Resumo Metodologia Jurídica

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O problema do método nas Ciências Sociais
Método: direção da investigação aos resultados almejados – dirigir (contar com certos instrumentos); objeto direito de investigação, de conhecimento, lidar com uma área de delimitação; extrair resultados, conclusões.
Dentra os vários conceitos possíveis de método, aquele que parece mais abrangente o toma como a direção, a investigação e os resultados almejados. Disso podemos extrair três elementos fundamentais: instrumentos, objetos diretos e resultados.
Ciência da natureza: foca no aspecto empírico; encontro de resultados úteis para a humanidade. Há longa duração, com resultados, em tese, previsíveis. Tem como objeto algo sempre no mundo físico (natural).
No campo das ciências naturais, os resultados conquistados pela utilização de instrumentos e objetos coincidentes são previsíveis. Exemplo: a análise da velocidade de uma cadeira em um solo determinando o tempo e a distância correspondentes gerará uma velocidade previsível.
Ciências humanas: tem como objeto/área de investigação a sociedade, o ser humano, com liberdade, portanto, imprevisibilidade das ações. Alguns instrumentos tentam tornar previsível (criação de técnicas para o controle social).
No campo das ciências humanas, normalmente os resultados são imprevisíveis, em razão do número de variáveis com as quais a complexa sociedade humana lida. O surgimento de instrumentos de controle social busca tornar a sociedade o mais previsível possível, embora sejam insuficientes nessa pretensão.
	Ciências da Natureza
	Ciências Humanas
	Previsibilidade
	Imprevisibilidade
	Chega-se a uma determinação
	Dificultam uma determinação
	Resultados menos imprevisíveis
	Resultados mais imprevisíveis
Uma das distinções mais notáveis entre as ciências naturais e as ciências humanas pode ser vista a partir do método de cada qual; na primeira, o emprego do método que lhe corresponde permite angariar resultados mais previsíveis do que imprevisíveis em razão da regularidade dos fenômenos; nas ciências humanas, por outro lado, os resultados são majoritariamente imprevisíveis dadas as variações sociais.
Pressuposto metodológico “clássico” das ciências sociais – Marx, Conte e Durkheim
Procuram dar a sociologia um tratamento semelhante dado as ciências naturais, fazendo uma analogia entre sociedade e ciências naturais (leis da sociedade)
Os teóricos clássicos da sociedade, no intuito de equiparar a estatura científica da sociologia àquela das ciências naturais estabeleceram uma analogia entre sociedade e natureza, a partir da qual se pudesse extrair leis explicativas da sociedade, ou melhor, leis que explicassem a regularidade dos fenômenos sociais. Há três perguntas a partir disso:
Como os teóricos justificaram essa analogia?
Como as leis ou estruturas explicam a sociedade humana
Quais instrumentos metodológicos (como o direito, por exemplo) aparecem nessa explicação?
Sociedade e teoria social – dicotomia – com dois pressupostos metodológicos:
Princípio metodológico para construir leis e/ou conceitos sociais explicativos
Necessita de esquemas conceituais sociais explicativos
A partir desse princípio levantaram condições
A elaboração de uma teoria social pressupõe o emprego de determinados esquemas conceituais que permitem sua elaboração. Os clássicos da sociologia lideram com dois pressupostos metodológicos: (a) o princípio metodológico e (b) as leis e estruturas (constantes da explicação social).
Método e direito em Karl Marx
Para Marx, o princípio metodológico está em descobrir quem é o agente histórico e a sua natureza. Fala que a resposta metafísica sobre a filosofia da história é uma filosofia meta-histórica, do espírito absoluto.
Dentre as influências que Marx recebera, a filosofia da história de Hegel ocupa posição de destaque. A dialética do espírito é tornada uma dialética histórica e concreta em que a matéria, e não o espírito, é tomada como o objeto da teoria social. O princípio metodológico de Marx é esclarecido a partir da natureza dos indivíduos na história (agentes históricos), enquanto as constantes metodológicas – as estruturas e leis sociais – são os elementos integrantes da dialética histórica, como por exemplo, consciência e alienação.
Pressuposto metodológico em Marx
Está em uma consideração sobre a natureza do agente histórico, dos indivíduos. O que explica nossa natureza é que somos “animal laborans”. Sobrevivência advém do labor. Necessitamos da matéria prima e manipulá-la, dando a ela uma utilidade que transcende a coisa mesma (existente e materializada), tendo um valor econômico. Atribuindo valor, objetivamos a matéria prima, tendo um valor de troca, podendo ser utilizada por outros e é nesse momento que existimos. Porém, nos aliena, nos tornando Homo Faber. No sistema capitalista, nosso trabalho não tem o real valor.
Em Marx, a noção de princípio metodológico está ancorada em uma noção de natureza. Animal Laborans (natureza produtiva/econômica) tendo um envolvimento com a matéria, pressupondo uma dialética (tensão entre alienação e consciência).
Constantes metodológicas:
Consciência x alienação
Produção econômica
3 fases da história
Direito
Em Marx, o princípio metodológico do qual nasce sua teoria social e as constantes metodológicas é de raiz antropológica: o indivíduo é um “animal laborans” cuja realização histórica está atrelada ao modo como atribui valor às coisas que ele mesmo produz, sobrevém o problema da alienação. O capitalismo industrial aperfeiçoou de tal maneira as estruturas produtivas que criou um hiato entre o trabalho real e o valor das coisas. Para pôr fim a tamanha estrutura de alienação e resgatar a consciência dos indivíduos históricos, a revolução passa a ser vista como um “instrumento de esclarecimento social”; 
A plenitude da existência histórica dos agentes está na emancipação e na retomada da consciência plena de sua natureza (comunismo).
Direito
É a dimensão coercitiva dessa estrutura, seja de alienação, seja de esclarecimento. É uma constante no capitalismo, no socialismo, mas jamais no comunismo.
Para Marx, o direito é a dimensão coercitiva da estrutura social, tanto no capitalismo – conservação da alienação – quanto no socialismo – estrutura de esclarecimento.
Revolução: para restaurar o estado cognitivo/primitivo a respeito da sua própria natureza.
Método nas ciências naturais
Teoria do método social em Augusto Comte
Tenta fazer uma articulação entre ciências naturais e ciências sociais, tendo como base a previsibilidade e a certeza. Afirma que a ciência deve ser tomada como a verdade, pressupondo uma pesquisa racional e eficiente para presumir resultados. Ademais, a ciência exige uma técnica para a chegar à verdade, necessitando de um componente da regularidade, em que se verá que nisso há sinais de verdade.
Teoria Social:
Comte tenta analisar a sociedade tomando por base as noções de previsibilidade e certeza (típica das ciências naturais). Para ele, a ciência deve ser tomada como a verdade, de modo que pressupõe uma pesquisa racional, rigorosa e exigente, que sejam manifestações/esclarecimentos da verdade; exigindo, assim, uma técnica para se chegar à verdade. 
De acordo com Comte, a história possui três eras/idades/fases/estados; esta constatação da passagem da fase de ignorância para esclarecimento advém da lei dos três estados (lei da força matriz da história, condicionando-a).
Para Comte, a teoria social é uma teoria da ciência histórica, ou seja, a tese cuja pretensão está em demonstrar que a história tem um destino condicionado a lei dos três estados, de acordo com a qual o fim da história é a idade científica.
1º) Estado teológico
2º) Estado filosófico ou metafísico
3º) Estado científico
Estado Teológico
Sociedades forjavam mitos para saber/explicar sua origem, buscando um sentido, explicar, dessa forma, o mundo desconhecido. Tendo, portanto, um caráter representativo: o mito. Buscavam dizer algo que não se tem acesso,com uma linguagem de símbolos.
Problema levantado: discernir o que se pode ou não fazer de acordo com os mitos, aquilo que não afrontavam eles.
Presença de guerra no princípio das civilizações com o objetivo de mostrar qual domínio é verdadeiro/superior, mostrando, a partir disso, como as civilizações não eram esclarecidas.
O Estado Teológico é uma Idade mítica. As civilizações arcaicas criavam mitos para atender a duas finalidades: representar o desconhecido por meio de uma linguagem simbólica; explicar a origem da própria sociedade mediante narrativa capaz de transcender milênios de história.
