir os fins sociais da norma. Eficácia da Norma Processual. A norma jurídica tem a sua eficácia limitada tanto no espaço quanto no tempo, isto é, aplica-se apenas dentro de dado território e por certo período do tempo. A eficácia da norma processual no espaço é regulada pelo princípio da territorialidade. A lei processual, em relação ao território, tem por finalidade disciplinar a atividade jurisdicional, que é uma das formas de manifestação do Poder soberano do Estado. Obviamente o juiz não deve ignorar a aplicação da lei estrangeira, porém deve atentar para qual caso ela poderá ser aplicada, nos termos do artigo 13 do Código de Processo Civil vigente: Art. 13. A jurisdição civil será regida pelas normas processuais brasileiras, ressalvadas as disposições específicas previstas em tratados, convenções ou acordos internacionais de que o Brasil seja parte. Assim, tal artigo reconhece a regra da validade espacial do ordenamento jurídico interno para a regulamentação da jurisdição civil brasileira e ressalta a possibilidade de influência das normas de Direito Internacional no exercício da jurisdição interna, quando ratificadas pelo Brasil. Exemplo claro de soberania da lei processual brasileira pode ser encontrado no § 1º do artigo 10 da LINDB: Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. § 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. Tal dispositivo legal foi praticamente repetido no inciso II do artigo 23 do novo CPC: Art. 23. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra: [...] II - em matéria de sucessão hereditária, proceder à confirmação de testamento particular e ao inventário e à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional; Por sua vez, a eficácia da norma processual no tempo importa em dizer que as normas processuais estão sujeitas à eficácia temporal das leis, constantes da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro: Art. 1o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. § 1o Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. § 2o (Revogado pela Lei nº 12.036, de 2009). § 3o Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação. § 4o As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. E Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Além daquilo que está disposto na LINDB, o CPC atual também dispõe que o novo regramento processual terá aplicação imediata, ainda que o feito tenha se iniciado sob a vigência da lei revogada. Assim, em relação às normas processuais, temos que as mesmas atingem o processo no estado em que ele se encontra, nos moldes do artigo 14 do CPC: Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada. Portanto os atos processuais validamente realizados à luz do sistema processual anterior não serão prejudicados, nem refeitos. Exercício 1: A respeito da incidência da lei processual nova sobre processos pendentes quando do início da sua vigência, aplica-se a teoria: A - da unidade processual, segundo a qual a lei nova se aplica apenas aos processos ajuizados após sua entrada em vigor, evitando a retroatividade e preservando a validade dos atos processuais já praticados. B - da unidade processual, consoante a qual a lei nova deve incidir sobre todos os atos, passados e futuros do processo pendente, repetindo-se os atos praticados em desconformidade com a lei nova. C - do isolamento dos atos processuais, isto é, os atos ainda pendentes dos processos em curso se sujeitam aos comandos da lei nova, respeitada a eficácia daqueles atos já praticados de acordo com a lei antiga. D - das fases processuais, devendo cada fase (postulatória, probatória, decisória e recursal) ser compreendida como um conjunto inseparável de atos, devendo a lei nova disciplinar apenas os atos processuais de fases ainda não iniciadas. E - n.d.a. Exercício 2: No tocante à eficácia da lei no tempo, é INCORRETO afirmar: A - Pode haver retroatividade expressa, desde que não atinja direito adquirido. B - Mesmo que a lei retroaja, por expressa vontade legislativa, não pode atingir os efeitos dos atos jurídicos praticados sob o império da norma revogada. C - A regra geral, no silêncio da lei, é sua irretroatividade. D - São de ordem constitucional os princípios do respeito ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito. E - Como regra, a lei nova tem efeito imediato, não se aplicando aos fatos anteriores. Exercício 3: Em relação à eficácia da lei no tempo, assinale a opção correta. A - Por meio da revogação, em sentido amplo, termo afeto ao processo legislativo, a norma é extinta do sistema jurídico por outro ato normativo da mesma espécie, o que não se aplica às normas declaradas inconstitucionais. B - A irretroatividade é a regra geral em matéria de direito intertemporal, não se admitindo, em hipótese alguma, a retroatividade de atos normativos em observância à segurança jurídica. C - A promulgação da lei a torna obrigatória para a coletividade. D - Pode ser promulgada nova lei sobre o mesmo assunto de norma já promulgada, sem que se ab-rogue tacitamente a anterior. E - A vigência da lei coincide necessariamente com a data de sua publicação no Diário Oficial. Exercício 4: Direito Civil Baseado em antiga parêmia - ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio -escreve Miguel Reale: “É de presumir-se que, havendo correspondência de motivos, igual deve ser o preceito aplicável” (Filosofia do Direito. V. 1, 7. ed. São Paulo: Saraiva, 1975. p. 128). Esse texto refere-se: A - à eficácia da lei no tempo e no espaço. B - à aplicação das leis segundo sua hierarquia. C - aos princípios gerais do Direito. D - à analogia. E - à equidade Exercício 5: Quando o intérprete se defrontar com a necessidade de preencher lacuna da lei, de modo a proceder à aplicação de uma norma existente, destinada a reger caso semelhante, é correto afirmar que há: A - interpretação extensiva. B - aplicação do direito alternativo. C - analogia juris . D - analogia legis . E - n.d.a. Exercício 6: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso com o emprego da: A - analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito. B - equidade em quaisquer casos, dos costumes e dos princípios gerais do direito. C - analogia, da equidade e dos costumes, apenas. D - interpretação, dos costumes, da equidade e dos princípios gerais do direito. E - interpretação, da analogia e dos princípios gerais do direito. MÓDULO 6 – Jurisdição. Conceito. Objetivos do Estado ao exercer a jurisdição. Características da jurisdição. Princípios fundamentais da jurisdição. Espécies de jurisdição. Limites da jurisdição. Jurisdição. Conceito. Jurisdição é: É o poder, função ou atividade de aplicar o direito a um fato concreto, pelos órgãos públicos destinados a tal, obtendo a justa composição da lide (Vicente Greco Filho). Poder: manifestação do poder estatal, porque atua cogentemente (manifestação de força) como manifestação de potestade do estado e o faz definitivamente em face das partes em conflito; Função: cumpre a finalidade de fazer valer a ordem jurídica posta em dúvida em virtude de uma pretensão resistida; Atividade: consiste numa série de atos e manifestações externas de declaração de direitos e de concretização de obrigações consagradas num título. 2) É o poder que toca ao Estado, entre as suas atividades soberanas, de formular e fazer atuar praticamente a regra jurídica concreta que, por força do direito vigente, disciplina determinada situação jurídica (Enrico Túllio Liebman). 3) É a função do Estado de realizar e declarar, de forma prática, a vontade da lei diante de uma situação jurídica controvertida. (Humberto Theodoro Jr.) Vimos que a função jurisdicional só atua em casos concretos de conflito de interesses (lide ou litígio) e sempre na dependência da invocação dos interessados, contrariamente, por ex., da função legislativa, que é exercida em abstrato. Não são todos os conflitos de interesses que se compõe por meio de jurisdição, mas apenas aqueles que configuram a lide ou litígio. Lide ou Litígio é o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. Sem lide não há interesse de se instaurar uma relação jurídica processual. A Jurisdição é função precípua do Estado, através do Poder Judiciário. Foi Montesquieu que propôs uma divisão correspondente à atividade do Estado. Não há divisão de poderes, pois este é uno; O que existe é divisão dos órgãos para exercer as distintas funções do Estado: Poder Executivo; Legislativo e Judiciário. Distinção entre as funções: A legislativa é a elaboração da lei; a jurisdicional é a aplicação da lei, sendo que em alguns casos o juiz pode “criar’o direito, ao utilizar a analogia e a equidade; Da executiva, o Estado administra seus próprios interesses, sendo que a jurisdição é substitutiva, ou seja, atua em substituição a atividade das partes para a tutela de direitos subjetivos lesados. Objetivos do Estado ao exercer a jurisdição. O Estado tem por objetivo exercer a jurisdição das seguintes formas: pela decisão, pela execução e pelas medidas preventivas ou cautelares. Tutela Jurisdicional de Conhecimento ou de declaração: É aquele que o juiz conhece a lide colocada e a soluciona através da aplicação da lei ao caso concreto, proferindo uma decisão. Instaura um processo, chamado de processo de conhecimento. Tutela Jurisdicional de Execução: dá força ao comando da sentença caso o vencido não satisfaça sua obrigação espontaneamente. Instaura o processo de execução. Tutela Jurisdicional Cautelar ou Preventiva: é uma tutela emergencial, devido a grande demora das demais tutelas. Instaura o processo cautelar. Características da jurisdição. A jurisdição apresenta as seguintes características: a) Substitutiva ou secundária: pois o Estado substitui a atividade das partes (atividade primária), que estão em conflito na lide, e são proibidas de fazer “justiça pelas próprias mãos”. No penal, esta característica é absoluta, pois nunca o direito de punir pode ser exercido independente do processo e o acusado submeter-se voluntariamente a aplicação da pena, o que já não ocorre no processo civil, que é possível a auto composição. b) Instrumental: torna efetiva e concreta a atuação prática das regras de direito, abstratas e genéricas, previstas no ordenamento jurídico. c) Definitiva e imutável: impossibilidade da mudança da sentença proferida durante o processo, não admitindo revisão por outro poder, diferentemente das decisões administrativas (art. 5o. XXXVI CF/88). d) Natureza Declaratória: O Estado, ao exercer a jurisdição, não cria direitos subjetivos, mas tão somente reconhece os direitos preexistentes. e) Escopo jurídico: é a atuação (cumprimento, realização) das normas de direito substancial (direito objetivo) e a pacificação social. f) Lide: a função da jurisdição é a justa composição da lide, buscando o mesmo resultado quanto à pretensão deduzida que poderia ter sido satisfeita pelo obrigado. Princípios fundamentais da jurisdição. Muito embora o tema já tenha sido abordado em outros módulos, alguns dos princípios do direito processual estão intimamente ligados com a jurisdição. a) Inércia: a atividade jurisdicional desenvolve-se somente quando provocada. (Art. 2 do CPC - Garantia de Imparcialidade do juiz - Ne procedat iudex ex-officio.) Como os direitos subjetivos, em princípio, são disponíveis, podendo ser ou não exercidos, também o acesso aos órgãos jurisdicionais fica entregue ao poder dispositivo do interessado. Contudo existem exceções à regra da inércia: execução trabalhista; decretação de falência no curso da concordata; abertura de inventário etc. b) Inevitabilidade: não se pode opor qualquer instituto para impedir que a jurisdição alcance os seus objetivos e produza os seus efeitos; independe de a vontade das partes aceitarem os eventuais efeitos do processo. c) Indelegabilidade: as atribuições do Judiciário só podem ser exercidas pelos seus respectivos órgãos. O juiz não pode delegar sua atividade a outro, externa ou internamente. d) Juiz Natural: só pode atuar como juiz somente quem se enquadre em órgão judiciário previsto de modo expresso em norma jurídica constitucional. Proíbe os tribunais de exceção - art.5, XXXVII CF e) Duplo Grau de Jurisdição: a parte que não obteve a satisfação de sua pretensão em primeiro grau pode provocar um novo exame de seu processo por um órgão de segundo grau, diverso daquele que julgou anteriormente. Juízes mais experientes, órgãos colegiados, menor probabilidade de erro, etc. f) Investidura: a jurisdição só pode ser exercida por quem se ache legitimamenteinvestido do poder jurisdicional. g) Aderência ao Território: os Magistrados só possuem poder dentro dos limites territoriais, só podendo praticar atos processuais dentro de um determinado limite territorial, e quando necessária a prática de atos fora dos limites territoriais os atos são praticados por cartas (precatórias e rogatórias). h) Inafastabilidade: também chamado de princípio do controle jurisdicional, visa garantir a todos o acesso ao Poder Jurisdicional, nem mesmo o juiz pode deixar de decidir alegando lacuna ou obscuridade da lei. (art. 5º. XXXV – art. 3º CPC). Espécies de jurisdição. Limites da jurisdição. Embora a atividade jurisdicional seja una, tendo em vista o princípio da divisão do trabalho e a diferença de matéria jurídica a ser manipulada pelo juiz, didaticamente se fala em espécies de jurisdição. Quanto à matéria: (conforme a natureza da pretensão) Penal: versa sobre as lides de natureza penal, que são reguladas pelo direito penal, sendo o instrumento de composição o processo penal; Especial: versa sobre as lides de natureza especial, ou seja, trabalhista, militar penal e eleitoral; Civil: por exclusão, que versa sobre lides de natureza não penal, excluídas as lides especiais, cujo instrumento é o processo civil. As Jurisdições Penais e Civis formam a chamada Jurisdição Comum, ao lado da Jurisdição Especial. Quanto ao grau em que é exercida: (Princípio do duplo grau de jurisdição) Jurisdição Inferior: exercida pelo primeiro órgão a conhecer da causa submetida ao Estado-juiz. Fala-se em competência originária; (1ª Instância); Jurisdição Superior: exercida pelo órgão que conhece da causa em grau de recurso. Fala-se em competência recursal. (2ª Instância); (competência originária dos Tribunais); Jurisdição Contenciosa e Voluntária ou Graciosa Com relação a Jurisdição, vimos que: a) Seu objetivo é a composição dos conflitos de interesses qualificados por uma pretensão resistida, ou seja, existe a ideia de contenda, contestação, litígio, oposição; b) Pressupõe a existência de partes, o sujeito ativo, titular da pretensão subordinante ou protegida pelo direito e o sujeito passivo ou titular da pretensão subordinada, denominados autor e réu; c) Possibilidade do contraditório, ou seja, ao réu é dada a oportunidade de defender-se, contrariar a sujeição pretendida pelo autor; d) Decisões fazem coisa julgada, ou seja, as decisões proferidas em decorrência do conflito de interesses tornam-se imutável ou irrevogável, quando transitada em julgado, tendo assim colocado fim ao exercício da função jurisdicional; Dessas características podemos definir a jurisdição voluntária ou graciosa: 1) É a atividade aditiva do Poder Judiciário destinada a tutela direitos individuais em determinados negócios ou atos jurídicos, segundo previsão taxativa em lei; 2) Administração de interesses privados pelos órgãos jurisdicionais; A Jurisdição Voluntária versa sobre interesses que não estão em conflito. O Estado intervém na administração de vários interesses privados, conquanto isso venha a limitar a atuação de seus titulares. Ex: tutela do