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ESCOLA PAULISTA DA MAGISTRATURA FERNANDA FERNANDES FREDERICO RIMOLI PIRES DA SILVA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Genocídio e Tortura; Racismo e Outros Preconceitos São Paulo 2016 II ÍNDICE ÍNDICE ............................................................................................................................ II INTRODUÇÃO ............................................................................................................... 3 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ........................................................................ 4 ETMOLOGIA .............................................................................................................................. 4 ALGUMAS DIMENSÕES DA DIGNIDADE HUMANA................................................................. 6 DIREITOS IMANENTES E AUTO ADQUIRIDOS ....................................................................... 7 INDIGNIDADE ........................................................................................................................... 9 GENOCÍDIO .................................................................................................................11 CONCEITO .............................................................................................................................. 11 BREVE HISTÓRICO ................................................................................................................ 12 O CRIME DE GENOCÍDIO NO BRASIL E NO MUNDO .......................................................... 12 3 INTRODUÇÃO O presente trabalho tem por foco abordar algumas das dimensões1 do complexo conteúdo da expressão “dignidade da pessoa humana”, cujo núcleo, embora de difícil acesso, face às inúmeras controvérsias, tanto de ordem jurídica como filosófica, malgrado a aceitação geral de sua utilização, tem seus contornos, aqui, expostos por meio de um singelo estudo acerca de preconceitos e de certas condutas repudiadas pela maioria da sociedade global por violarem valores íntimos à natureza humana – algumas, até, que, ao longo do tempo, foram tipificadas. Deveras, esses contornos serão apresentados por meio da exposição singela das condutas caracterizadoras dos crimes de genocídio e de tortura, assim compreendidas em âmbitos nacional e internacional, em contraposição aos direitos humanos, bem como de crimes relacionados a racismo e alguns outros preconceitos. Para tanto, iniciar-se-á abordando conceitos satélites do cerne dignidade, pessoa e humano. Em seguida, serão recordadas algumas das mais determinantes ocasiões da história da humanidade, o que será imprescindível, mormente quando pela frente se tem grande dificuldade de se estabelecer uma hierarquia entre as condutas delituosas por sua gravidade em abstrato ou pelo dano efetivamente causado. Por fim, serão abordas, efetivamente, em duas partes distintas, os crimes de genocídio e de tortura, por suas condutas e aspectos processuais do iter de responsabilização de seus agentes. Observa-se que, daqui, afastam-se quaisquer pretensões de esgotar o tema e de estabelecer graus de maior ou menor importância dos bens tutelados por tais tipos penais frente a outro bem relevante ao ser humano, mas unir-se a tantos outros defensores dos direitos humanos, embora de maneira equilibrada a fim de não embaçar vistas, como é exigido de um operador do direito, nem quanto às garantias de um acusado, réu ou condenado, e nem também quanto ao inimaginável sofrimento das eventuais vítimas. 