Estado Metafísico ou Filosófico
Entrada da filosofia. Mundo das convicções, com aspectos racionais dentro dos mitos. É a razão que demonstra quem está correto, com uma linguagem retórica. É nesse estado em que a filosofia ocupa a verdade, com um caminho para o estado científico.
O Estado Metafísico ou Filosófico é uma idade da razão. Os modos de solução de conflito nessa fase estão fundamentados na filosofia política, pois o debate público nas assembleias e o papel desempenhado pela retórica acabam por substituir a guerra dos povos primitivos. Para Comte, todavia, a razão não é suficientemente capaz de nos dar respostas absolutas e “verdadeiras”. 
Nota-se uma desconfiança enorme na razão, significando que necessita de elementos que me deem resultados e provas definitivas. É necessário deslocar o pensamento da razão para o mundo empírico, das experiências. A prova experimental é o que afirma aquilo que é verdade, chegando ao estado científico. Os elementos da pesquisa racional estão ancorados nas provas empíricas no Estado Científico. Se quisermos encontrar a verdade, dentro da sociedade, só podemos fazê-lo se for em uma sociedade científica, cuja ordem e progresso estejam ancoradas na ciência (aquilo que diz o que é e o que não é, com técnicas de controle social).
A sociedade industrial que moldou todo os nossos modos de vida, sendo dependente das técnicas de produção em massa (métodos de existência).
Para Comte, a sociedade científica plena é quando os acidentes estão totalmente controlados.
O Estado Científico é um estado de absoluto esclarecimento, com elementos ancorados em proas empíricas. É uma sociedade científica em que há ordem e progresso.
O Estado Científico é aquele em que a ciência experimental proporciona o conteúdo da noção de verdade. A sociedade científica e esclarecida é marcada por ordem e progresso. A sociedade industrial é o primeiro exemplo de sociedade científica, pois as técnicas industriais produzem modos determinados e condicionados de vida, oferecendo regularidade e diminuindo a indeterminação.
Método para Comte
Para ele, o método é visto como a forma adequada de compreender a verdade, ou seja, para o esclarecimento científico, isto é, para a verdade, o método é uma condição indispensável, é a forma correta de proceder a uma investigação – tem uma virtude inerente (o método) – sendo visto como uma condição de possibilidade na ciência.
Método é, em termos materiais, o conjunto dos instrumentos necessários para a obtenção de resultados regulares num campo científico determinado.
Formalmente, método é condição para o acesso à ciência. Materialmente, é o conjunto de instrumentos necessários para a obtenção de resultados regulares num dado âmbito científico.
Direito para Comte
O direito para ele é atrelado ao modo que cada uma dessas fases está ligada a ordem. Direito é o modo de legitimar essa narrativa mítica. Direito na fase científica é um meio de diminuição de risco (o espaço de indeterminação em uma sociedade). Direito é uma mediação entre ordem e progresso.
O direito para Comte é visto como um mecanismo de manutenção da concepção da verdade presente em cada uma das idades da história. Na idade teológica, o direito é o meio de manutenção dos mitos. Na idade metafísica, o direito é instrumento de apaziguamento social, pois é produzo por consensos políticos (exemplo: noção de lei na Grécia antiga). Na era científica, o direito é instrumento de controle social e diminuição de riscos.
Teoria do método social em Durkheim
Existe uma diferença entre a sociedade antiga e a moderna internamente. Para a distinção das sociedades há o conceito de solidariedade, que determinavam os modos de interação nessas sociedades. Condiz com o modo de interação social. Há sociedades arcaicas e sociedades esclarecidas.
Teoria social/teoria da solidariedade social – Solidariedade Mecânica (sociedade antiga) e Solidariedade Orgânica (sociedade industrial)
Solidariedade Mecânica
Aquela cuja interação social é pré-determinada por fatores que transcendem os indivíduos nessa sociedade. Temos como exemplo a sociedade baseada em mitos, que fornecem a coesão social. Nesse nicho, os fatores de punição são modos de manutenção social, além disso, há o estabelecimento de uma rigidez nessa sociedade, com fatores de coesão social proporcionalmente às punidades.
Método na Solidariedade Mecânica
Processo e direito penal inquisitório, com um método punitivo mais presente, com uma função imprescindível.
Solidariedade Orgânica
Fatores estão alocados nas ações dos indivíduos através do trabalho. Os fatores que atribuem coesão e ordem estão na própria ação dos indivíduos, no trabalho social. 
O organismo social é composto de vários órgãos cuja regularidade atribui um senso permanente que esse indivíduo está trabalhando bem coletivamente. A dimensão social do trabalho atinge aos outros.
Método na Solidariedade Orgânica
É o trabalho, sendo assim, os modelos de produção envolvem os métodos de produção. É o tipo de divisão do trabalho social dentro da sociedade industrial. O direito civil e do trabalho são imprescindíveis.
Para Durkheim, a teoria social é formulada tendo em vista o conceito de solidariedade. A distinção entre sociedades arcaicas e industriais é concebida por um critério interno, explicado pela ideia de solidariedade. 
A solidariedade mecânica é o tipo de interação social cuja coesão é fundamentada por símbolos que transcendem a ação concreta dos indivíduos (exemplo: os mitos). Os fatores de punição nas sociedades arcaicas determinavam um destino condicional para os indivíduos (exemplo: punição).
Na solidariedade orgânica, o organismo social é dinamizado a partir do trabalho individual e de sua significação social (teoria da divisão do trabalho social).
Teoria do método social em Max Weber
Análise sociológica
É diferente dos outros que analisaram a sociedade como um objeto total. Weber rechaça esse tratamento, dizendo que a sociedade é aberta a possibilidades indeterminadas.
Descreve os fenômenos que realmente pode observar – vale o que é realmente autêntico (procurando ser o mais fiel possível ao aspecto empírico da sociedade). 
Seleção de casos: delimitação do objeto de análise – Weber diz que não existe sociologia sem isso. Qualquer área que se queira pesquisar existe o caso central e casos periféricos. Enriquece os casos centrais com o conjunto dos casos periféricos, partindo do concreto, para, então, dar decisões.
Para Weber, a análise sociológica tem como pretensão descrever, analiticamente, o conjunto de fenômenos observados empiricamente de uma determinada área da experiência social.
Diferença entre pós-moderna e moderna: dessacralização – apreço pela ciência experimental, afirmação da base científica.
Ação Humana
Quatro disciplinas nascem: filosofia política, ética, economia, direito.
Proposta de Weber: tentar entender a racionalidade interna, tentando lançar nuvens sobre as matérias citadas acima em momento posterior.
Razão: para Weber, quer dizer um cálculo de meios e de fins.
Sociedades modernas buscam o princípio da eficiência (maximização da utilidade). 
Análise totalmente formal, sem vistas políticas, de certo ou de errado. Mapeia não pelos fins almejados, e sim pela eficiência dos meios e dos fins, ou seja:
Três tipos específicos de Ação Racional:
1º tipo) Prática: dada umaação qualquer, alguns fins se impõe para a chegada da eficiência. Definição específica do que é racional (cálculo de meios e fins em uma dada circunstância).
2º tipo) Formal: constitui um tipo de ação que o cálculo de meios e fins é colocado por normas e instituições. São ações determinadas como padrões de comportamento por normas e instituições.
3º tipo) Material: que tem cálculos de meios e fins, mas os fins não são totalmente condicionados a eficiência, mas leva em consideração valores do agente. Exemplo: crenças pessoais, princípios, tradições familiares. Diferentemente da irracional, não se calcula, vai pela emoção.
Em Weber, a ação racional formal é aquela cujo cálculo de meios e fins é pré-determinado por normas e instituições. A burocracia e o direito positivo desempenham funções importantíssimas de planejamento social, dentro de um horizonte indeterminado de ações.
Em Weber, a busca pela descrição analítica e pelo apreço aos padrões formais permite a separação entre o campo dos fatos e o campo do observador. A utilização de tipos de ação humana para a análise dos comportamentos torna possível para o sociólogo o discernimento das causas e efeitos do comportamento humano.