nascimento e do óbito; reconhecimento de filhos; formação de pessoas jurídicas através de seus atos constitutivos; formação de fundações com supervisão do Ministério Público, etc.. Mas há certa categoria de interesses privados cuja tutela foi deixada a cargo dos órgãos jurisdicionais, tendo em vista as suas condições peculiares: a) nomeação de tutores ou curadores; b) autorização para venda de bens de menores; c) suprimento do consentimento para casamento; d) separação consensual; e) abertura de testamento... Tais interesses tutelados pelos órgãos judiciários não estão em conflitos, mas somente para a proteção dos seus respectivos titulares. Na jurisdição voluntária: não existem interesses em conflito, não se fala em partes, mas em interessados; não há contraditório, pois não há o que contestar; chamada de Jurisdição Graciosa, pois a jurisdição é uma espécie de graça, um favor, um benefício do Estado ao Interessado; chamada também de jurisdição administrativa, pois é administração pública de interesses privados pelos órgãos jurisdicionais, devendo entretanto ser evitada tal denominação para não confundir com o contencioso administrativo. Exercício 1: São duas as espécies de jurisdição civil. Uma contenciosa; outra voluntária. A diferença entre jurisdição civil contenciosa e voluntária é: I - que a contenciosa não implica propriamente um ato de julgar e a voluntária implica uma decisão; II - que, na voluntária, a intervenção do juiz tem por escopo julgar a contenda, impedindo que as partes façam justiça com as próprias mãos, enquanto que a contenciosa, também chamada de jurisdição graciosa, a intervenção do juiz garante, com a sua assistência, ou com a sua autorização, legitimidade de um ato de interesse privado; III - que a jurisdição civil contenciosa implica numa decisão, quanto que a jurisdição civil voluntária não implica propriamente um ato de julgar ou de decidir; IV - que se subtende na contenciosa a não pré-existência de um litígio, ao contrário da voluntária que abrange uma contenda; V - decidir é próprio da jurisdição contenciosa, porquanto os atos decisórios, por intermédio dos quais a lide é encerrada, caracteriza a essência da jurisdição voluntária. Assinale a alternativa correta: A - Nenhuma das alternativas anteriores está correta; B - somente uma das alternativas está correta; C - somente duas alternativas estão corretas; D - somente três alternativas estão corretas; Exercício 2 A propósito da jurisdição, assinale a alternativa incorreta, considerando as proposições abaixo: A - A jurisdição, como manifestação da soberania do Estado, é uma e indivisível. Porém, levando em conta particularidades que impõem a repartição das atribuições jurisdicionais entre diferentes órgãos, bem como o aspecto de sua abordagem e outras peculiaridades, a doutrina costuma admitir sua classificação por espécies; B - Ao classificar a jurisdição, quanto ao objeto, em penal e civil, a doutrina atribui a esta última, em sentido amplo, todas as lides não penais; C - Por “jurisdição comum” entende-se todas as “justiças”, com exceção das chamadas “justiças especiais”, que são: a Trabalhista, A Militar e a Eleitoral; D - Na jurisdição voluntária, ao contrário da contenciosa, não há partes, porque todas as alternativas estão corretas. Exercício 2: não há controvérsia, antagonismos ou conflitos de interesses, apenas “interessados”; E - todas as alternativas acima contêm afirmações não verdadeiras. Exercício 3: As chamadas funções do Estado são justamente as tarefas ou atribuições fundamentais que o Estado tem de executar para realizar os seus fins. Foi Montesquieu quem melhor sistematizou a chamada “repartição dos poderes” estatais. Nossa Constituição Federal usa a palavra “poder” com o sentido de função, de forma que, por exemplo, onde está escrito “o Poder Legislativo” deve- se ler a função legislativa. O poder que emana do Estado é uno; as funções e os órgãos são distintos, ou seja, a separação dos poderes é uma técnica para distribuir funções distintas entre órgãos relativamente separados. Nesse sentido, temos que a jurisdição (Poder Judiciário, que ao lado do Poder legislativo e Poder Executivo contemplam as funções estatais) é justamentea função estatal que tem a finalidade de garantir a eficácia do direito em última instância no caso concreto, ou seja, a atuação terminal do direito exercida, preponderantemente, pelos órgãos do Poder Judiciário, independentes e imparciais, compondo conflitos de interesses mediante a aplicação da lei através do devido processo legal. Cabe ao Poder Judiciário, sem a possibilidade de transferir essa função para qualquer outro poder estatal, a função de compor definitivamente a lide. Entretanto, os órgãos jurisdicionais são, por sua própria índole inertes, ou seja, para atuação dos órgãos, necessária a devida provocação do interessado. Isso porque aos interessados, salvo expressa previsão legal, não é possível a resolução dos conflitos (lide) por eles mesmos, ou seja, o Judiciário é chamado a atuar, em lugar das partes, para que se ponha fim ao respectivo conflito, resultando na paz social. Aliás, o artigo 126 do Diploma Processual Civil Brasileiro determina que “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar, alegando lacuna ou obscuridade da lei.” O texto em questão faz referência a vários princípios e características fundamentais da Jurisdição. São eles: A - inércia, inevitabilidade e substitutividade; B - inércia, indeclinabilidade e delegabilidade. C - inércia, insubstitutividade e inevitabilidade. D - Inércia, substituvidade e declinabilidade . E - nenhuma das alternativas anteriores. Exercício 4: Leia o texto abaixo com atenção e responda a questão a seguir: Em seu sentido próprio, a jurisdição compete apenas aos órgãos do Poder Judiciário, embora em direito administrativo também se fale em "jurisdição administrativa", bem como em "jurisdição" simplesmente como o limite da competência administrativa de um órgão público. Do ponto de vista da teoria da separação dos poderes, a jurisdição é a função precípua do Poder Judiciário, sendo-lhe acrescida, em alguns sistemas jurídicos nacionais, a função do controle de constitucionalidade. Como regra, a função jurisdicional é exercida somente diante de casos concretos de conflitos de interesses, quando provocada pelos interessados. No sentido coloquial, a palavra jurisdição designa o território (estado ou província, município, região, país, países-membros etc.) sobre o qual este poder é exercido por determinada autoridade ou Juízo. O tema da jurisdição é objeto de estudo das disciplinas de direito constitucional, direito internacional privado, direito processual e direito administrativo, dentre outras. Sobre jurisdição, assinale a resposta incorreta: A - A jurisdição é monopólio estatal. Entretanto, podem os interessados optar por meio não estatal de exercício da jurisdição, capaz de por fim à lide. B - A arbitragem, nos conflitos a ela submetidos por deliberação dos interessados, constitui exercício delegado da jurisdição, por isso se insere no conjunto dos meios para a solução da lide. C - A arbitragem, expressamente prevista em lei, não implica violação ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (CF, art. 5°, inc. XXXV). D - Na jurisdição voluntária, ao contrário da contenciosa, não há partes, porque não há controvérsia, antagonismos ou conflitos de interesses, apenas “interessados”. E - A jurisdição civil, contenciosa e voluntária é exercida somente pelo Poder Judiciário. Exercício 5: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Tal dispositivo consagra o princípio: A - A do juiz natural; B - do remédio da jurisdição; C - da tutela jurisdicional; D - da isonomia perante a lei. E - Inércia da jurisdição; Exercício 6: A jurisdição, como poder ou função estatal, é una e abrange todos os litígios que se possam instaurar em torno de quaisquer assuntos de direito. A diferença de matéria jurídica a ser manipulada pelos juízes, na composição dos litígios, conduz à necessidade prática da especialização não só dos julgadores, como das próprias leis que regulam a atividade jurisdicional. Desta forma, o que não couber na jurisdição penal e nas jurisdições especiais, cabe a: A - jurisdição civil B - jurisdição ordinária C - jurisdição privada D - jurisdição voluntária E - jurisdição especial MÓDULO 7 – Ação. Generalidades. Conceito de ação. Natureza Jurídica. Condições da Ação. Conceito. Carência da ação. Classificação das ações. Ação. O Direito objetivo tutela certas categorias de interesses. Ao conflito de interesses regulado pelo direito, temos a relação jurídica: a) Sujeito ativo ou titular do interesse protegido - direito subjetivo (concorrência da sua vontade); e b) Sujeito passivo ou do interesse subordinante - obrigação. Os conflitos de interesse são regulados pelo direito, devendo os sujeitos se submeter à ordem jurídica. Entretanto, pode ocorrer a resistência de um dos sujeitos em ter o seu interesse subordinado ao outro. Configura-se a lide, que é o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida, pretensão essa de subordinação de um interesse ao outro. Como a lide perturba a paz social, temos que o Estado, ao vedar a autodefesa, reservou para si a função de dirimir a lide e aplicar o direito, ou seja, a função jurisdicional. Mas a jurisdição só pode ser exercida quando provocada, ou seja, é necessário que o sujeito exponha a sua pretensão a ser tutelada pelo juiz (art. 2° do CPC). Ao deduzir a sua pretensão, invoca a jurisdição, que aplicará o direito ao caso concreto. Esse direito que o indivíduo tem de invocar a tutela jurisdicional do Estado corresponde ao direito de ação. Generalidades. O CPC atual abandona a teoria eclética adotada no CPC anterior e assim afasta as regulamentações do código anterior em que havia alguma referência à categoria “condições da ação” e adota o estudo do exame do interesse de agir e da legitimidade vinculado ao exame dos pressupostos processuais e a da possibilidade jurídica do pedido junto ao mérito. Porém não podemos dizer que o exame da legitimidade da parte, do interesse de agir e da possibilidade jurídica do pedido deixe de existir no novo código de processo civil, mas apenas que as condições da ação serão eliminadas como um conceito autônomo. Na novel legislação o exame funde-se ao binômio admissibilidade/mérito, portanto as questões que compõem o conceito