1Termo utilizado por SARLET, Ingo Wolfgan. As dimensões da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreensão jurídico-constitucional necessária e possível, p. 1 4 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA A norma, em primeira análise, não visa a conferir direitos, garantias ou proteção, nem dar justiça àqueles a ela submetidos e que dela necessitam. A norma, em primeira análise, visa a estabelecer a ordem, segundo os princípios originários de seu sistema. Portanto, nem todos os direitos decorrem dela, vale dizer, a própria norma está submetida a leis maiores, leis inerentes ao ser, princípios norteadores de objetivos e condutas, mas, sem a norma -a lei escrita, a lei positivada -, associada à vontade de um povo de a ela se submeter - vontade que, diga-se, a antecede - não é possível sequer restabelecer, ou melhor, vingar ofendidos por danos causados, senão pela força (se a detiverem) das próprias mãos - pela autotutela. Um desses princípios é o da Dignidade da Pessoa Humana, cuja sonoridade parece ser aceita pela maior parte da comunidade mundial, mas cujo conteúdo se mostra assaz controvertido. Etmologia O substantivo feminino singular pessoa deriva da palavra latina persona, que, por sua vez, encontra origem ou no verbo personare (soar através de), ou na aglutinação das palavras per + sona (pelo som), ou na expressão per se una (una por si). Importa anotar que a palavra persona serviu para significar o mesmo que se significa com a palavra grega prósopon: máscara e personagem. Na verdade, não para significar o objeto em si, mas o ato ou efeito de o ator, mediante uma abertura na máscara entorno à boca, representar uma personagem pelo som de sua voz, remontando ao teatro grego, cujos atores se valiam de máscaras até mesmo para se pouparem da vergonha de seu ofício. Já o substantivo singular humana (adjetivo, na expressão em comento), deriva de Humus (terra, ou lodo, ou barro)+ ano (que procede de), como uma referência à história bíblica de que Deus criou o homem do barro (Gn. 2:7)2. 2BíbliaSagrada: Edição Almeida Corrigida e RevisadaFielaoTexto Original (ACF): 2007. 5 Há, portanto, uma pequena diferença entre humano e pessoa: humano não é mera característica imanente ao ser racional, mas ele próprio; já pessoa(termo contido da expressão em tela) é a “máscara” com a qual se reveste o ser humano para desempenhar o seu “papel”, a sua “personagem” perante o meio em que vive - a sociedade. Reale assim ministra, com a maestria que lhe é peculiar: "É CLARO QUE A COMPREENSÃO DOS ELEMENTOS AXIOLÓGICOS, EM SUA COMPENETRAÇÃO TOTAL, PASSA-SE NECESSARIAMENTE PARA A METAFÍSICA, QUE, COMO COSMOVISÃO, CONDICIONA AS EXPERIÊNCIAS VALORATIVAS. A AXIOLOGIA, COMO TAL, NÃO PODE IR ALÉM DESSA REFERÊNCIA AO PLANO METAFÍSICO, ONDE NÃO PODERIA SUBSISTIR A DISTINÇÃO ONTOGNOSEOLÓGICA ENTRE SER E DEVER SER, POR SE COLOCAR, EM TODA A SUA PLENITUDE, O PROBLEMA DO SER ENQUANTO SER. POR OUTRO LADO, O HOMEM, COMO ÚNICO ENTE, QUE SÓ PODE SER ENQUANTO REALIZA SEU DEVER, REVELA-SE COMO "PESSOA" OU UNIDADE ESPIRITUAL, SENDO A FONTE, A BASE DE TODA A AXIOLOGIA, E DE TODO PROCESSO CULTURAL, POIS PESSOA NÃO É SENÃO O ESPÍRITO NA AUTOCONSCIÊNCIA DE SEU PÔR-SE CONSTITUTIVAMENTE COMO VALOR". 3 Quem atribui valor a si, a outros e a coisas é o homem, o ser, enquanto pessoa, diga-se, enquanto revestido de sua máscara, enquanto "realiza o seu dever ser" e assim se mostra perante seus pares valorando e, inevitavelmente, sendo por eles valorado. Nos dizeres de Comparato, "tudo gira, assim, em torno do homem e de sua eminente posição no mundo".4 Assim também nascem as palavras, para descrever o meio, expressar sensações ou valorar, apreciando ou depreciando, tudo o que circunda o homem. Assim nasceu a palavra dignidade, que significa qualidade de digno e se origina do latim dignitas, dignitatis,procedente da raiz indo-europeia dek, vinculada a docencia, decoração e dogma; digno, por sua vez, procede do latim dignus, que significa"aquele que merece estima e honra". Dessa forma, se o termo dignidade, de um lado, foi criado para qualificar um ser, dando a ele qualidade de digno por seu mérito, de outro lado, perde esse 3 REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20 ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p.209. 