“Tipo Ideal”
Descrição dos fenômenos: uso de argumentos provisórios, nunca definitivos, com conclusões provisórias. Dessa forma, necessita-se tomar esquemas explicativos (tipo ideal). 
Tipo Ideal: esquema explicativo de natureza provisória. Somente existe sociologia por causa do tipo ideia, portanto, ele é o método do discurso sociológico.
A discrição analítica dos fenômenos sociológicos pressupõe um grau de abstração de caráter linguístico. São necessários esquemas explicativos para narrar de maneira provisória alguns dos fenômenos observados. Tais esquemas correspondem ao que Weber chama de “tipo ideal” (método do discurso sociológico).
Quatro perspectivas contemporâneas da metodologia das ciências sociais
1) Perspectiva Metodológica
Aquela que entende a noção de método como uma condição presente na consciência do observador. Análise não está propriamente no objeto, e sim na mente do observador, estabelecendo os modos adequados de compreensão de algo. Método é um problema cognitivo, psicológico, e não empírico. Limitações estão na mente, então existe um modo adequado de ter conhecimento das coisas. 
Há três métodos de conhecimento das coisas, tendo cada um, um tipo de conhecimento. 
Conhecimento Técnico – Racionalidade Técnica: - Produção: pode ser de dois tipos, conhecimento técnico produtivo ou instrumental.
Produtivo: necessariamente gera um bem externo ao seu produtor, tendo níveis de produção/de complexidade.
Instrumental: racionalidade quase operativa.
Racionalidade Técnica: o conhecimento técnico apresenta um padrão metodológico em que a racionalidade técnica produz sempre um objeto externo ao agente. O emprego dessa racionalidade pode ser feito sob dois modelos: o produtivo (de coisas mais simples a mais complexas, tendo como exemplo a produção da porta até a produção de uma poesia) e o instrumental (fidelidade às exigências operativas). 
A racionalidade técnica é um saber-fazer, no sentido de constituir um objeto para fora de nós (to make). 
Conhecimento Prático – Racionalidade Prática - Ação: existe um modo adequado de agir perante os outros; é atinente a ação humana, ao modo como agimos. O que interessa é o discernimento dos sujeitos, meios, objetos e fins da ação. Saber agir é conceder sujeitos específicos. Há um método para agir de modo adequado nas circunstâncias (disponibilizado na lei).
A racionalidade prática trabalha com quatro elementos básicos: sujeito (agentes analisados), meios (possiblidades de ação), fins (objetivos das ações) e objeto da ação (a circunstância que vincula o meio e o fim da atividade). De acordo com isso, o método adequado do conhecimento prático está em perseguir o meio mais adequado para os meus propósitos.
Conhecimento Teórico – Racionalidade Teórica - Contemplação: método para pensar, se existe ou não um meio adequado para raciocinar. Com princípios básicos da lógica, da não contradição, de identidade. 
A racionalidade teórica é puramente contemplativa e lida com meios exigidos para pensar adequadamente. Dito de outro modo, trabalha com o método do pensamento articulado nos princípios básicos da lógica (princípio da não contradição e da identidade).
2) Perspectiva Histórica
O método para conhecer qualquer coisa pressupõe algo produzido na história; para que se conheça um âmbito qualquer, tem que recorrer a área científica; reconhecimento das várias exposições de um determinado âmbito científico. Atrela a noção de método mais estado: tradição científica.
Com fontes primárias, que diretamente contribuíram para a produção, fonte direta; e fontes secundárias, que são indiretas.
A perspectiva histórica parte do pressuposto de que o conhecimento do método adequado para lidar com qualquer objeto científico exige do observador um recuo na história destinado a analisar os resultados científicos anteriores mediante o acesso a fontes primárias e secundárias.
3) Perspectiva Político – Institucional/Social
Concepção de método: ponto de partida é que a sociedade só existe porque é organizada por instituições, assim como o mundo da natureza só é investigado por existirem pesquisas relacionadas a isso. 
As instituições tem capacidade de tomar certas decisões. Normalmente, as decisões pressupõem uma criação de uma comunidade científica.
Os métodos empregados para a produção de resultados no âmbito de qualquer ciência submetem-se a processos anteriores de decisão ancorados no reconhecimento da comunidade científica. Ainda que as decisões legitimem a investigação científica dando-lhe um método, passam a ser submetidos à prova quando um pesquisador rigoroso desconfia das justificativas apresentadas pela comunidade científica. Exemplo: indústria farmacêutica x laboratórios (a instituição política constitui o método). 
4) Perspectiva Fenomenológica
O conhecimento depende do racional e do objeto. Sujeito se envolve existencialmente com o objeto e nesse envolvimento existem dois estados possíveis do sujeito: 
Físico: apreensão sensitiva dos objetos; primeiro contato com o mundo; condição que leva a definir os objetos em seu limite.
Psíquico: com diferenças de envolvimento; a partir da delimitação espacial salta a outro nível de experiência (a busca por sentido das coisas). Elemento psíquico pressupõe uma escala de exigência e profundidade (quanto mais entrar no objeto, mais tirará o seu sentido).
1º elemento após o contato físico – mundo da psicologia: vivência do objeto. Envolvimento narrativo e temporal com o objeto, com uma experiência pessoal, sendo que é uma vivência de significação.
2º elemento/escala – mundo da linguagem: escala da expressão; o que o objeto significa para todos, seu significado universal.
3º elemento/escala – nível da compreensão – mundo da hermenêutica (possibilidade de significados): etapa mais rigorosa de investigação do objeto; articulação do significado universal com outros significados possíveis.
Ciências da natureza: somente estado físico – ato de conhecer
Ciências humanas: estado psíquico e seus três elementos/escalas – ato de compreender. Pressupõe uma busca de sentido. A atividade de hermenêutica precedida pela psicologia e pela linguagem.
Dilthey propõe uma distinção entre ciências da natureza e ciências humanas, tomando por base os estados do sujeito. O estado físico supõe o contato com o objeto e o mero conhecimento de suas leis. O estado psíquico, por outro lado, exige como método de análise a experiência de três etapas no envolvimento com o objeto.
1º escala) Vivência: experiência pessoal do sujeito na busca por sentido (exemplo: leio uma norma jurídica para saber como me comportar, como agir).
2º escala) Expressão: o significado universal do objeto (exemplo: leio a norma jurídica para ter ciência jurídica).
3º escala) Compreensão: a articulação de um significado com outros embusca de sentido (exemplo: o que essa norma quer dizer para todos os casos).
Memória e direito: rudimentos históricos da metodologia jurídica
Quando estudamos metodologia jurídica é imperioso que comecemos o estudo pela análise histórica. A história do direito procura apresentar a variedade de fontes do direito a partir da análise comparativa das civilizações da antiguidade. O historiador do direito deve considerar o conjunto das fontes primárias o método inicial de seus estudos, para então articular o conteúdo dessas fontes com as instituições e os costumes da sociedade.
Por fim, deve igualmente observar o modo como as fontes primárias se prolongaram ou decaíram na história de uma civilização. A história do direito é a origem dos estudos de todo o jurista.
Na cidade de Roma, ao longo do tempo, as funções sociais e também o direito evoluíram: fontes do direito evoluíram ao lado das funções políticas, sendo cada vez mais sintetizado e ordenado, com um longo e lento processo de evolução.
As fontes do direito romano eram, ao tempo de sua produção, enormemente inarticuladas. A racionalização dessas fontes foi lenta e gradual, culminando no Império de Justiniano com a formulação do digesto.
Concepção do direito em Roma
É a fundação de uma ordem, de uma civilização que tem como pretensão se propagar no tempo e no espaço. Há dois planos de ação possível:
Actio: mover-se dentro da ordem, pela própria vontade ou guiado pelas instituições.
Exceptio: agir em desacordo com a ordem.
Seriam necessárias instituições para os indivíduos seguirem a ordem, sendo que elas dirigem os indivíduos.
Direito: origem da retidão, de um ato que é reto em relação a concepção de ordem, nascendo, daí, as instituições e as fontes jurídicas.