de condições da ação passam, assim, a ser analisadas enquanto questões de mérito, no caso da possibilidade jurídica, ou como pressupostos processuais, na hipótese da legitimidade e interesse. Conceito de ação. Esse pedido de tutela jurisdicional, essa provocação da jurisdição é chamada de direito de ação. A doutrina conceitua ação como: O direito subjetivo que consiste no poder de produzir o evento a que está condicionado o efetivo exercício da função jurisdicional (Enrico Tulio Liebman); O direito de invocar a função jurisdicional (Moacyr Amaral dos Santos); ou ainda O direito ao exercício da atividade jurisdicional (Ada Pellegrini) Natureza Jurídica. A doutrina costuma classificar as teorias que tratam da ação em teorias monistas (unitária) e dualista, tomando por critério pertencer tal conceito tão somente ao plano do direito material ou tão somente ao direito processual (teorias unitárias), confrontando-se a formulação que a identifica em ambos os planos jurídicos (teoria dualista).Teoria Civilista - Com base no direito romano a ação era o direito de pedir em juízo o que se é devido (nihil aliud est actio quan ius, quo sibi debeatur, in indicio persequendi), ou seja, a ação, como processo, era simples capítulo do direito privado, do direito civil. Disso era possível extrair três consequências inevitáveis: não há ação sem direito; não há direito sem ação; e a ação segue a natureza do direito. Polêmica entre Windscheid e Müther - Na Alemanha surgiu uma polêmica que se tornou famosa, entre Windscheid e Müther sobre incorporação da actio romana no direito contemporâneo. Para Windscheid, a actio era o próprio direito material e não um novo direito, surgido da violação daquele. Müther, confrotando as idéias de Windscheid, diferenciou o direito lesado do direito de ação. Segundo ele, a ação seria o direito à tutela do Estado, competindo tal direito a quem teve seu direito ofendido. Desta forma, distinguiu- se o direito subjetivo (direito a ser tutelado), do direito de ação (direito subjetivo público). As principais críticas à teoria civilista dizem respeito à ação declaratória. Verifica- se que muitas são julgadas improcedentes, pois a sentença julgada infundada à pretensão do autor, isto é, houve exercício da ação até a improcedência, portanto existiu ação sem direito material. Teoria do Direito Concreto à Tutela - Adolpho Wach defendeu que ação é um direito autônomo, pois não tem por base um direito subjetivo ameaçado ou violado, assim também é possível a existência da ação para se obtiver uma simples declaração da existência ou inexistência de uma relação jurídica. A ação é dirigida contra o Estado (direito de exigir proteção jurídica) e também contra o adversário (do qual se exige a sujeição). Porém o direito de ação só existiria quando a sentença fosse favorável. A ação seria um direito público e concreto, ou seja, um direito existente em casos concretos em que existisse direito subjetivo a ser tutela. Tal teoria não pode ser aceita, pois com a improcedência da demanda nada poderia se dizer a respeito dos atos processuais praticados até a sentença. E ainda não se pode conceber que toda ação seja dirigida contra o Estado propriamente dito. Teoria da Ação como direito potestativo – Para Chiovenda a ação é um direito autônomo, mas a ação não se dirige contra o Estado, mas sim contra o adversário (direito de provocar a atividade jurisdicional contra o adversário). Dessa forma o direito de ação seria um direito potestativo (direito de poder) tendente à produção de um efeito jurídico a favor de um sujeito e com ônus para outro, o qual nada pode fazer para evitar a atuação da lei. Tal teoria falha, pois os direitos potestativos caracterizam-se mais por serem meras faculdades quanto ao exercício do direito e não uma obrigação. Teoria da Ação no sentido abstrato – De acordo com Degenkolb (Alemanha) e com Plosz (Hungria), a chamada teoria da ação no sentido abstrato em confronto com as teorias que concebem a ação como direito de obter uma providência jurisdicional favorável no sentido concreto. Para eles o direito de ação independe da existência efetiva do direito invocado, pois basta apenas uma referência a um interesse a ser tutelado em abstrato pelo direito, para que o Estado exerça sua atividade jurisdicional, proferindo uma sentença, mesmo que contrária. Teoria Eclética da Ação - Tal teoria aponta que o direito de ação é autônomo e abstrato, e que ele só existirá se no processo estiverem presentes condições que o legitimem, isto é, que exista uma situação de fato, que só possa ser resolvida elas vias jurisdicionais. As condições da ação para a teoria eclética são: possibilidade jurídica do pedido, o legítimo interesse, e a legitimação para agir. A doutrina dominante até o CPC de 1973 era ligada a teoria eclética da ação, contudo o atual código se afastou dela ao excluir a possibilidade jurídica das hipóteses de condições da ação, e ao tratar o exame do interesse e da legitimidade como pressupostos para apreciação do mérito. Condições da Ação. Conceito. Para Frederico Marques condições da ação são os “requisitos necessários, conexos à pretensão formulada pelo autor, para que o Estado-Juiz dê por legítimo