4 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 3 ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 1. 6 sentido, na medida que todos os seres, simplesmente por sua natureza, passam a ser reconhecidamente detentores de dignidade. Por outro foco, se há mérito como condição para ser estimado, honrado, então, poderia a pessoa humana ter sua dignidade tomada ou diminuída em razãode algum eventual demérito seu? É o que se tentará abordar. Algumas dimensõesda dignidade humana Afastado o termo pessoa, até mesmo deste subtítulo, foquemos na "id" primeira - o humano. Se, conforme Comparato, tudo gira em torno do homem, também é verdade que tudo o influencia e por ele é influenciado, inclusive estudos de caráter religioso, filosófico, científico etc., por conta de sua incessante sensação de necessidade de se conhecer. E esses mesmos campos, parafraseando as palavras do insigne Mestre, também tentaram responder no que consiste a dignidade humana. Sob a ótica religiosa5, especificamente a cristã, tem-se osubmetimento do homem a um Deus único, criador dele, do mundo e de tudo o que neste mundo há (Gn. 1: 1 ao 31). Vigora a ideia de que viemos do pó (Gn. 2:7) e, mesmo sem valor algum (que valor damos à poeira?), Deus nos amou de tal maneira que enviou seu único Filho constituídopor seus genes (Jo 3:16), sem que merecêssemos (Rm3:24), para que Ele fosse morto em nosso lugar e, após sua ressuscitação, pudéssemos com ele viver no Reino dos Céus (Rm 4:25). Ao mesmo tempo, desde o início, põe e mantém o homem em posição de autoridade sobre tudo o que há na terra (Gn 1:28). Afasta, portanto, a ideia de merecimento do homem em relação ao Reino dos Céus, senão por meio de Jesus Cristo (Jo 14:6), mas a mantém em relação ao plano terreno, tendo lhe dado mandamentos e consequências pelo seu não cumprimento. 5BíbliaSagrada: Edição Almeida Corrigida e RevisadaFielaoTexto Original (ACF): 2007. 7 A filosofia, por seu turno, especialmente os ramos da ontologia, da gnoseologia e da axiologia, aqui inseparáveis, situam o homem numa posição de extrema importância ao ponto de entenderem o mundo tão dependente dele como ele do mundo, tamanha a interferência humana, desde sua simples existência (porém não sob o aspecto biológico), na vida e na disposição dos seres. Já a ciência, resumidamente,atrela a dignidade humana ao processo de evolução dos seres vivos, ou seja, muito mais pela existência (aspecto biológico) do homem do que ele em si mesmo. Direitos imanentes e auto adquiridos É notável que a norma é estabelecida para nortear os indivíduos a ela submetidos por própria vontade, segundo seus próprios valores e propriedades. Essa necessidade de afirmar a importância desses valores propriedades, procurando defendê-los por meio documentos escritos que tenham força coercitiva sobre uma coletividade se deve ao fato de, por natureza, não respeitarmos a nós mesmos. Nesse sentido, escreveu Jean-Jacques Rousseau: "O QUE É BOM E CONFORME A ORDEM O É PELA NATUREZA DAS COISAS E INDEPENDEMENTE DAS CONVENÇÕES HUMANAS. TODA JUSTIÇA VEM DE DEUS; SÓ ELE É SUA FONTE; MAS, SE SOUBÉSSEMOS RECEBÊ-LA DE TÃO ALTO, NÃO TERÍAMOS NECESSIDADE NEM DE GOVERNO NEM DE LEIS. (...) É NECESSÁRIO, POIS, HAJA CONVENÇÕES E LEIS PARA UNIR OS DIREITOS AOS DEVERES E ENCAMINHAR A JUSTIÇA A SEU OBJETIVO.6 No mesmo diapasão, Sarlet atenta: "(...) AO DESTACARMOS O RECONHECIMENTO DA DIGNIDADE DA PESSOA PELA ORDEM JURÍDICO-POSITIVA, CERTAMENTE NÃO SE ESTÁ AFIMRANDO (...) QUE A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA EXISTA APENAS ONDE E À MEDIDA QUE SEJA RECONHECIDA PELO DIREITO. TODAVIA, DO GRAU DE RECONHECIMENTO E PROTEÇÃO OUTORGADO À DIGNIDADE DA PESSOA POR CADA ORDEM JURÍDICO-CONSTITUCIONAL E PELO DIREITO INTERNACIONAL, CERTAMENTE IRÁ DEPENDER SUA EFETIVA REALIZAÇÃO E PROMOÇÃO (...)"7. 6 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. Traduzido por SILVA, Rolando Roque da. Disponível em http://www.dominiopublico.gov.br. 7SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 69. 