A base do direito romano está ancorada na concepção fundacional de ordem segundo a qual o tempo da cidade e a autoridade de suas primeiras instituições perpetuam a história dessa civilização como uma ordem social em expansão. 
A manutenção dessa ordem na história de Roma depende do direito entendido aqui como conjunto de fontes que dirigem os indivíduos a comportarem-se em adequação a essa ordem, mantendo-se no campo da actio. Quando não, o direito é vertido para reparar a situação anterior de modo a restaurar a posição do agente dentro da actio.
1º parte do Digesto, Ulpiniano: “São os preceitos do direito: viver de maneira honesta, não causar dano a outrem, dar a cada um o que lhe é devido”.
Escala de significação:
1º Nível: Vida honesta: somente no sujeito (subjetivamente);
2º Nível: Não causar dano a outrem – maneira como o sujeito se comporta em relação a outrem indiretamente (mantendo-se na actio).
3º Nível: Dar a cada um o que lhe é devido – relação direta com outrem.
Direito é entendido como o objeto da justiça, é a realização completa de algo que pertence a alguém e lhe é dado, de modo a realizar o justo.
Da afirmação de Ulpiniano, extraímos uma escala de significado (1º, 2º, 3º nível). No primeiro nível, está em jogo a crença romana “estoica” da natureza moral do sujeito de direito, manter-se na action pressupõe honestidade (com a própria natureza).
No segundo nível há uma relação indireta entre o sujeito de direito e os outros. Nesse nível, fica mais clara a importância do status do sujeito de direito (família, liberdade, cidadania).
Enfim, no terceiro nível se encontra o nível máximo de realização do direito, pois aqui o sujeito é concebido pela realização direta que possui com os outros (por exemplo, a parte de um contrato que é sujeito de direito porque está em relação direta com outrem). Nesse nível, situam-se as fontes do direito romano que compreendem o sujeito de direito como alguém que tem o dever de realizar a justiça, dando aos outros o que é devido.
Fontes do Direito Romano
Como foram as produções das fontes? Decisões – primeiras fontes do direito romano racionalizado e conhecido, a partir das decisões do colégio dos pretores. 
A reunião das decisões tomadas pelo foro permitiu que o direito civil fosse concebido de duas maneiras: a base das demais fontes e a base das instituições de direito. As fontes são base da iurisprudência (ciência do direito).
As decisões do colégio de pretores no foro romano formou o direito civil. Este, por sua vez, foi ao mesmo tempo base das demais fontes e instituições do direito romano, como também o substrato necessário para a iurisprudência. Em Roma, o direito nasce da prática social de onde emerge como ciência.
Memória e Direito
Fontes do direito romano: digesto (processo de sistematização) – as fontes constituem a metodologia básica do direito como tal, o digesto é o ponto culminante da sistematização das fontes do direito, respeitando a articulação. Há fontes normativas e doutrinárias.
Interpretação do digesto pelos glosadores, com quatro maneiras de interpretar (quatro cânones):
Literal: interpretação restritiva do texto;
Sociológico: interpretação de acordo com o tempo em que se vive;
Teleológico: o objetivo que se busca com a interpretação;
Sistemático: sempre tem que se interpretar um dispositivo levando em consideração os demais.
O digesto atravessou séculos de aperfeiçoamento científico, tanto no campo da gramática, como no campo da iurisprudência. AS contribuições dos glosadores foram fundamentais para os desenvolvimentos e escolas de direito posteriores, como para os métodos de interpretação que nasceram e aperfeiçoaram a análise das fontes do direito (quatro cânones). 
Situação histórica:
Quando bizâncio esteve no topo da força civilizacional, o Ocidente encontrava-se em verdadeira situação de conflito e guerra entre comunidades e reinos normalmente em sociedades, onde o direito e as instituições carecem de eficácia. Há uma tendência para atrelar os fatores de dominação às condições territoriais.
Na idade média, existiam três classes:
O rei tinha poder limitado pelos senhores feudais e tinha função de organizar, dar segurança e paz para o reino e decidir os conflitos com base nas decisões do parlamento.
Séc. XII – XIII: Parlamento deixa de ser aristocrático, admitindo outros dois grupos sociais: 
Isso somente aconteceu na Europa Continental, e não na Europa Inglesa, transformando em conflitos políticos os conflitos sociais (o modo de resolver os conflitos é a pela busca dos consensos entre as classes, afetando a todas as classes do reina as decisões).
Na Europa continental, o surgimento e a evolução das fontes do direito devem-se em grande parte à nova configuração que os parlamentos obtiveram. As três classes do rei que sintetizam um estágio mais avançado do que era a primitiva sociedade medieval passa a compor o âmbito interno dessa instituição. Os conflitos que eram sociais tornam-se políticos e para resolvê-los o caminho é a lei (fruto do consenso ou da maioria). O conjunto das leis fundamentais do reino forma o direito escrito e normativo apto a ser sistematizado de forma semelhante àquela realizada pelos juristas do digesto. No Continente, o fundamento do direito é predominantemente político.
Reino Unido
O parlamento continuou sendo uma casa aristocrática até pelo menos o século XVI (mais ocupado com assuntos políticos internos do corpo social presente – grupo dos lordes/nobreza). 
As decisões não eram compartilhadas nem pelo clero, nem pela burguesia e nem pelo rei (soberania do parlamento). 
Pelas cortes reais/tribunais de magistratura via-se a formação de precedentes (tipo específico de comportamento/de hábitos/costume social).
Diferentemente do continente, no mundo britânico, a origem do direito está ancorada nos costumes e nos precedentes. Os tribunais do rei tiveram enorme importância em discernir padrões de solução de conflitos, tomando por critério o senso comum (concepção moral típica dos países de fala inglesa). Nas origens do commow law, o direito tem um fundamento predominantemente moral.
	Commow law
	
	Romano Germânico
	Casos (cases)
	Método Jurídico (objeto)
	Solução de conflitos – prescriçãode comportamentos humanos/sociais
	Tribunais (juízes)
	Autoridade produtora do direito
	Parlamentos
	Precedentes
	Fonte do direito mais forte
	Leis (ordenamento jurídico)
	Moral (moral right)
	Fundamento predominante
	Político
Direito e linguagem
Linguagem, discurso e “signo”
Coisas: possuem referência no tempo e no espaço; com uma propriedade referível.
Signos: espécies de coisas, porém são espécies particulares que tem como objetivo representar outras coisas (representação mental); é a imagem representativa de algo (faculdade cognitiva dos interlocutores) – contêm muitas espécies que podem ser analisadas por dois ângulos de partida:
1) Interno: mera imagem ou conceito mental (dimensão mental).
2) Externo: aquilo que torna o signo explícito aos demais – a palavra (é um signo convencional). 
Palavra: pode ser vista por três aspectos estruturais:
1) Sintática: é o esqueleto simbólico acrescido de regras estabelecidas por convenção (letras e junção + emprego das regras).
2) Semântica: ponte da dimensão interna com a externa (significado – sentido do signo).
3) Programática: emprego social do signo da palavra.
Os signos são coisas que representam algo à faculdade cognoscitiva. O signo apresenta duas dimensões: a interna (a imagem ou conceito formulado na mente) e a externa (a palavra, ou seja, aquilo que designa algo para além de si mesma). A palavra forma a linguagem, esta, por sua vez, possui uma divisão estrutural: sintática, semântica e pragmática. 
Gêneros de discursos – tipos de linguagem, de emprego de palavras
Discurso Poético
Toda poesia (arte produtiva) nasce da mimese (imitação conjungada a invenção), com uma finalidade, o retrato de experiências humanas universalmente compartilhadas. Vale ressaltar que nenhum discurso é tão universal quanto o político, sendo que o caráter dele é justamente a universalidade (discurso nunca atual, mas sempre possível).
Subclassificação:
Dramático: quando, no discurso poético, somente os personagens falam – a autoridade está nos interlocutores;
Narrativa: com a terceira voz oculta que articula o desenvolvimento dos personagens (narração).