o exercício do direito de ação, com a justa composição da lide (se atendidos os pressupostos processuais) ”. “São requisitos que a ação deve preencher para que se profira uma decisão de mérito. ” Nos dizeres de Moacyr Amaral dos Santos. Para Antonio Carlos Marcato as condições da ação “são os requisitos de existência do direito de ação”. Contudo convém relembrar que no novo CPC as condições da ação deixam de ser um conceito autônomo e passam a ser analisadas como pressuposto processual. Carência da ação. A Ação é o direito de se invocar a tutela jurisdicional. A Jurisdição, por sua vez, tem a função de aplicar o direito ao caso concreto. Entretanto, para que a jurisdição seja exercida, necessária a provocação do Estado-Juiz, com a consequente instauração do processo, formação da relação jurídica processual e regular processamento com a final prolação de uma sentença de mérito. Mas para que esse exercício ocorra são necessários certos requisitos ou condições, que dão existência ao direito de ação, para que seja proferida uma sentença de mérito, ou seja, antes de analisar o próprio pedido do autor, necessário se faz verificar se esse pedido pode ser conhecido pelo Estado. O anterior CPC indicava como condições da ação: a possibilidade jurídica do pedido, o interesse de agir e a legitimidade das partes (legitimatio ad causam). Contudo atual CPC inovou e excluiu a possibilidade jurídica do pedido como uma das condições da ação, e manteve apenas o interesse a legitimidade das partes como condições da ação/pressuposto processual. Isso é o que se depreende da redação do artigo 17 do CPC vigente: Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade. Interesse de agir – pode ser basicamente definido como a verificação da necessidade e da utilidade da tutela jurisdicional requerida. Legitimidade para a causa – é o elemento verificador da pertinência subjetiva da ação. A legitimação indica para cada processo as partes legítimas, ou seja, as pessoas que devem estar presentes, para que o juiz possa enfrentar o mérito. Classificação das ações. A doutrina conhece vários critérios de classificações das ações, mas o que permanece, a tendência moderna é a classificação tendo em vista a providência jurisdicional. Isto porque a ação é o meio de provocar a tutela jurisdicional, ou seja, de solicitar uma providência jurisdicional. Conforme se trate de tutela jurisdicional de conhecimento, de execução, preventiva ou cautelar, classificam-se as ações em de conhecimento, de execução e cautelares. Ações de Conhecimento - provocam uma providência jurisdicional que reclama um processo regular de conhecimento. O processo se diz de conhecimento, pois é através dele que o juiz conhecerá da pretensão do autor, o motivo da resistência do réu, tomará contato com as provas para só então proferir uma sentença. As ações de conhecimento subdividem-se em três grupos: Ações meramente declaratórias: buscam apenas e tão somente uma declaração, quanto a existência ou inexistência de uma relação jurídica. O conflito entreas partes está na incerteza da relação jurídica; Ações condenatórias - são as que buscam a imposição de uma sentença condenatória, ou seja, que imponha uma sanção ao réu.; e Ações constitutivas – nas ações constitutivas a parte busca a criação, modificação ou extinção de uma relação jurídica. Ações Executivas - São as que provocam providências jurisdicionais de execução, ou seja, pede-se a realização dos atos executórios que tornem efetiva a sanção. Ações Cautelares - visam providências urgentes e provisórias, tendentes a assegurar a possibilidade de realização do direito no futuro. Em razão da providência solicitada pela ação cautelar visar assegurar os efeitos da sentença a ser proferida no processo de conhecimento, ou do ato executório no processo de execução, aquela providência é provisória, portanto vigorará apenas enquanto se aguarda a sentença. A doutrina também apresenta outras classificações: a) Quanto à natureza do direito - ações reais: visam a tutela de um direito real; ações pessoais: visam a tutela de um direito pessoal, isto é de uma obrigação. b) Quanto ao objeto – ações mobiliárias: são as que versam sobre coisas móveis, bens móveis; ações imobiliárias: versam sobre bens imóveis. Exercício 1: Segundo José de Albuquerque Rocha, em sua obra intitulada “Teoria Geral do Processo”, a doutrina reconhece vários critérios de classificação das ações, sendo que, o critério prevalente, é aquele que se funda na espécie de provimento requerido pelo autor ao juiz. Por este critério, as ações são classificadas em ações de conhecimento, ações de execução e ações cautelares. As primeiras são aquelas que tendem a provocar um juízo, ou seja, um julgamento sobre a situação jurídica afirmada pelo autor; já as segundas visam justamente pedir ao Estado a realização prática de meios coativos do comando contido na sentença ou em outro documento que a lei reconheça a eficácia executiva; e finalmente, as terceiras visam assegurar e garantir o eficaz desenvolvimento e o profícuo resultado de outra demanda. As ações de conhecimento, por sua vez, se dividem em ações condenatórias, ações declaratórias e ações constitutivas. Se “A” afirma