BANCO DE HORAS. Condições de Validade

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Banco de Horas. Condições de Validade
Condição de validade:
1) negociação coletiva
2) compensação em blocos anuais
3) período máximo de 2h por dia
4) as horas extras não devem ser habituais
O desrespeito a qualquer desses requisitos impõe pagamento do excesso na jornada diária como extra (hora normal + adicional, não se aplicando a súmula 85, pois, se não cumpridos seus requisitos, o “Banco de Horas” não existe para o direito. A par disso, o art. 59, § 3º, CLT, é expresso quanto ao pagamento como extra.
Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.
§ 1º - Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 20% (vinte por cento) superior à da hora normal.*
§ 2º - Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.
§ 3º - Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.
§ 4º - Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras.
*Obs.: conforme a CF/88, o adicional deve ser de, no mínimo, 50%.
A respeito do tema, incidem, de maneira geral, as Súmulas, do TST, 63, 85, 90, 118, 146, 264, 340, 349, 370, 376; e, também, as Orientações Jurisprudenciais da SDI-I, do TST, 242, 323, 342. A aplicação da Súmula 85, aliás, aplica-se à compensação de horário em geral:
85 - Compensação de jornada.
I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.
II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário.
III. O mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.
IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.
Repise-se: se não atendidas as formalidades da compensação mediante Banco de Horas, este não existe para o direito. Havendo, então, nesse caso excesso da jornada normal, cabe pagamento das horas extras; essa, a inteligência do inciso III da Súmula 85, do TST, que, na hipótese, veda respectivo pagamento somente se não dilatada a jornada – e mesmo nesse caso cabe o adicional.
No cotidiano das relações de trabalho, aumenta cada dia a elaboração indiscriminada de Banco de Horas, de forma totalmente irregular. É comum a prática de mais de duas horas extras diárias para respectiva compensação por Banco de Horas, prática, como dito, flagrantemente ilegal. Na maioria dos casos, o empregado não tem qualquer controle sobre a compensação.
De qualquer forma, a compensação anual é prejudicial ao obreiro. Porque o trabalho contínuo e exaustivo atenta contra a saúde do trabalhador; o artigo 7º, XXII, da CF, impõe redução de riscos inerentes ao trabalhador, por meio de normas de saúde, higiene e segurança (a teor, inclusive, dos arts. 194. caput, 196 e 197, da CF. Trabalhar o ano inteiro, em jornada superior à normal, para gozar de respectivas folgas somente no final de doze meses (conforme redação do artigo 59, da CLT, o empregador pode muito bem deixar a compensação para o final do ano) é atentar contra a higidez do trabalhador.
De fato, a jurisprudência, antes da lei 9601/98 – que institui o Banco de Horas – vinha entendendo que a compensação deveria ser mensal (e não semanal), como, por exemplo, no caso dos vigilantes em jornada de 12 x 36, já que no mês estariam asseguradas as 220 horas, com pouquíssima diferença. Porém o Banco de Horas alterou toda essa sistemática introduzindo sistema de compensação anual, que, a rigor, faz com que se perca o caráter de vantagem recíproca às partes (idem, ibidem), prejudicando sobremaneira o trabalhador; a compensação mensal beneficiava ambos. O contexto geral do art. 7, XXI, da CF, determina reduzir os riscos à saúde do obreiro não os aumentar. Quanto mais se estende a jornada mais prejudicial é ao empregado. O próprio instituto das horas extras já é, por si só, pernicioso. Hoje, o limite diário trabalho é de dez horas, oito normais e duas extras, mediante negociação coletiva (Súmula 85, TST), salvo caso excepcionais (artigo 61, da CLT), como já vimos em artigos anteriores.
Restrições à compensação de horas (regra gerais):
1) embora a jurisprudência admita acordo individual para compensações de horário em geral, conforme Súmula 85, I, do TST, o artigo 58, § 2º, da CLT, é claro quanto à exigência de negociação coletiva para a sistemática de compensação anual, que é seara do Banco de Horas;
2) para o menor, salvo negociação coletiva (obrigatória tanto para a compensação de horário clássica como, também, para o próprio Banco de Horas;
3) atividades insalubres (a Súmula 349 TST permite compensação por norma coletiva, porém, data venia, de duvidosa constitucionalidade, conforme art. 7º, XXII, CF)
4) descanso semanal remunerado e férias não se prestam a compensar Banco de Horas;
5) limite diário de trabalho para posterior compensação: 2h
6) Banco de Horas em desacordo com o disposto no artigo 59 da CLT é nulo de pleno direito, impondo pagamento das respectivas horas extras.