No discurso político, lidamos com a faculdade mimética, ou seja, com a produção imitativa e inventiva de experiências humanas universais. A política é marcada pela universalidade, ou seja, por ser um tipo de discurso possível para todo o ser humano na história, seja no modo dramático, em que os personagens falam durante quase todo o tempo, seja no modo narrativo, quando uma voz implícita conduz o leitor. Percebemos que na poética, elogios, hinos, odes, etc, retratam “indivíduos universais”.
Discurso Retórico
Não se confunde com nenhum outro gênero, sendo próprio e específico, tendo como método a arte de convencer. Aristóteles, em “Retórica”, faz uma distinção entre o ato de convencer, dessa forma, existem dois modos de convencer:
Retórica: convence-se o interlocutor, pois se acredita, de maneira sincera, do que está se dizendo (intenção reta); pressupõe dizer as coisas, tais como elas se parecem; emprega-se um recurso para persuadir o interlocutor, pois carece de demonstração; tem como objeto o juízo de verossimilhança;
Sofística (ou erística): intenção é voltada para enganar o interlocutor.
Tipos de discursos retóricos
Discurso Epidítico/Monológico: quando alguém persuade os outros, salientando a si mesmo (louvor de si mesmo);
Discurso Deliberativo/Legislativo: emprego de persuasão pró-futuro;
Discurso Judiciário: emprego de persuasão pró-passado, embasado em uma memorização daquilo que parece ser, que é verossímil para quem está julgando.
O discurso retórico visa persuadir o interlocutor de coisas e fatos verossímeis para o agente que o profere e para a comunidade que o recebe. A arte retórica produz convencimentos sob a tutela de uma desconfiança de fundo. Na retórica, três são os modos de persuadir: o epidítico (louvor a si mesmo), o legislativo e o judiciário. 
Discurso Dialético
Para ser construído, pressupõe um interlocutor com a presença de antítese e compromisso com a verdade, sendo mais rigoroso que os anteriores, ficando bem ais próximo da verdade comparado aos outros discursos, ou seja, tem graus de certeza maiores. Portanto, é um tipo de discurso que lida com probabilidades. Não é um discurso certo e absoluto, visto que é provável, sofrendo um juízo restritivo maior que os demais, mais depuração, sendo mais provável. Possui, juntamente com o analítico, uma estrutura que os gregos chamavam de “silogismo”, contendo precariedades em comparação com a verdade, com a certeza, valendo tanto para a estrutura do discurso dialético, quando ao analítico.
Silogismo: vínculo entre premissas e conclusões; quando há conclusões decorrentes das premissas.
Quando as conclusões são certas em relação às premissas, estamos diante de um raciocínio lógico analítico, sendo certa e verdadeira em todos os sentidos, gerando um discurso certo e verdadeiro. No exemplo dos papagaios, lida-se com a probabilidade e não com a certeza, sendo o foco do raciocínio baseado na dialética, gerando um discurso possível.
O discurso retórico trabalha com a premissa maior e conclusão, não precisando, necessariamente, de um vínculo entre os dois.
O discurso dialético tem como pretensão estabelecer proposições indicativas de probabilidades. Na estrutura implícita do discurso dialético, há uma tríade: tese, antítese e síntese. O que significa dizer que a premissa universal da qual nasce o discurso dialético contém os seus contrários. Exemplo: a maioria dos papagaios são verdes contém a minoria”. O raciocínio dialético conduz a um silogismo em que as conclusões não são necessárias em relação às premissas. O discurso dialético, portanto, tem como finalidade expor probabilidades.
Por outro lado, o discurso analítico parte de uma premissa universal tomada como condição para conclusões necessárias. O raciocínio lógico-analítico gera um silogismo demonstrativo cujo o fim é a exposição de certezas e, assim, proposições verdadeiras.
Quando sacamos a premissa menor dentro de um silogismo, criamos um hiato entre premissa maior e conclusão. Chamamos isso de Entimema, que é a estrutura típica do discurso retórico.
	
	Intenção
	Finalidade/objeto
	Analítica
	Verdade demonstrativa
	Certeza
	Dialética
	Verdade material
	Probabilidade
	Retórica
	Persuasão
	Verossimilhança
	Poética
	Produção
	Possibilidade
Discursos expressam modos de raciocínio e são gêneros de conhecimento.
Os tipos de discursos fazem alusão a gêneros de conhecimento e a modos de raciocínio. No primeiro, os discursos correspondem a camadas científicas, como a literatura, as artes e as opiniões, ciências práticas e ciências demonstrativas, como a lógica e a matemática. Quanto aos modos de raciocínio, os discursos condizem com as camadas de inteligibilidade, percepções e intuições, os raciocínios práticos próprios do campo dialético, e, por fim, raciocínios teóricos próprio do campo analítico.
Linguagem jurídica e lógica
Proposição normativa
Descreve a prescrição; diz aquilo que significa, a prescrição que a norma trás, com o campo de significado através da descrição. Além da leitura, necessita da explicação da regra, sob pena de nunca haver uma compreensão real. A posição é o significado da norma, é o campo semântico da norma.
O campo de significado de uma norma jurídica tem limites e todas as soluções dependem dos limites referidos. Só se pode predicar a solução de uma regra na medida em que se restringir o campo de significado dela. Vale ressaltar que existe um enorme espaço para lógica, portanto, para o discurso analítico, que se operam dentro de proposições normativas (podendo preencher uma lacuna normativa), além da resolução de antinomias. Toda lógica jurídica nasce desse vínculo aos limites de significado da proposição normativa (analítica).
Apesar da popularidade do discurso retórico e do discurso dialético na vida do direito,o discurso analítico vem, cada vez mais, sendo utilizado sobretuno nos tribunais. O raciocínio dedutivo de aplicar uma regra a partir da hipótese de sua incidência pressupõe uma demarcação no campo de significado da sentença normativa. 
O espaço de significação corresponde a dimensão semântica, ou seja, a proposição normativa.
Todas as predicações extraídas do campo semântico, para serem predicações lógicas, necessitam estar adstritas (de fora para dentro) ao interior do campo de significado. Por exemplo, uma interpretação da lei restrita a proposição normativa é uma interpretação lógica.
Modernidade, método e direito I – racionalidade e racionalismo (razão e método)
Introdução - a partir da modernidade, período compreendido entre o século XV e XXI. 
Lida com o problema da racionalidade do método, sendo uma perspectiva racionalista da cultura, entre outros. 
1) Panorama amplo da ciência moderna e em qual lugar fica o problema do método jurídico
Aspecto introdutório: problema do método a partir da ciência moderna com um comparativo entre dois modelos de cultura e de civilização, sendo diferenciado pelos seguintes termos:
	Ciência Tradicional Aristotélica
	Diferenciação
	Ciência Moderna – Newton e Galileu
	Todo o pensamento antigo parte de uma consideração sobre o ser e dentro do ser a natureza (phisis)
	
Modo de pensar
	A grande aspiração é a produção criativa em que se pressupõe uma atividade de manipulação da natureza 
	Foco no plano metafísico de investigação sobre o ser, extraindo considerações a respeito de todo o resto, inclusive coisas e preposições sobre a natureza
	
Cultura
	Trabalho passa a adquirir uma importância significativa, sendo a necessidade de produção cria a necessidade da natureza
	Não em observar os fenômenos da natureza, e sim desvelar princípios intelectuais, abstratos, para, a partir deles, ter afirmações sobre o resto, inclusive sobre a natureza (não é compreendida fora da percepção do SER – não era o foco central e sim acidental dele, o aspecto metafísico do ser)
	
Foco do conhecimento
	Foco da atenção é deslocado desde as disciplinas metafísicas para o mundo da ciência da natureza
	Classe aristocrática se dedicava a atividades lúdicas e a classe dos artesãos e camponeses destinavam-se àquilo que se dizia respeito as atividades próprias da natureza. As disciplinas da natureza (como física, química) nunca tiveram no mundo antigo um desenvolvimento capaz de criar uma divisão de saberes, então restava somente a observação, sem um conhecimento técnico aprimorado para tanto.
	
Hierarquia
	Crescimento da importância das sociedades artesanais e camponeses, pois o produto criado passa a definir os diferentes modos de vida na sociedade moderna (hoje em dia temos uma sociedade de consumo, sendo os produtores mais importantes)
	Precário – não permitia um método adequado, uma exploração científica, pela estratificação social do mundo antigo. Ao fim, não tem como haver a retirada do método, sendo o campo da natureza observável, mas nunca é fonte de verdade científica gerando um atraso para um método adequado para o estudo da natureza. 
