Simone Mello Prorrogacao licenca

Prévia do material em texto

A Prorrogação da Licença Maternidade. Lei 11.770, de 9 de setembro de 2008. 
Simone B. de Martins Mello1 
 
 
A Lei 11.770, de 9 de setembro de 2008 instituiu o Programa Empresa Cidadã, 
resultado do Projeto de Lei 2.513/2007, de autoria da Senadora Patrícia Saboya (PDT-
CE), facultando às empresas a adesão ao Programa para prorrogação da licença 
maternidade das empregadas em 60 (sessenta) dias, mediante incentivo fiscal. Portanto, 
o período de 120 (cento e vinte) dias poderá ser estendido para 180 (cento e oitenta) 
dias. 
 
A norma busca adequar-se à orientação da Organização Mundial de Saúde, pela 
qual a criança precisa se alimentar exclusivamente do leite materno até os seis meses de 
idade. 
 
Sem consonância com tal estudo, o artigo 7º da Constituição Federal de 1988 
assegura à empregada a licença maternidade de 120 dias (4 meses). Mas, por norma 
infraconstitucional, fica assegurada à empregada o direito a dois descansos especiais de 
meia hora cada um durante a jornada de trabalho para amamentar o próprio filho (artigo 
396 da CLT): 
 
“Art. 396 - Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de 
idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos 
especiais, de meia hora cada um. 
 Parágrafo único - Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá 
ser dilatado, a critério da autoridade competente.” 
 
                                                            
1  Mestre em Direito Constitucional, Especialista em Direito e Processo do Trabalho. Mestranda em 
Direito das Relações Sociais (Direito do Trabalho) pela PUC-SP. Membro da Asociación Ibero-
americana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Advogada, Professora na Universidade 
Nove de Julho em São Paulo, Professora Convidada do Curso de Pós-graduação da UNIMEP – 
Universidade Metodista de Piracicaba, Professora Convidada da Pós-graduação de Direito do Trabalho e 
Processo do Trabalho da CESUMAR-PR. 
 
O preceito tem aplicabilidade restrita, pois é extremamente improvável que a 
mulher consiga em 30 minutos se deslocar de casa para o trabalho, amamentar o filho e 
retornar à empresa. Tal direito foi instituído para a hipótese de creches instaladas dentro 
das empresas, pois, de modo contrário, não há como ser observado, mormente se 
considerarmos o caos do trânsito nas grandes cidades. 
 
Com efeito, o ideal para a mãe e para a criança seria a licença maternidade de 
seis meses. Colacionamos abaixo o período de licença maternidade em alguns países do 
mundo: África do Sul: 16 semanas/A partir de 60%, conforme a renda Seguro-
desemprego; Alemanha: 14 semanas / 100% Previdência Social e empregador; 
Argentina: 12 semanas / 100% Previdência Social; Austrália: 52 semanas / 0%; 
Brasil: 17 semanas / 100% Previdência Social; Canadá: Até 18 semanas / dependendo 
do estado a partir de 60%, conforme a renda Seguro-desemprego; Chile: 18 semanas / 
100% Previdência Social; Cuba: 18 semanas / 100% Previdência Social; Dinamarca: 
18 semanas / (remuneração de 90%); Egito: 1 mês e 20 dias; EUA: 12 semanas / 0%; 
Eslováquia: 7 meses; Itália: 20 semanas / 80% Previdência Social; Líbano: 7 semanas 
/ 100% Previdência Social e empregador; Portugal: 18 semanas / 100% Previdência 
Social; Quênia: 2 meses; Reino Unido: 26 semanas / 90% Seguro-desemprego; 
Suécia: 64 semanas / Variável Previdência Social (A licença pode ser dividida entre os 
pais); Hungria: 6 meses. (Fonte: Divisão de Estatísticas das Nações Unidas, 2005) 
 
Para que a licença seja estendida, além de a empresa ter que aderir ao Programa a 
empregada precisa requerer o benefício até o final do primeiro mês após o parto. E 
nesse período é vedado à mulher exercer qualquer atividade remunerada, assim como 
manter a criança em creche ou entidade similar. 
 
A remuneração do período de 60 (sessenta) dias será suportada pela empresa e não 
pela Previdência Social 
 
E se a empresa não quiser conceder o benefício? 
 
As empregadas poderão, diretamente ou por meio de seu Sindicato, pressionar a 
empresa, incluindo o benefício nas negociações coletivas. 
 
