Revisão Introdução ao estudo do direito, KELSEN,WARAT,LINDB Etc..

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a) LUIS ALBERTO WARAT (noção de senso comum teórico dos juristas; vagueza, polissemia e forma de superação destas; o autismo e a pinguinização dos juristas);
b) HERBERT HART (regras primárias e secundárias; discricionariedade; hermenêutica positivista e contraposição à Kelsen);
c) HANS KELSEN (toda a teoria da norma);
d) L.I.N.D.B;
e) ALAIN SUPIOT (direitos humanos e solidariedade);
f) ESCOLAS DA EXEGESE;
g) ESCOLAS CRÍTICAS DO EMPIRISMO EXEGÉTICA;
h) TEORIA PRAGMÁTICO SISTEMICA (acoplamento estrutural; autopoiese; subsistemas);
i) APLICAÇÃO DO DIREITO (todo o conteúdo).
A) Noção de senso comum teórico dos juristas;
Em um de seus mais importantes textos jurídicos, O Saber Crítico e Senso Comum Teórico dos Juristas, escrito em 1982, Warat destacou dois momentos decisivos para a elaboração de um discurso crítico na ciência jurídica: "primeiro, pela substituição do controle conceitual pela compreensão do sistema de significações; e segundo, pela introdução da temática do poder como forma de explicação do poder social das significações, proclamadas científicas". Ainda, constatou que "o conhecimento, na medida em que é purificado pela razão, limita, maldosamente a percepção dos efeitos políticos das verdades".
WARAT:O Direito jamais conseguirá ser novo, se continuar seguindo unicamente o normativismo.
Duas formas de fazer filosofia do Direito
* Predominante que vinculada a uma concepção normativista do Direito;
*Que busca a desconstrução das ideias e conceitos que resultaram numa cultura dominante, acumuladas e transformadas em estereótipos, aprisionando os juristas em uma forma de pensar totalmente distorcida da realidade.
Autismo – Escuta cega -Autoantropofágicos
*Essa distorção da realidade, considerada por Warat com uma fuga, implica num modo de interpretação das normas jurídicas de maneira absolutamente autista que, surge consequentemente por meio de um excesso de sensibilidade que se torna insuportável;
*Operadores do direito não demonstram qualquer tipo de sensibilidade;
*Para Warat os autistas temem a escuta, denominando isso de escuta alienada ou de escuta cega, pois se esquivam de escutar o que o outro emocionalmente reclama.
*Os juízes não escutam as necessidades emocionais dos outros, pois se encontram embriagados com seu próprio canto da sereia, aquela do Mito de Ulisses.
*Mas, os juristas não são tontos. O fato de serem autoantropofágicos, afirma tão somente que são fascinados por suas capas de ideologia que recobrem o complexo do funcionamento das práticas e dos discursos de Direitos.
Conhecimentos articulados – Sensos-comuns teóricos
*Warat identifica que os saberes do Direito são conhecimentos articuladores do resto das ciências sociais que giram em torno deles;
*Os sensos comuns teórico dos juristas;
*A racionalidade e a busca de certezas são identificadas como dois pilares em todo o desenvolvimento dessa história.
*O normativismo faz os juristas crerem que podem controlar racionalmente os processos decisórios da magistratura.
*Continua o autor dizendo que as decisões produzidas pela magistratura de hoje, apesar de invocarem o estado de direito, seguem cometendo ou realizando uma prática permanente do estado de exceção disfarçado com palavras de ordem que tranquilizam, uma vez que o Direito é um estado de exceção com relação ao conflito entre as pessoas.
*Warat propõe a emancipação do Direito e Estado para que o normativismo possa ser um instrumento de emancipação.
A emancipação, segundo Warat, poderia ser conceituada como o conjunto de experiências radicais de alteridade, entendendo esta última expressão como a possibilidade de estabelecer vínculos de cuidado e afeto.
Assim, surge a possibilidade de outra concepção do Direito sensível às experiências de emancipação: a alteridade como base de uma concepção emancipatória do Direito, o que, segundo o autor, somente será possível quando este se abrir para a interdisciplinaridade (processo de integração recíproca entre várias disciplinas e campos de conhecimento. Constitui uma associação de disciplinas, por conta de um projeto ou de um objeto que lhes sejam comuns).