	
Conhecimento da natureza
	É necessário que além da observação da natureza, façamos uma busca de experimentos regulares com a natureza e logo após a passagem das leis para, enfim, para a divisão dos saberes para aperfeiçoar a produção criativa tomando por base as leis e os procedimentos necessários (igual a MÉTODO) de cada uma dessas áreas tendo a produção como objetivo.
A comparação entre o Modelo Científico Tradicional e o modelo moderno exige, para bem compreender o método jurídico na modernidade que tracemos uma distinção entre a matriz aristotélica e a matriz newtoniana ou a matriz de Newton e Galileu sobre os modos de pensar. 
A Matriz Tradicional parte da tese de que o foco do conhecimento racional tem de estar na dimensão metafísica do ser, em detrimento da dimensão da natureza. Na dimensão metafísica, estabelecemos verdades a partir do aprofundamento nos princípios elementares da abstração em contraste com a análise da natureza. 
No mundo antigo, a filosofia, a retórica e a poética ganhavam destaque por serem disciplinas contemplativas, enquanto as atividades naturais eram desprezadas social e cientificamente.
O campo da natureza era apenas observável, não gerando nenhuma divisão racional dos saberes e, assim, nenhuma concepção de método. 
A matriz da ciência moderna desloca o foco da atenção desde a metafísica para as ciências da natureza. Isso se deve, em grande medida, a importância que o trabalho passou a ter na sociedade moderna, pois a força produtiva passou a desempenhar a condição para o surgimento de formas de vida cada vez mais complexas.
A produção exige a manipulação da natureza, assim, a mera observação não basta, são necessários, também, experimentos regulares de onde se extraem leis e, portanto, a divisão dos saberes científicos.
Em cada área do conhecimento há um conjunto de leis que pressupõe para a sua aplicação um procedimento adequado, ao qual chamamos método, sendo ele um procedimento científico da modernidade. 
Métodos Modernos:
Método cientificista
Tem dever com os procedimentos que nós empregamos para uma determinada observação experimental, ou seja, não é somente observação, mas também o procedimento que é também experimental, que quer a aplicação da lei. Portanto, é em primeiro lugar, um método experimental que é relacionado a tentativa, lidando com erros e acertos. Ele somente logra êxito quando o experimento se conecta com as leis que lhes são correspondentes. O acerto somente existe quando há a coincidência entre lei e acerto, gerando uma certeza se der certo.
Se no passado a razão era capaz de comprovar os princípios, aqui, nos dias de hoje, há a necessidade de testar a razão, pois se busca sempre um horizonte dotado de incertezas. Antigamente, havia a crença no desconhecido, atualmente, não.
O método cientificista é próprio das ciências naturais. É um método experimental, ou seja, parte da tentativa de se obter resultados certos tendo em vista a aplicação rigorosa de procedimentos com base nas leis correspondentes. 
Existe uma tensão primordial no método cientificista que é aquela em que se dá entre certezas e incertezas. 
Dúvida: Como o direito lida com isso?
O sistema jurídico lida com uma prescrição antecipada de comportamentos sociais desejados, ou seja, enxergamos a sociedade com um grande nível de certeza. Porém, existe algo totalmente incontrolável, leia-se, os comportamentos humanos. 
Para ter uma diminuição dessas incertezas, é estudando os números de formas de vida, portanto, os comportamentos humanos, de uma sociedade específica, utilizando um método para delinear os comportamentos prioritários em um grupo social. Os experimentos sociais não se esgotam completamente, no entanto podem dar certos resultados que, quando articulados ao sistema jurídica, fazem toda a diferença. Vale ressaltar que sociedades mais complexas, tem sistemas jurídicos igualmente complexos. Demanda-se do direito a solução dos problemas, dando conto de abarcar os elos dessa sociedade, a partir de métodos experimentais, tendo as ciências da natureza como auxiliar nesse trabalho, sendo amplamente utilizado, atualmente, ao direito.
O experimento no método cientificista tem uma maior contribuição para o direito quando relacionado especificamente ao social.
Áreas do direito tributárias do método cientificista: Direito ambiental, Direito do consumidor, Direito da economia.
O método cientificista oferece ao direito enormes contribuições, pois permite o diagnóstico de determinados comportamentos sociais típicos e de seus resultados para que o sistema jurídico possa abarcá-los. Para o direito, a importância do método cientificista deve-se a dimensão experimental da sociedade. 
Método tecnicista
Lida com técnicas relacionado a produção, considerado o método produtivo, criativo. Dependem desse fenômeno o trabalho e a economia, forçamatriz e produção de bens respectivamente, sendo dependentes amplamente do método produtivo. 
Trabalhar significa transformar a natureza e a sociedade de alguma forma, pressupondo a transferência de recursos, a mobilidade de força (mãos e indústria). 
É um procedimento o qual aceitamos ou não determinados objetos e, a despeito disso, os objetos são produzidos, fruto da aplicação de determinado método.
Qual a ponte entre o método tecnicista e o direito?
A aplicação do método produtivo tem de ser seletiva, para isso existem duas áreas produtivas: o direito do trabalho e o direito econômico. 
A técnica é o princípio da civilização humana. Na modernidade, contudo, a técnica transforma-se em método produtivo. A história da economia moderna ocidental demonstra que nem sempre o método produtivo refreou-se perante certos direitos humanos básicos. Com o avanço do esclarecimento sobre direitos fundamentais irredutíveis, a técnica produtiva moderna foi submetida ao direito e suas especialidades, como o direito do trabalho e o direito econômico. 
Método sistematizador
A dimensão focal desse método é a lógica. Sistematizar significa uma unidade na diversidade. Portanto, criar preposições que sejam condições para outras preposições. Ao fim, há uma articulação de pontos divergentes sob a regência de princípios uniformes. 
Um sistema, necessariamente, por estar vinculado a contradições, o que é implícito ao sistema é uma estruturação lógicas de suas partes.
Como isso se articula ao direito?
A gênese da ideia de um sistema jurídico tem cabimento primeiramente na lógica moderna. Quando falamos em ciência moderna falamos simultaneamente de ciência experimental (ciências da natureza), produtiva (ciências práticas) e ciência lógica (ciência do pensamento). 
O método sistematizador tem como ponto de partida a lógica moderna entendida como matriz estrutural de racionalização de diferenças específicas sob a tutela de princípios uniformes. Juridicamente, a ideia de sistema é uma condição lógica necessária para o correto entendimento do objeto do direito (sistema jurídico) e de seus limites. 
Modernidade, método e direito II: cognitivismo jurídico (objeto e método)
Hans Kelsen 
“Teoria pura do direito”: o objetivo central desta teoria é isolar o direito da influência de qualquer outra área. Para Kelsen, existe um isolamento do direito das outras áreas (artes, ética, teorias da justiça, política). 
Pureza metodológica: neutralidade axiológica.
O ordenamento jurídico é o que diferencia, precipuamente, o direito das demais áreas. Elas não possuem este ordenamento, sendo que ele é o sistema lógico de normas. Para Kelsen, a função do jurista é estudar esse sistema cujo critério para ser estudado é a validade. A validade é a porta de entrada do sistema lógico. Para ele, uma norma é fundamento da validade de outra norma. 
Noberto Bobbio: pirâmide de Kelsen
Validade no ordenamento jurídico: Relação de Execução: a norma inferior executa a ordem da superior
A constituição é fundamento da realidade da norma um e, portanto, de todas.
	
Relação de Competência
De 
Competência
Para Kelsen, validade e criação de normas são sinônimos, e para ele, a matério do direito é vista segundo sua forma. 
Kelsen propõe uma análise do direito que o isola dos demais campos científicos das humanidades. O ponto de partida é a pureza metódica. De acordo com isso, o direito é o ordenamento jurídico e seu sistema interna e lógico de normas, baseado em relações de competência e execução. O critério é a validade, de maneira que as normas inferiores possuam como fundamento de validade as normas superiores. Portanto, cabe a pergunta: de onde vem a Constituição?