8 E eis que também o princípio da dignidade da pessoa humana, por constituir fundamento da República Federativa do Brasil foi, portanto, consagrado no art. 1º, III, da Constituição da República. Outrossim, se, por um lado, precisamos de leis para que haja ordem, por outro, precisamos delas até mesmo contra o próprio Estado ou Governo que a cria, senão contra a própria lei. A respeito, Moraes assim leciona: "(...) ESSE [SIC] FUNDAMENTO AFASTA A IDEIA [SIC] DE PREDOMÍNIO DAS CONCEPÇÕES TRANSPESSOALISTAS DE ESTADO E NAÇÃO, EM DETRIMENTO DA LIBERDADE INDIVIDUAL. A DIGNIDADE É UM VALOR ESPIRITUAL E MORAL INERENTE À PESSOA QUE SE MANIFESTA SINGULARMENTE NA AUTODETERMINAÇÃO CONSCIENTE E RESPONSÁVEL DA PRÓPRIA VIDA E QUE TRAZ CONSIGO A PRETENSÃO AO RESPEITO POR PARTE DAS DEMAIS PESSOAS, CONSTITUINDO-SE UM MÍNIMO INVULNERÁVEL QUE TODO ESTTUTO JURÍDICO DEVE ASSEGURAR, DE MODO QUE, SOMENTE EXCEPCIONALMENTE, POSSAM SER FEITAS LIMITAÇÕES AO EXERCÍCIO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS, MAS SEMPRE SEM MENOSPREZAR A NECESSÁRIA ESTIMA QUE MERECEM TODAS AS PESSOAS ENQUANTO SERES HUMANOS".8 Como dito, excepcionalmente direitos fundamentais podem sofrer limitações, isto porque, assim entendemos, emboradireitos relativos ao "ser humano" sejam inegociáveis - a princípio -, não o são em relação à "pessoa". Há contemplações legais que visam a proteger o ser em si; de outro turno, também há aquelas que tem o condão de guarnecer o que importa ao ser. Aos primeiros, atribuímos o nome de direitos imanentes; aos segundos, auto adquiridos. São imanentes o direito à vida, à integridade física, à incolumidade psíquica etc.; são auto adquiridos os direitos de imagem, de privacidade, de liberdade, de igualdade e de fraternidade etc. Obviamente, os direitos aqui ditos adquiridos não são absolutos. Mas, e quanto aos direitos imanentes? Em tempo, indaga-se se são ou não absolutos em relação ao poder estatal, porque, bem é sabido, que perante a natureza não o são. Ou seja, atua ou permite o Estado que a vida, a integridade física e a mente de uma pessoa sejam ofendidas? O Estado não atua dessa forma, como preconiza o art. 5º caput e incisos, mas permite, em defesa desses bens, que o ofendido ofenda na mesma proporção o 8MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21ed., São Paulo: Atlas, 2007, p. 16. 9 seu agressor (ou que terceiro o defenda) até que a ofensa cesse, e prevê a situação de estado de necessidade (artigos23, 24 e 25 do Código Penal). Mirabete ministrava que "só estaria [sic] protegido pela lei aquele que reagir a uma agressão injusta. Injusta é a agressão não autorizada pelo Direito".9 Não vislumbramos, contudo, sequer permissão de ato contra a mente humana. Talvez o aspecto psíquico, neural e psicológico seja o direito mais próximo de uma proteção absoluta estatal, até porque casos como de legítima defesae de estado de necessidade não visam a atacar a mente de seu agressor ou da pessoa que potencialmente pode afastá-la de seu estado de necessidade. Quem o faz, faz mal e, mesmo tendo feito em reciprocidade, deve ser punido. Indignidade Normalmente, em um Estado Democrático de Direito, julgamentos penais são feitos sempre a partir do cometimento do ilícito, sempre a partir da conduta antijurídica, nuncaem relação à pessoa em si, embora contra ela se insurja o poder estatal a fim de preservar a ordem estabelecida pela sociedade que compõe o Estado e que é composta também pelo agente do ilícito. Ocorre que, historicamente, já houve deturpação do poder estatal ao ponto de ser legitimado o julgamento a própria dignidade da pessoa humana. Esse tipo de julgamento, ou seja, do mérito da dignidade de uma pessoa, concentra poder tamanho que, por si só, concretizaa corrupção de quem o detéme sua força sobre seu detentor o fazpensar e agir de forma a ignorar o sentido da vida. Mister