*A Polissemia ocorre quando uma palavra tem muitas significações, é usada com várias acepções. 
Ocorre muito em termos contínuos (alto, magro, bom), que mudam seus sentidos conforme o contexto. Uma subespécie deste tipo de falácia é a por "equívoco". Esta aparece em um raciocínio, quando um termo se usa com um significado distinto em cada uma das premissas. Para que esta falácia resulte eficaz no discurso persuasivo, se requer que a ambigüidade seja por polissemia e não homonímia. Ou seja, que os distintos significados atribuíveis ao termo ambíguo apresentem uma certa conexão psicológica, que não alerte a disparidade dos sentidos. Em geral, se usa, esta falácia para encobrir processos redefinitórios. Isto se dá no discurso judicial, porquanto as alterações da valoração ambientar tornam ambíguas "as palavras da lei", não obstante o caráter unívoco que se lhes atribui. 
B)HEBERT HART
Regras primárias e secundárias
O sistema jurídico é explicado por Hart como uma união de regras básicas primárias de obrigação e regras secundárias. As regras primárias são as que prescrevem a conduta, por ação ou omissão que deverão ter as pessoas cujas regras, do ponto de vista interno, se destinam – impõem deveres, portanto. As secundárias dependem, em certo sentido, das primárias, daí por que são secundárias em relação a estas. Estabelecem as regras secundárias como aplicar, introduzir, modificar ou extinguir regras primárias e seus efeitos, bem como o “ modus” de controle destas, além de, paralelamente, a tais comandos, instituírem a sanção.
Este tipo de regra confere, como se depreende, competências e poderes públicos e privados. Como subdivisão das secundárias, admite Hart regras de câmbio, regras de adjudicação e regras de reconhecimento. Pelas regras de câmbio é facultado aos indivíduos ou corpo de indivíduos assegurarem o dinamismo do sistema jurídico: introdução, modificação, derrogação das regras primárias por via legislativa, especificam as pessoas ou órgãos competentes para prática de atos jurídicos, ditam o procedimento da atividade legislativa. Por sua vez, as regras de adjudicação asseguram que em caso de transgressão das primárias, são aplicadas, adjudicadas as sanções do sistema.
Essa é a idéia central das regras de adjudicação que, também, indicam as pessoas competentes para o julgamento da transgressão, bem como o procedimento judicial, além de, a exemplo das demais regras secundárias, fixarem certos conceitos jurídicos, tais como, juízes, tribunal, jurisdição, sentença etc. As regras de reconhecimento, por estarem intimamente relacionadas com o conceito hartiano de validade, serão tratadas em separado.
*Hermenêutica positivista
 É a ciência filosófica voltada para o meio de interpretação de um objeto. No caso do direito, trata- se de uma técnica específica que vai compreender a aplicidade de um texto.
 Contém regras bem ordenadas que fixam os critérios e princípios que devem nortear a interpretação. Teoria científica da arte de interpretar.
*Contraposição a Kelsen
Para Hart, distingue-se a lei dos demais comandos (como uma ordem de um marginal armado) pelo fato de que a lei consubstancia uma união entre normas primárias e secundárias, isto é, em comandos que estabelecem obrigações, a exemplo de não pise a grama, não roube, dirija sem ultrapassar a velocidade prevista. Porém tais comandos decorrem de valores aceitos pela comunidade, substancializam-se por certo corpo que transcende do meramente lógico para o episodicamente desejável. Hart foi um entusiasta do pensamento de John Austin, que de certa forma revigorou, retomando a tradição da escola analítica de jurisprudência. 
Melhor resposta sobre as teorias
Para que se possa explicar o direito, antes, de que fundamentos de validade e eficácia deve-se legitimar o direito? Kelsen usa a sua famosa “norma fundamental” para isso. Hart prefere a “regra de reconhecimento”. Mas o que é estaregra de reconhecimento? 