O aspecto controverso da norma pertine à garantia de emprego da empregada 
gestante, pois o período de garantia de emprego da empregada gestante (art. 10, II, "b" 
do ADCT) é de 150 dias (5 meses) e a licença, na hipótese da Lei 11.770/08 será de 180 
dias (6 meses). Entendemos que a Lei assegura 60 (sessenta) dias de licença, com 
garantia de pagamento do salário, mas não garante o emprego. Contudo, não podemos 
desconsiderar que se no período de licença o contrato de trabalho estará interrompido, 
haverá inviabilidade de extinção contratual por ato do empregador, por restrição jurídica 
(Maurício Godinho Delgado), exceto se tratar-se de contrato por prazo determinado ou 
excepcionalmente por justa causa. 
 
Quanto às empresas que poderão aderir: pelo texto do projeto de lei 
encaminhado ao Presidente da República, todas as empresas poderiam aderir ao 
Programa Empresa Cidadã, mas em virtude do veto presidencial, cujas razões constam 
da Mensagem 679 de 9 de setembro de 2008, só as empresas tributadas no lucro real, ou 
seja, grandes empresas, poderão participar do Programa. As pessoas jurídicas 
enquadradas no regime do lucro presumido e às optantes pelo Sistema Integrado de 
Pagamentos de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno 
Porte – SIMPLES não poderão. Sem o veto, o impacto fiscal deveria ultrapassar R$ 800 
milhões anuais. 
 
Quanto ao incentivo fiscal previsto na lei, este consiste na possibilidade de 
abater o pagamento integral feito à empregada no cálculo do imposto de renda. 
Contudo, o Projeto não deixa claro se o pagamento integral se refere ao salário básico 
ou ao valor total da remuneração, incluindo salário, gratificação, DSR e outros 
benefícios. Acreditamos que esse aspecto seja esclarecido posteriormente pela Receita 
Federal ou por Decreto. 
 
Cumpre destacar que o Presidente vetou o texto que comporia o artigo 6º da Lei 
11.770, que garantia a isenção da contribuição previdenciária sobre os dois meses extras 
de licença maternidade. Na mensagem enviada ao Senado, o Presidente justificou o veto 
no fato de no pagamento da licença maternidade, nos 120 dias, haver incidência da 
contribuição previdenciária e, dessa forma, seria contraditório não haver o recolhimento 
na prorrogação. Ademais, destacou a necessidade de preservar o equilíbrio financeiro e 
atuarial da Previdência Social, in verbis: 
 
 “Note-se que, no referido dispositivo a alínea ‘a’ dispõe que não integram o salário-
de-contribuição os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o 
benefício relativo ao salário-maternidade. Significa dizer que o valor relativo a este 
benefício integra o salário-de-contribuição, ou seja, é base de cálculo para a 
contribuição previdenciária. 
 Dessa forma, se nos 120 dias de licença gestante, quando é devido à segurada o 
salário-maternidade, há a incidência de contribuição previdenciária, seria contraditório a 
não incidência dessa contribuição sobre os valores referentes à prorrogação da licença, 
que tem as mesmas características do salário-maternidade devido nos primeiros 120 
dias de licença. 
 Cabe ainda ressaltar a natureza especial da contribuição previdenciária e a 
necessidade de preservação do equilíbrio financeiro e atuarial da Previdência Social, 
conforme disposto nos arts. 167, XI e 201 Constituição Federal.” 
 
Quanto aos benefícios da adesão ao Programa, a Confederação Nacional das 
Indústrias já opinou, declarando no Jornal Folha de São Paulo (15/08/2008) que "a 
licença maior sacrificaas empresas", e que o problema da ampliação do benefício é que 
as empresas serão obrigadas a substituir a trabalhadora por mais tempo, colocando em 
seu lugar uma pessoa menos preparada para a função. 
 
Entendemos que cada empresa, consoante suas especificidades, deve estudar a 
viabilidade e os benefícios de adesão ao Programa. 
 
No que tange à vigência, a lei a condiciona a apresentação de estudo sobre a 
renúncia fiscal, como determina a Lei Complementar n. 101 de 2000 (Lei de 
Responsabilidade Fiscal). Desse modo, só poderá ser aplicada em 2010, pois a Lei 
orçamentária para o exercício de 2009 já foi elaborada e não haverá tempo hábil para 
inserir os dados pertinentes à renúncia fiscal. Portanto, enviado o estudo em 2009, será 
possível sua aplicação em 2010. Embora se afirme que a Senadora Patrícia Saboya 
(PDT-CE) já tenha pronta a Emenda ao Projeto do Orçamento, para garantir a aplicação 
da norma já no ano de 2009. 
 
Por fim, é importante observar que a possibilidade de prorrogação da licença 
maternidade nos termos da Lei 11.770/08 não se estende às empregadas domésticas, 
trabalhadoras autônomas, nem às empregadas de empresas que sejam tributadas pelo 
lucro presumido ou que sejam optantes do Simples. Mas nada impede que por previsão 
em norma coletiva tais empregadas façam jus ao benefício, embora os empregadores 
não possam aderir ao Programa, nem gozar dos incentivos fiscais.