A Lei Universal estipula campos de determinação para a razão, é o pressuposto dos entendimentos dos sistemas lógicos e racionais. A Constituição existe porque há um pressuposto lógico do sistema. O direito trás a norma, a ciência jurídica trás a proposição normativa (significados a partir da norma).
Kelsen diz que a origem do sistema jurídico está fora do próprio sistema situado na estrutura profunda da razão humana. A norma fundamental é o pressuposto lógico do sistema jurídico, pois é identificada como imperativo-lógico-formal típico da epistemologia kantiana. Kelsen era a filosofia de Kant para coroar sua metodologia lógica do sistema jurídico, que só pode ser conhecido quando priorizarmos o esquema mental da razão como ponto de partida para o entendimento do que é o direito.
Para Kelsen, há distinção radical entre o direito como sistema lógico formal e a ciência jurídica como campo de significado do direito. Se no campo do direito a norma e o sistema são categorias lógicas, na ciência jurídica a proposição normativa e a interpretação tomada como atividade que preenche o interior da moldura são postulados arbitrários.
John Finnis – prioridade do “bem inteligível”
Tem uma visão naturalista por trás, ao contrário do positivismo, articulando direito e moral. O direito é a expressão da moralidade.
O método parte dos fundamentos morais do direito. 
O cognitivismo jurídico pressupõe um cognitivismo moral, dos fundamentos da moralidade.
O pensamento jurídico do Finnis tem como ponto de partida a estrutura da razão prática tal como preconizada por Aristóteles, enxergando uma estrutura nas ações humanas, como se tivessem uma finalidade em vista e meios que são devidos para a boa realização desses meios fins. 
Algumas ações humanas são mais relevantes que outras, pois alguns fins dizem respeito a bens humanos básicos, relevantes para todos os indivíduos, tal como o conhecimento e a vida. Por isso, essas ações humanas mais prioritárias merecem todo um cuidado maior por parte do direito, tendo que proteger e promover essas ações, sendo princípios da razão prática, como primeiro deles praticar o bem e evitar o mal. 
Segundo Finnis, praticar o bem é perseguir nas suas ações esses princípios, pois no fundo, são preceitos da lei natural, tendo como fundamento o direito natural como fundamento da moralidade dos atos humanos. As ações humanas são morais quando perseguem os bens humanos básicos, por isso perseguem o direto natural. 
Os bens humanos básicos são inteligíveis cuja natureza é metafísica, portanto, não sabemos identificar as suas origens, o que sabemos é que eles são evidentes por si mesmos. 
O método do direito para Finnis parte de uma concepção metafísica condicional a partir da qual a moral e o direito são explicados. Em contraste absoluto com o método Kelseniano, Finnis toma o que chama "bens humanos básicos” como fundamento da moralidade dos atos humanos.
As ações humanas perseguem finalidades que reputam como bens que lhes são devidos. Ações pautadas em bens humanos básicos são prioritárias e, por isso, devem ser protegidas e fomentadas pelo direito. 
Os bens humanos básicos, para Finnis, são de natureza metafísica, acessíveis apenas pela inteligência. Correspondem aos preceitos da lei natural e justificam o direito a partir disso. 
Kelsen: 
É positivista, centrado no fundamento lógico das regras. 
Exige uma compreensão da norma fundamental e a lei universal de Kant.
O cognitivismo jurídico para ele pressupõe um cognitivismo acerca dos imperativos segundo. Kant para bem entendimento na norma fundamental.
Modelos construtivistas
Modelos construtivistas têm em comum a ideia de que para lidar com o direito necessita-se de algo anterior, porém, lidar com o direito significa construir o direito cujo projeto é inacabado, dependendo das ações de seus agentes, precisando ser construído e dilatado. 
Há três importantes tendências e seus respectivos países sedes:
1) Hermenêutica – Alemanha
Hermenêutica, como sentido básico, significa interpretação. Só podemos interpretar aquilo que nos apresenta um campo semântico que não tem limites precisos em si mesmo, como exemplo algumas normas jurídicas - princípios é um tipo de norma amplamente genérica. 
Essa tendência sonda alguns desses significados e seleciona aqueles que seapliquem de maneira mais concreta ao caso analisado, tendo semelhança com a densidade concreta de uma norma jurídica. Dessa forma, tem muito a ver com o campo de aplicação do direito.
A hermenêutica pressupõe uma variedade de campos de significados das normas jurídicas bem como o sopesamento sobre qual significado é o mais apropriado para o caso ou para a definição do próprio sentido da regra.
2) Linha analítica – Inglaterra e na Áustria
Nessa teoria, descrevemos normativamente todos os significados conhecidos da norma, procurando acumular os significados ao passar do tempo. 
Temos como exemplo, na Inglaterra, dois exemplos de jurisdição: os tribunais de justiça e os tribunais da rainha, com interpretações e decisões distintas entre eles. Ora, há uma norma com diferentes significados, com dois tipos de precedentes. 
O método analítico parte da tese da incorporação linguística dos significados das fontes do direito, ou seja, de que uma norma “gera outras normas” a partir de seus significados conhecidos.
3) Realismo Judicial/jurídico – Norte americano
Teóricos importantes nessa escola: Holmes e Poud.
O realismo jurídico é uma escola que entende o direito como uma construção dos juízes; portanto, o princípio criador do direito é o poder judiciário que de acordo com suas motivações, mas principalmente dentro do devido processo jurídico, respeitando as exigências processuais, o juiz que constrói a sua posição, transfigurando-se em precedente, tornando-se fonte do direito (itinerário judicial). 
As motivações são retiradas de cada caso concreto, possuindo por seu próprio realismo, por suas próprias práticas, um conjunto próprio de exigências, motivadas por um precedente anterior, não podendo ser mais importante que o próprio caso. Visto isso, o direito é uma construção judicial. 
O método do realismo jurídico está pautado na ideia de que os juízes podem, desde que respeitado o devido processo, criar o direito a partir dos casos concretos. É uma tendência tipicamente norte americana. 
6. Modernidade, método e direito III – crítica aos modelos anteriores (crítica e método)
Castanheira Neves
Crítica baseada na fenomenologia histórica do direito. 
A tese sobre o método dele parte de um axioma já presente na obra de Marx segundo o qual a história humana é um palco de luta e de contradições, sendo os agentes históricos produtores de mecanismos de manutenção das estruturas que esses mesmos agentes pertencem, impedindo a mobilização e transformação social.
O sistema jurídico é um empecilho às transformações da sociedade. Ou abandonamos o direito, ou transformamos ele de tal maneira que o direito passará a ser o produtor dessas transformações. 
As transformações sociais são requisitos da historicidade humana, sendo que todos os modelos supracitados são modelos ideológicos que precisam ser superados de acordo com a necessária transformação de acordo com a historicidade dos agentes humanos.
O professor Castanheira Neves parte de uma fenomenologia crítica, ou seja, da tese de que o positivismo, o jusnaturalismo e os modelos construtivistas são ideologias que produzem o discurso jurídico engessando a sociedade: a metodologia jurídica deve criticar os padrões de linguagem desse discurso de maneira a tornar o direito um discurso de transformação social baseado numa posição historicista acerca do ser humano.
Método e direito em Peter Strawson:
Dicotomia existente entre a ciência verificada versus a produção científica, que é dependente de elementos psicológicos, como juízos de valor.
Na maior parte dos casos, não há uma distinção naquilo que é visto empiricamente e o aspecto humano existente nessa criação. A falta dessa distinção ocasiona dúvida em relação a que consideramos ciência.
Questiona a respeito de qual o grau de cientificidade quando a figura da imparcialidade é uma decisão, querendo dizer que sempre há desconfiança.
O mito da imparcialidade judicial sofre ampla crítica na avaliação do autor Peter Strawson, para quem a distinção entre ciência observada e produção científica demonstra o que verificado como proposição verdadeira e o que é fruto de motivação psicológica interna. A ausência dessa diferença pode confundir o que é científico e o que é meramente intencional, no direito, o que é norma do que é sentença judicial, por exemplo.