ser titular de direito a indenização, em razão de dano que lhe tenha sido causado por “B”, por exemplo, em razão de um acidente de trânsito ou acidente de trabalho: A - o meio para obtenção de provimento jurisdicional que resolva essa lide será a ação de conhecimento, onde as partes têm a oportunidade ampla de produção de provas; B - o meio para obtenção de provimento jurisdicional que resolva essa lide será a ação de execução, onde as partes têm a oportunidade ampla para coativamente fazer valer seu direito; C - o meio para obtenção de provimento jurisdicional que resolva essa lide será a ação cautelar, onde as partes têm a oportunidade de preservar desde logo, o resultado prático de uma demanda; D - D) o caminho adequado para obter um resultado prático para a lide é não se dá através da ação; E - nenhuma das alternativas anteriores Exercício 2: A ação, como direito público e subjetivo de invocar a prestação jurisdicional, independentemente de ser favorável ou não, ao postulante, e de natureza: A - Concreta; B - Abstrata; C - Mista; D - Privada; E - Nenhuma das alternativas está correta. Exercício 3: As ações declaratórias: A - São as que conferem ao vencedor o poder de pedir a seu favor, a execução judicial; B - São aquelas nas quais o interesse do reclamante limita-se à afirmação da existência ou inexistência de uma relação jurídica; C - São as que visam a realização coativa de um direito legalmente certo; D - São as que, sem se limitarem à simples declaração de um direito e sem estatuir uma condenação do reclamado ao cumprimento de uma prestação, criam, modificam ou extinguem um direito ou uma relação jurídica. E - Nenhuma das alternativas anteriores Exercício 4: As ações condenatórias: A - São as que conferem ao vencedor o poder de pedir a seu favor, o cumprimento da decisão judicial; B - São aquelas nas quais o interesse do autor limita-se à afirmação da existência ou inexistência de uma relação jurídica; C - São as que visam a realização coativa de um direito legalmente certo; D - São as que, sem se limitarem à simples declaração de um direito e sem estatuir uma condenação do réu ao cumprimento de uma prestação, criam, modificam ou extinguem um direito ou uma relação jurídica. E - Nenhuma das alternativas anteriores Exercício 5: As ações de execução: A - São as que conferem ao vencedor o poder de pedir a seu favor, a execução judicial; B - São aquelas nas quais o interesse do autor limita-se à afirmação da existência ou inexistência de uma relação jurídica; C - São as que visam a realização coativa de um direito legalmente certo; D - São as que, sem se limitarem à simples declaração de um direito e sem estatuir uma condenação do réu ao cumprimento de uma prestação, criam, modificam ou extinguem um direito ou uma relação jurídica. E - Nenhuma das alternativas anteriores Exercício 6: O princípio “ne procedat judex ex oficio” significa dizer que: A - o juiz é impedido de conhecer das condições da ação, sem provocação da parte. B - os pressupostos processuais devem ser, sempre, arguidos pelos interessados. C - O juiz só prestará a tutela jurisdicional quando provocado pela parte ou o interessado, nos casos e na forma legais. D - O juiz não deve declarar, de ofício, a incompetência absoluta. E - Tratando-se de direitos patrimoniais, o juiz pode, de ofício, declarar a prescrição. MÓDULO 8 – Competência. Conceito e critério determinativos. Cooperação internacional. Cooperação nacional. Competência. Conceito. A jurisdição como Poder Estatal é una e exercida por todo o território nacional. Para o cumprimento desta função, são escolhidos indivíduos para atuar como julgadores, nos moldes das qualificações estabelecidas na CF e também na legislação processual, os quais exercerão sua competência nos limites autorizados, em com estrita atenção às formalidades processuais exigidas. Assim para que atividade jurisdicional seja exercida de forma eficiente e organizada, é feita a distribuição do poder, por meio de diversos órgãos, de acordo com critérios legais previamente estabelecidos. Dessa forma podemos dizer que a competência é a medida da jurisdição, e decorre do resultado da combinação entre os critérios de distribuição do poder jurisdicional, nos termos do quanto estabelecido pelo ordenamento jurídico. Critérios determinativos. A competência é distribuída por intermédio de vários critérios, que estão disciplinados na CF, no CPC, em eventual legislação especial, nas normas de organização judiciária e ainda nas Constituições Estaduais. Assim é o que determina o artigo 44 do CPC: Art. 44. Obedecidos os limites estabelecidos pela Constituição Federal, a competência é determinada pelas normas previstas neste Código ou em legislação especial, pelas normas de organização judiciária e, ainda, no que couber, pelas constituições dos Estados. De acordo com a doutrina os critérios são classificados em três grupos principais: a) O critério objetivo b) Em razão da matéria – depende da relação jurídica substancial, c) Em razão do valor da causa e d) Em razão da pessoa - a fixação da competência tendo em conta as partes envolvidas rationae personae; e) O critério
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