CRÉDITO TRABALHISTA na FALÊNCIA do Empregador

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Crédito Trabalhista na Falência do Empregador
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INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 83, I, DA LEI 11.101/05
Sobre os créditos trabalhistas na falência do empregador, a CLT assim dispõe:
Art. 449 - Os direitos oriundos da existência do contrato de trabalho subsistirão em caso de falência, concordata ou dissolução da empresa.
§ 1º - Na falência, constituirão créditos privilegiados a totalidade dos salários devidos ao empregado e a totalidade das indenizações a que tiver direito.
§ 2º - Havendo concordata na falência, será facultado aos contratantes tornar sem efeito a rescisão do contrato de trabalho e conseqüente indenização, desde que o empregador pague, no mínimo, a metade dos salários que seriam devidos ao empregado durante o interregno.
Todavia, a Lei nº 11.101/05 (nova Lei de Falências) trouxe acirrado debate na doutrina, especialmente no tocante ao artigo 83, I, que limita o crédito dos empregados ao patamar de 150 salários mínimos.
Cláudio Armando Couce de Menezes, a respeito do tema, assevera que:
“Nem se argumente com o pretenso viés moralizador do art. 83, I, da Lei nº 11.101/05, que evitaria ou daria cobro às fraudes, supostamente existentes em processos falimentares, mediante a apresentação de créditos em favor de pessoas que não seriam de fato empregadas ou teriam supervalorizado, com a anuência do falido, valor que lhe seria devido. Essa fundamentação moralista esconde apenas a intenção de favorecer os beneficiados com a alteração da lei de falências. Com efeito, as fraudes podem e devem ser combatidas, inclusive com o apoio do Ministério Público, através da elaboração de mecanismos adequados. O que não se justifica, à luz da lógica, da boa-fé (presumida), do bom-senso e das noções básicas de justiça é a punição generalizada de todos os empregados... concluímos pela imperiosa revisão do art. 83, I, da nova Lei de Falência, para restabelecer o superprivilégio do crédito trabalhista”
Carlos Henrique Bezerra Leite (2006:868), diferentemente, entende que 
“o art. 449, § 1º, da CLT foi derrogado (revogação parcial) pelo art. 83, I e IV, da nova Lei de Falências, na medida em que são privilegiados apenas os créditos trabalhistas até 150 salários mínimos”
José Augusto Rodrigues Pinto (2007:376) adverte que:
“...o próprio Martins Catharino, servindo-se da opinião de Antônio Lamarca, entende que a Lei n. 6.499/77 desfez esse superprivilégio ao estatuir que os créditos trabalhistas (incluindo o salário na generalização) desfrutam somente de privilégio geral, retornando, pois, à posição primitivamente assentada pelo artigo 449 da CLT. A despeito disso, preferíamos, então, ficar com Calmon de Passos, para quem ‘o crédito trabalhista goza, hoje, no Direito brasileiro, de privilégio absoluto e geral, incidindo sobre todos os bens penhoráveis do devedor e sobrepondo-se a todos os outros créditos, seja em falência, seja em execução contra devedor insolvente, seja em concurso particular de credores. Esta vigorosa proteção, entretanto, foi drasticamente definhada pela Lei de Falência e Recuperação de Empresas (n. 11.10, de 9 de fevereiro de 2005), a qual limita o decantado superprivilégio, ao limite de 150 salários mínimos, jogando o excedente para o lixo do crédito quirografário”
O fato é que a integralidade salarial do empregado é garantia constitucional, tanto que, quando entendeu o legislador excetuar fê-lo expressamente, como se infere do artigo 7º, VI, da CF.
Assim, cabe indagar se o artigo 83, I, da Lei nº 11.101/05, ao limitar o crédito dos empregados, na falência, ao patamar de 150 salários mínimos, feriu a integralidade salarial prevista na Carta Magna.
CRÉDITOS TRABALHISTAS NA NOVA LEI DE FALÊNCIAS
Sobre créditos trabalhistas, dispõe o artigo 83, da Lei 11.101/05, que
A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:
I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários mínimos por credor, e os decorrentes de acidente do trabalho;
Pois bem, a respeito de direitos fundamentais dos trabalhadores, sentido amplo, a Carta Magna dispõe que:
Artigo 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
Artigo 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
Artigo 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: ...
IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; ...
VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; ...
XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
CONVENÇÃO N. 95, DA OIT
Por outro lado, a proteção dos salários é preocupação internacional, com previsão na Convenção n. 95, da OIT, aprovada, no Brasil, pelo Decreto-legislativo nº 24, de 26-5-56, e promulgada pelo Decreto nº 41.721, de 25-6- 67, que assim dispõe:
11–1. Em caso de falência ou de liquidação judiciária de uma empresa, os trabalhadores seus empregados serão tratados como credores privilegiados, seja pelos salários, que lhes são devidos a título de serviços prestados no decorrer de período anterior à falência ou à liquidação e que será prescrito pela legislação nacional, seja pelos salários que não ultrapassem limite prescrito pela legislação nacional.
11-2. O salário que constitua crédito privilegiado será pago integralmente antes que os credores comuns possam reivindicar sua parte.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS RELATIVOS AO SALÁRIO
Na esteira desse comando internacional, dispõe o artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal, que
"Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte."
Diante da determinação expressa do artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal brasileira, o disposto na Convenção Internacional em questão deve, sem dúvida, nortear a interpretação da legislação relativa aos direitos e garantias trabalhistas na hipótese de falência ou liquidação judiciária da empresa.