se faz, neste momento, reproduzir as duras e belas palavras do ilustre mestre Fábio Konder Comparato: "SE A HUMANIDADE IGNORA O SENTIDO DA VIDA E JAMAIS PODERÁ DISCERNI-LO, É MPOSSÍVEL DISTINGUIR A JUSTIÇA DA INIQUIDADE, O BELO DO HORRENDO, O CRIMINOSO DO SUBLIME, A DIGNIDADE DO AVILTAMENTO. TUDO SE IDENTIFICA E SE CONFUNDE, NO MAGMA CAÓTICO DO ABSURDO UNIVERSAL, AQUELE MESMO ABISMO AMORFO E TENEBROSO QUE, SEGUNDO O RELATO BÍBLICO, PRECEDER A CRIAÇÃO".10 Mas houve nações que pensaram poder julgar a dignidade de povos inteiros, como a Alemanha, durante a ascensão do Heich de Adolf Hittler, cujo 9MIRABETE, JulioBabbrini. Manual de direito penal parte geral. 18 ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2002, p.189. 10 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 3 ed., rev. e ampl., São Paulo: Saraiva, 2003, p.5 10 governo difundiu, até culturalmente, a frase eufêmica "lebensuwerterleben" (indignos da vida) contra o povo judeu. 11 GENOCÍDIO Conceito Leila Hassem da Ponte, afirma que "o conceito de genocídio, no aspecto jurídico, é bastante amplo, e a destruição de um grupo de pessoas é apenas uma das formas pelas quais a prática genocida é possível ser concretizada"11. Parece-nos que a insigne autora anota o termo destruição como referência à mortede todos os componentes de um grupo e, por isso, diz ser apenas uma das formas desse crime. Nesse sentido, a afirmação estaria bem apontada. Entendemos, entretanto, estar o termo inadequadamente colocado na assertiva. Explicaremos. Etimologicamente, a palavra genocídio é derivada da aglutinação das palavras genos+ cida, em que genos, do grego, significa raça, espécie, estirpe, linhagem, grupo étnico ou de origem comum, e cida, derivada do verbo caedere, do latim, significa cortar, derrubar, golpear, atacar, matar. Vê-se que a morte da qual fala o termo genocídio é do grupo (nacional, étnico etc.) e não das pessoas que o compõem necessariamente. Com efeito, Heleno Cláudio Fragoso, inclusive citado por Leila Hassam, ensina que o bem jurídico tutelado pela Lei nº 2.889/56 não é a vida humana. 12 De fato, o crime de genocídio,como bem referencia a ilustre propedeuta, pode ser caracterizado por meio de mais de uma hipótese, mais de uma conduta cometida isolada ou cumulativamente a outra constante do rol que o caracteriza, mas, por qualquer uma delas, provoca a destruição de um grupo de pessoas, pelo que concluímos que a destruição de um grupo é o próprio crime de genocídio, não simplesmente o evento morte a que nos faz parecer o apontamento aqui discutido. A própria autora assevera que "o crime de genocídio supera a noção de vida em sentido restrito, poro que busca punir o ataque à vida de um grupo de pessoas e não a violação à vida do ser humano considerado isoladamente"13 Em outras palavras, genocídio é a destruição de um grupo de pessoas, embora não exclusivamente por meio da morte delas. 11 PONTE. Leila Hassem da. Genocídio. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 20. 12 FRAGOSO, Heleno Claudio. Genocídio. Op. cit., p. 31 13 PONTE. Leila Hassem da. Genocídio. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 69 12 Breve histórico A prática do genocídio, ao que parece, ocorre desde a Antiguidade, senão antes até. Integrou a evolução da humanidade e, ainda hoje, a acompanha, mesmo sendo repudiado. Florestan Fernandes da Silva in "Os refugiados de Kosovo e o crime de Genocidio", apud Ponte14sustenta que "a prática do crime de genocídio é tão antiga quanto a própria humanidade e chega a confundir-se com ela, posto que a ideia de exterminar um grupo diferente é praticamente inerente à condição humana". Com efeito, a própria Bíblia traz relatos do cometimento da prática de genocídio, um deles cometido (...) O crime de genocídio no Brasil e no Mundo 14 PONTE. Leila Hassem da. Genocídio. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 20.
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