A regra de reconhecimento serve para dar legitimidade ao direito, ela existe, mas pode não estar escrita. Transcrevendo o exemplo do autor, a regra de reconhecimento está no topo de um ordenamento jurídico - que geralmente se representa por uma pirâmide. Digamos que, na Inglaterra, o guarda me dá uma ordem. Por que eu devo obedecer à ordem do guarda? Porque há uma lei que diz que o guarda tem o poder e o dever de zelar pela segurança, podendo então me dar uma ordem. Mas por que eu posso dizer que essa lei que autoriza o guarda a me dar ordens deve ser cumprida? Porque foi a rainha que fez essa lei. E, finalmente, por que eu devo obedecer às leis postas pela rainha? Neste ponto, não há lei que diga que eu devo obedecer à rainha; mas mesmo assim as pessoas, em geral, obedecem a ela. Se não há lei que obrigue, por que as pessoas obedecem à rainha? E alguém poderia responder: Por hábito. 
Não. Ninguém obedece a ninguém por hábito. Por que, supondo uma monarquia hereditária, morrendo o rei, deveria assumir seu filho. Mas as pessoas não têm o hábito de obedecer ao filho do rei, e até que criasse esse hábito levaria um tempo. Neste tempo entre a morte do rei e a criação do hábito de obedecer ao filho deste, não haveria direito. Ora, não se pode conceber uma sociedade sem direito, logo não é por hábito que se obedece a rainha da Inglaterra. Existe uma chamada “regra de reconhecimento” que diz: “Na Inglaterra se obedece à rainha”, mas que não está escrita. 
Kelsen dirá o seguinte: a norma é o dever ser posta por autoridade competente. Logo todo o exemplo dado para explicar a regra de reconhecimento se pode aplicar aqui também, mas com algumas ressalvas. Para que não se vá ao infinito, Kelsen acredita que se deve pressupor a existência de uma norma fundamental que dirá; “Na Inglaterra se obedece à rainha”. Esta norma fundamental, ao contrário da regra de reconhecimento, não existe efetivamente, é pressuposta. Entretanto nenhuma está escrita. A partir disso, conclui-se que a regra de reconhecimento e a norma fundamental se fundam nas mesmas bases, ambas dão validade e legitimidade ao ordenamento jurídico. Dão legitimidade ao Estado para subscrever normas válidas por se encontrarem acima de todas as outras normas do ordenamento.
*Discricionariedade
 ideia de um limite intrínseco à linguagem, na construção de um sistema jurídico, faz com que, segundo Hart, a interpretação do texto normativo se torne vulnerável às incertezas, o que deixa transparecer um enorme ceticismo com relação ao grau de precisão das normas, frente à regulamentação de situações concretas.
Para Hart, a decisão desses casos inéditos exige uma interpretação cautelosa, na qual juiz deve usar seu discernimento na escolha da solução mais adequada. Diante da imprecisão normativa, caberá ao juiz escolher a forma mais acertada dentre as possíveis, criando o direito para aquele caso concreto.
Hart, dessa forma, não prevê a existência de um poder discricionário desvinculado de qualquer forma interpretativa ligada ao direito. Afinal, a própria legislação existente no ordenamento jurídico, seria um limite importantíssimo a uma ilimitada forma de se criar o direito.
A consequência do problema da textura aberta do direito, segundo Hart, estaria na existência de uma inevitável discricionariedade judicial. Todavia, ao contrário do que muitos críticos afirmam, não é o poder discricionário, um mecanismo que permite dar ampla liberdade de legislar ao julgador. Existe um limite à discricionariedade do juiz que, para o filósofo, estaria na verificação das normas jurídicas como padrões a serem seguidos pelos tribunais.
C)HANS KELSEN
 A teoria da norma jurídica, segundo Hans KELSEN, fundamenta-se na distinção entre (ser) e (dever), ou, seja, na existência do mundo físico, sujeito às leis da causalidade, e do mundo social, sujeito às leis do espírito, as quais, sendo leis de fins, podem ser traduzidas em normas.
 A problemática da conceituação do que seja norma jurídica remete à análise de várias questões do Direito, como validade, eficácia, conteúdo e estrutura da norma. Tal estudo detalhado e profundo, porém, refoge ao âmbito deste trabalho, cujo objetivo específico é examinar os seguintes aspectos
 a) a sanção como fundamento da norma;
 b) concepção kelseniana de norma primária e norma secundária; e
c) perquirir se KELSEN reformulou essa concepção.
Para KELSEN a validade traduz o modo de existência peculiar das normas. Em outras palavras, a norma só é válida se emanada de um ato legítimo de autoridade, não tendo sido por ela revogada. Tal ato representa a condição para sua validade, mas não o seu fundamento de existência. O fundamento de uma norma, segundo o criador do purismo jurídico, está contido em outra norma, a qual ele denomina norma hipotética fundamental.