Em verdade, diante dos dispositivos constitucionais aplicáveis à espécie, não vislumbramos outra exegese senão considerar como direito fundamental a garantia integral dos créditos trabalhistas, na hipótese de falência do empregador. Nessas condições, entendemos que o artigo 83, I, da Lei 11.101/05, vai de encontro a basilares princípios constitucionais.
Primeiramente, o artigo 83, I, da Lei 11.101/05, viola frontalmente o disposto no artigo 5º, "caput", e artigo 7º, XXX, da CF, que, tratam, respectivamente, do princípio da isonomia "lato sensu" e princípio da igualdade salarial. De fato, não há parâmetro igualitário em se limitar a preferência dos créditos trabalhistas a 150 salários mínimos, porque trabalhadores com crédito até esse teto receberão a totalidade dos seus salários, ao passo que trabalhadores com crédito superior, receberão somente valores limitados pelo teto.
Como se sabe, o princípio aristotélico ("tratar desigualmente os desiguais") só tem valia onde há efetiva desigualdade, o que não é o caso da Nova Lei de Falências, pois o critério utilizado não tem o menor fundamento jurídico-igualitário.Realmente, não há, no caso, elemento jurídico de desigualdade para que determinado grupo de trabalhadores seja tratado de forma diferente de outro. Assim, levando em conta não só o princípio da isonomia previsto no artigo 5º da CF, mas, também, o previsto no artigo 7º, XXX, flagrantemente inconstitucional assegurar a alguns possibilidade de auferir integralidade de seus direitos e a outros parcela limitada. Ressalte-se que o artigo 11 – 2, da Convenção n. 95 da OIT, cuja incidência em nosso ordenamento jurídico, a par de ratificada, é reiterada pelo artigo 5º, § 2º, da CF, não deixa dúvidas: "O salário, como crédito privilegiado, será pago integralmente antes que os credores comuns possam reivindicar sua parte".
Em segundo lugar, a fixação do salário mínimo como indexador é inconstitucional (Martins: 2006, p. 389). Efetivamente, o artigo 7º, VI, da CF, proíbe o salário mínimo como forma de indexação, vedando sua vinculação para qualquer fim, conforme moderna jurisprudência, que, já há algum tempo vem sedimentando a matéria, rejeitando até mesmo vinculação do salário mínimo para pagamento do adicional de insalubridade. Desse modo, o artigo 83, da Lei 11.101/05, que limita créditos derivados da legislação do trabalho a 150 salários mínimos por credor, viola de maneira frontal o artigo 7º, VI, da CF, porque cria indexador com base no salário mínimo.
Terceiro, considerando o disposto no artigo 1º, IV, da CF, os valores sociais do trabalho são princípios fundamentais da República Federativa do Brasil. No âmbito do trabalho, nada mais social do que o próprio salário, porque dele depende o trabalhador para sobreviver, daí, seu caráter alimentar. É nesse sentido que o artigo 7º, IV, da CF, proíbe não só sua redução, mas, claro sua supressão, como bem lembra Sérgio Pinto Martins (2006, p. 390):
"Indenização de muitos anos de casa pode ser superior ao teto proposto. Basta a empresa não ter recolhido o FGTS por um bom período. Somada com as verbas rescisórias ou outros haveres, como horas extras, o trabalhador simplesmente recebe o teto, e o restante fica a ver navios, porque na maioria das vezes, não há bens a serem vendidos para saldar as dívidas da massa. Mesmo o trabalhador que ganha salário mais elevado, não sendo exatamente hipossuficiente, deve receber a totalidade dos seus créditos decorrentes do seu suor, pois esse trabalhador e sua família também vivem do que a empresa lhe paga. Os riscos do empreendimento devem ficar por conta do empregador (artigo 2º da CLT). Não podem ser socializados ou divididos com o empregado, que não dirige a empresa e não pode participar dos prejuízos. Não é possível devolver a energia do trabalho ao trabalhador depois de ter prestado serviços e pouco receber. O pólo mais fraco é que está sendo prejudicado com a mudança."
CONCLUSÃO
Concorrer em pé de igualdade com credores quirografários faz letra morta o disposto na Convenção n. 95, da OIT, que impõe, em caso de falência ou de liquidação judiciária de uma empresa, sejam os empregados tratados como credores privilegiados, e, diga-se, na totalidade do seu crédito. Violar Tratado ou Convenção Internacional, por sinal, é violar, também, o artigo 5º, § 2º, da CF, que impede sejam excluídos direitos e garantias expressos nos tratados internacionais.
Por tudo quanto foi exposto, entendemos que o artigo 83, I, da Lei 11.101/05, é inconstitucional.
Referências Bibliográficas:
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho, 4ª ed., São Paulo: LTr, 2006.
MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT, São Paulo: Atlas, 2006.
MENEZES, Cláudio Armando Couce. A nova lei de falências e o crédito trabalhista.<http://bdjur.stj.gov.br/jspui/bitstream/2011/18119/2/A_Nova_Lei_de_Falências_e_o_Crédito.pdf> Acesso em 29.dez.2008
PINTO, José Augusto Rodrigues. Tratado de Direito Material do Trabalho, São Paulo: LTr, 2007.
Leia mais: http://www.juslaboral.net/2008/11/inconstitucionalidade-do-artigo-83-i-da.html#ixzz28qgVLljN 
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