7. Modernidade, Método e Direito IV: em busca de modelos alternativos (análise e método)
Método e direito em H.L.A. Hart
“Conceito de Direito”, grande obra desse autor, contém capítulo em que afirma o problema do método: textura aberta, tendo como ideia central que toda norma, dentro de um sistema jurídico, possui uma zona de incidência (quando há previsão legal), que incide sob determinado campo dos fatos, afim de dar conta de ordenar eles, com coincidência da dimensão de significado dessa norma e o conjunto de eventos factuais que se enquadram dentro dessa dimensão semântica dessas normas. Há uma correspondência entre a circunstância específica e os comandos gerais da norma. Existem exigências ativas, dos agentes, além de determinação do objeto da ação e determinação dos meios empregados.
Em geral, a norma traz esses critérios universais, porém quem densifica esse conjunto de critérios é a norma geral, gerando uma tensão entre o particular e o geral.
Quando há um evento que não se enquadra por nenhuma zona de incidência, há um questionamento sobre isso. O sistema de normas clama por uma decisão, tendo como solução a confiança numa autoridade reconhecida pelo sistema jurídico para dizer o que deve ser feito nesses casos, sendo essa autoridade o juiz.
O juiz, frente a esse evento (hard cases), tem discricionariedade para decidir como esse evento será sentenciado. Essa discricionariedade é o recurso utilizado para dar conta das insuficiências semânticas do Direito, sem o recurso às regras.
O método jurídico em Hart parte do suposto de que o direito possui uma textura aberta, ou seja, de que o campo semântico de uma norma abarca uma quantidade razoável de fatos, vez que as regras estipulam critérios gerais, tais como classes de coisas, objetos, ações e circunstâncias. 
Pelo fato de que o direito não é capaz de prever todos os casos futuros, alguns eventos não se inserem na zona de incidência das regras, demandando do direito uma resposta. Para solucionar esse impasse, Hart utiliza a discricionariedade como recurso metodológico.
Método e direito em Ronald Dworkin
Foi um dos discípulos de Hart, com a definição do método para a explicação do campo do Direito. Importantes obras citadas são “Império do Direito” e “Uma questão de princípio”. 
Direito, Comunidade, Constituição
Princípios e aplicação do Direito
Para Dworkin, existe um envolvimento entre comunidade política, constituição e unidade dessa comunidade política, ou seja, na comunidade política, apesar das diferenças, das tensões, dos conflitos, existem pretensões de integridade, perseguindo dois princípios diretores: o princípio da igualdade política (todos devem participar livremente, dentro de uma democracia) e o princípio básico da igual consideração e respeito que cada um deve ter por todos, podendo ser realizado o seu ideal de integralidade, com alguns meios que levam a esse ideal, sendo um deles o Direito.
O Direito, sobretudo a Constituição, é a expressão dessa integridade, desse ideal, e o conjunto dos meios operativos para perseguir esse ideal de integridade. Se o Direito Constitucional, ao mesmo tempo, expressa a integridade e os meios operativos, fica a dúvida de como nós devemos entender a Constituição.
A respeito dos meios imperativos, para o Dworkin, no Direito, há um costume de centrarmos a atenção, não nos princípios, mas nas regras do direito e o que ele propõe é que no fundo o direito procura dar conta dos conflitos, não pelo método operativo que as regras trazem, mas sobretudo daquilo que os princípios podem fazer para tanto. No entanto, é quase impossível que qualquer conflito não possa ser abarcado por um princípio.
Na realidade, acomunidade política é uma comunidade de princípios, que expressam o ideal de integridade, que de alguma forma abarcam a totalidade dos conflitos, dando integridade ao direito e à comunidade. Depende, em ampla medida, da posição dos juízes e a sua atividade de interpretação ao ordenamento jurídico.
Para Dworkin, aquilo que Hart chama de discricionariedade na realidade não é isso, se não a aplicação daqueles autorizados a fazê-los de princípios, que podem ser explícitos ou ser implícitos.
 Há princípios que só nascem no nicho de transformação social e aderem ao direito e são, portanto, normativos, porque integram a comunidade.
Para ele, existe a pretensão de alargar o direito do mero campo das regras. O método do direito está ancorado no papel que os princípios desempenham para a integridade do direito, portanto não há nada que fique fora do direito, sendo, dessa forma, princípios morais.
A concepção do Dworkin em relação a moralidade e o direito são totalmente interligados. A concepção do método é mais alargada nesse autor comparado ao outro supramencionado.
Para Dworkin, a comunidade política tem como base dois princípios: a igualdade política e igual consideração e respeito. Em busca da integridade, a Constituição dispõe de princípios (explícitos ou implícitos) que condicionam as atividades dos juízes no campo de aplicação do direito, tendo como ideal a integridade.
Método e direito em Joseph Raz
Para Raz, o direito parte do que ele chama de razões para a ação, o conjunto de razões para agir. Existem no fundo intenções que nos vinculam a certos fins. 
Todos nós temos, ao longo de nossas vidas, muitas razões para agirmos, qual sejam classes de ações e até mesmo classes de motivos para essas ações. Todavia, algumas dessas razões para agir são selecionadas pelo direito em razão da importância que uma determinada ação possa ter em comparação a outras. 
Dentro disso, o Direito seleciona algumas ações e ao selecioná-las, ele, de alguma forma, transforma essas ações em normas. 
Existem algumas ações que são mais prioritárias que outras, que têm o compromisso direto com o objeto da manutenção da sociedade, transformando essas razões em normas. 
Há um questionamento a respeito do que leva essas razões a serem normas. Elas não são selecionadas pelo critério moral que elas possam ou não ter, o que importa, ao contrário, é que exista uma autoridade competente para definir quais razões são prioritárias e quais não são, sendo que elas podem ser de muitos tipos, como uma regra de conhecimento, uma Assembleia, ou até mesmo um Soberano, utilizando a classificação austiana. 
Em suma, não importa de onde venha essa autoridade, o que importa é que essa autoridade é competente para selecionar quais ações são mais prioritárias para fazerem partes do sistema jurídico, com uma exclusão de outras razões, ou seja, as normas têm caráter excludente.
As normas são direções para a ação, pois carregam consigo o conjunto das razões que levam a alguém a agir de tal forma.
O método jurídico para Raz toma o conjunto de razões para a ação como o ponto de partida da análise. Temos muitas razões para agir. A autoridade competente, para produzir o direito, seleciona algumas destas razões, transformando-as em normas, excluindo as demais. As normas jurídicas constituem razões para agir.
Direito e Política
O problema da decisão toca a área do direito e da política, tendo que haver três grandes exigências para a tomada de uma decisão:
Motivação: tem de existir uma causa que leve essa decisão. 1) vinculação à lei: a validade do ato está vinculado à lei; 2) vinculação à lei, mas com uma margem de deliberação.
Motivação discricionária: o nível de discricionariedade tende a se elevar, quando maior o órgão do escalão (alargamento da discricionariedade). 
Grau de politicidade do direito: o quão o direito é político, podendo oferecer riscos, desconmfianças, patologias constitucionais para a tomada de decisões. Ainda que haja elementos corretivos contra as patologias, como exemplo, as ações populares, em todos os casos lida-se com o problema do limite entre o direito e a política.
Autoridade competente
Fundamentação das decisões
Há uma metodologia que explica a teoria da decisão. Existem três exigências para a tomada de decisão em geral: motivação, autoridade competente, fundamentação.
A motivação corresponde ais aspectos teóricos e culturais que justificam qualquer decisão em geral. No campo jurídico, por exemplo, o direito público enfrentou, durante o século XIX, o problema do grau de politicidade do direito. No século XX, com o advento do Estado Social e a importância conferida aos direitos sociais, econômicos e culturais, o nível de desconfiança foi reduzido, permitindo maior consciência jurídica quando aos limites entre o jurídico e o político. Tal consciência tornou possível o nascimento de instrumentos corretivos de patologias constitucionais.
Método do Caso
Necessidade de um caso central, de testemunhas, de autores, além de uma narrativa, de uma delimitação jurídica que incidem sobre o caso. Ademais, precisa ser bem comunicado, mas a comunicação deve deixar brechas para elementos de questionamento sobre os autores.