 A validade, portanto, nada mais é que o nome da relação estabelecida entre as normas do respectivo sistema. Por validade se designa uma propriedade das relações entre normas, que independe de seu usuário ou da sua ligação a um comportamento que a norma exige. Nessa perspectiva, é possível inferir-se que a validade da norma não depende de sua aplicação, nem da existência de seu editor.
 A norma fundamental de KELSEN possui um caráter hipotético: suposta sua validade, resulta igualmente válido o sistema jurídico que sobre ela se embasa. Neste pressuposto se radica a chamada soberania da ordem jurídica estatal, expressa através da unidade e da validade exclusiva do sistema escalonado de normas com o qual o próprio Estado se confunde. Esta, porém, é uma questão que conduz a um impasse em sua teoria, pois se a norma fundamental é um pressuposto, não há lugar para o problema de seu fundamento, como observa Miguel REALE4.
As teorias positivistas sustentam a separação entre moral e Direito, não permitindo que se inclua no conceito de Direito nenhum elemento moral. Assim, para estabelecer o conceito positivista de Direito, são necessários apenas dois elementos: a legalidade conforme o ordenamento e a eficácia social. KELSEN define Direito como uma ordem normativa coercitiva, cuja validade se baseia em uma norma fundamental pressuposta.
D) LINDB
Art. 1o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. $1 Estrangeiros, aplica-se depois de 3 meses. Lei corretiva, quando uma lei criada possui vício, assim se passar o prazo, corrige-se ela. Revogação: tornar sem efeito uma norma, substitui-la.
Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
Art. 3o Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. (Princípio de obrigatoriedade, só pode fazer ou nçao fazer algo em virtude da lei.)
Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.( SUNBSUNÇÃO: lei abstrata e caso concreto, se for omissa o juíz analisa de acordo com a analogia empregada a um caso semelhante.)
Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.( exemplo: Determinar que o estado forneça medicamentos gratuitos aos que não tem condições.)
Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.( Ato consumado, estar de acordo com a lei. Ex: Jagner contrui 6 andares de frente ao mar, está dentro da lei, ato jurídico perfeito, se posteriormente vir outra lei, alegando que só pode 3 andares, ele não precisa mudar, pois estava dentro da lei quando fez.
Art. 7o A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.( Territorialiedade e Extraterritorialidade) Nacionalidade é onde nasce e Domícilio é onde reside.
Art. 8o Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiveremsituados.
* e) ALAIN SUPIOT (direitos humanos e solidariedade);
 De tudo que foi dito, é preciso resgatar aqui o homo juridicus, criado pelo positivismo jurídico bem como a preocupação com a sua proteção, que foi consubstanciada na Declaração Universal dos Direitos Humanos. Com a secularização, o homem passou a ocupar o lugar de Deus. Os direitos humanos são, dessa maneira, postulados institucionais. Retira-se a figura do divino e a substitui-se pela do homem.
O homem dos direitos humanos é uma pessoa, que vê em cada uma, um espírito único, um ser para descobrir. Se a Declaração Universal dos Direitos do Homem fez constar a personalidade jurídica, não foi porque ela é imprescindível para os demais direito.
Supiot propugna pela abertura da interpretação dos direitos humanos, passando a considerá-los como um “recurso comum da humanidade, aberto às contribuições de todas as civilizações”. Entende que assim seria possível manter a estrutura do Estado, já que a organização da sociedade internacional já se dá em forma de Estados-nação, além de que respeitaria os ideais de cada nação, sem que o Ocidente se apodere do que lhe interessa e rejeite o resto. Defende, portanto, uma hermenêutica mais humana e social.
MESSIANISMO: Forma de um novo decálogo, texto que trata os direitos humanos, como uma interpretação literal que os países desenvolvidos revelam aos que estão em desenvolvimento.
COMUNITARISMO: Baseado em democracia, cultura, costumes dos países que pertemcem ao ocidente, outras civilizações não podem fazer parte, podem se basear, mas não adquirir essa caracteristica fundamentalista.
CIENTIFICISMO: Denominada pelos dogmas, verdades absolutas, baseado no estado cientifico dos direitos, que oque está escrito, pregado sob leis ou normas, é o certo e deve ser seguido.
 #A proclamação por sí, da igualdade é suficiente para fundar os direitos humanos?
- Não é totalmente suficiente, mesmo tendo direitos iguais a todos, há culturas, crenças que são diferentes, assim não podendo ter os mesmo direitos, e os direitos humanos abrem outras possibilidades, já que a lei é diferente ao diferente;
Importância da interpretação;
A importância da linguagem no direito é fundamental, pois é através do seu uso que se exprime o verdadeiro e o falso, o justo e o injusto, o poder e o não poder. Sem o domínio da linguagem, o sistema jurídico ficaria a mercê da obscuridade, da incongruência com o real, e a aplicação da lei restaria duvidosa, estranha ao fim social a que se destina.
Levando-se em conta que a Hermenêutica pode ser definida como a arte da interpretação, deduz-se, obviamente que a Hermenêutica é compreensão. A Hermenêutica Jurídica seria então a compreensão que daria o sentido a norma. Isso quer dizer que na norma ou no texto jurídico há sempre um sentido que não está claro.
A norma jurídica sempre necessita de interpretação. A clareza de um texto legal é coisa relativa. Uma mesma disposição pode ser clara em sua aplicação aos casos mais imediatos e pode ser duvidosa quando se aplica a outras relações que nela possam enquadrar e às quais não se referem diretamente, e a outras questões que, na prática, em sua atuação, podem sempre surgir.
>A interpretação muda de acordo com os direitos humanos.
f) ESCOLAS DA EXEGESE;
A Escola da Exegese surgiu no início do século XIX em meio ao caos político e social da França revolucionária. Nessa época, as diversas trocas de governo no Estado Francês, principalmente durante o período do Terror, provocaram uma grande desordem no ordenamento jurídico deste país, o que causava grandes prejuízos aos negócios da classe social mais favorecida pela Revolução: a burguesia.
Percebemos, pois, a importância dos integrantes da Escola da Exegese, os primeiros intérpretes do Código Napoleônico, na divulgação do positivismo jurídico francês. Contudo, é válido ressaltar que esta escola não foi a responsável pela criação desta corrente jurídico-filosófica, mas, somente, a sua principal difusora na França pós-revolucionária.
Ao final do século XIX, a Escola da Exegese viu ruir a sua popularidade no meio acadêmico. Tal fato ocorreu devido às severas críticas a muitas de suas características, como a importância exagerada concedida à lei, fato esse que gerou a chamada revolta dos fatos contra o direito, o apego excessivo dado à vontade do legislador e a visão do Estado como a única fonte de Direito, ocorrendo um esquecimento das outras fontes do direito, como os costumes, a doutrina, e a jurisprudência. Contudo, é válido afirmar que o Código Napoleônico e a Escola da Exegese representaram um grande avanço, na época, para a ciência do direito e satisfizeram os anseios de ordem e segurança jurídica não somente da burguesia francesa, mas do povo francês como um todo.
Outro importante fato a respeito da Escola da Exegese foi o seu caráter pioneiro no que discerne à divulgação do positivismo jurídico. Uma das principais características dessa corrente jurídico-filosófica é o principio da adoção da onipotência do legislador.
A Escola da Exegese é, com razão, muito criticada por várias de suas características. Dentre elas, podemos destacar: a idolatria da lei, a negação da existência de lacunas no Código Napoleônico, a redução do direito à lei e a visão do Estado como única fonte do direito. Muitas das idéias dessa corrente científica foram superadas pelas idéias das correntes posteriores a ela.
Segundo a Escola da Exegese, o primeiro passo do intérprete deve ser a análise da norma interpretanda quanto ao seu sentido literal ou gramatical. Isso se deve à concepção de que a lei é uma declaração de vontade do legislador e, portanto, deve esta ser reproduzida com exatidão e fidelidade. Se o texto é claro, não havendo dúvida quanto à intenção do legislador, deve-se aplicá-lo nos seus próprios termos. Para tanto, contudo, faz-se necessário, muitas vezes, descobrir o sentido exato de um vocábulo ou até mesmo proceder-se à sua análise do ponto de vista sintático. De toda forma, a interpretação assim realizada será puramente gramatical ou literal.