EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE no processo do trabalho

Prévia do material em texto

Exceção de pré-executividade no processo do trabalho – Parte 1
Enviar por e-mail BlogThis! Compartilhar no Twitter Compartilhar no Facebook 
	
	
Processo de Execução e Defesa do Devedor. No processo do trabalho, como majoritariamente reconhecido, o marco inicial da execução trabalhista é a expedição de mandado de execução e penhora, para que se pague o quantum debeatur definido na liquidação de sentença (como se sabe, a sentença de liquidação é decisão interlocutória, proferida em procedimento intermediário entre a sentença do processo de conhecimento e o início da execução), tendo o devedor, nos termos do artigo 884, da Consolidação das Leis do Trabalho, a prerrogativa de apresentar embargos à execução, que, em sentido amplo, mais do que uma simples defesa, é verdadeiro ataque ao título executivo judicial ou extrajudicial:
Art. 884 - Garantida a execução ou penhorados os bens, terá o executado 5 (cinco) dias para apresentar embargos, cabendo igual prazo ao exequente para impugnação.
§ 1º - A matéria de defesa será restrita às alegações de cumprimento da decisão ou do acordo, quitação ou prescrição da divida.
§ 2º - Se na defesa tiverem sido arroladas testemunhas, poderá o Juiz ou o Presidente do Tribunal, caso julgue necessários seus depoimentos, marcar audiência para a produção das provas, a qual deverá realizar-se dentro de 5 (cinco) dias.
§ 3º - Somente nos embargos à penhora poderá o executado impugnar a sentença de liquidação, cabendo ao exequente igual direito e no mesmo prazo. 
§ 4º Julgar-se-ão na mesma sentença os embargos e as impugnações à liquidação apresentadas pelos credores trabalhista e previdenciário. 
§ 5º Considera-se inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal.
Como se vê, a matéria de defesa, nos embargos à execução, que se trata, aliás, de "ação autônoma", conquanto processada nos mesmos autos do processo de conhecimento, é muito restrita: cumprimento da decisão (sentença cognitiva) ou do acordo, quitação ou prescrição da dívida (art. 884, § 1º, da CLT). 
No processo do trabalho, embargos à execução ou embargos à penhora são denominações, na prática, utilizadas indistintamente para representar a mesma medida processual. Há quem repute mais correta a denominação embargos à penhora, pois a constrição do bem, objeto da penhora, é conditio sine qua non para a propositura da medida. No entanto, pode o devedor pagar o crédito exequendo para formular embargos, o que não se trataria, obviamente, de penhora propriamente dita. Além disso, a tese embargante pode não atacar, necessariamente, a penhora em si (pode-se, por exemplo, discutir “excesso de execução”). Preferimos a denominação tradicional: embargos à execução.
A regra geral para que o devedor intente embargos à execução é a garantia prévia do juízo, pagando o crédito exequendo ou nomeando bens à penhora (art. 884, da CLT, c/c arts. 16, § 1º, da Lei 6.830/80, e 737 do Código de Processo Civil). 
Assim sendo, ainda que o título executivo, por exemplo, esteja eivado de nulidade, ou seja inexigível (a exemplo do disposto no art. 884, § 5º, da CLT), cumpre ao devedor, de pronto, garantir o juízo para poder apresentar sua “defesa”. Boa parte da doutrina, no âmbito do processo civil, há tempos, vinha considerando essa exigência um ônus excessivo ao devedor, que não poderia, sem oferecer  garantia, usufruir do direito à ampla defesa e ao princípio do contraditório, sofrendo, por isso, em algumas situações, danos irreparáveis. 
Fruto de construção doutrinária e, também, jurisprudencial, à míngua de previsão legal expressa (a não ser pelo disposto no art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal: direito ao contraditório e à ampla defesa), surge a exceção de pré-executividade, medida processual, de caráter incidental, com o objetivo de fulminar a pretensão credora, arguindo-se ausência de pressupostos processuais e condições da ação de execução, sem a necessidade de prévia garantia patrimonial.
Cabimento da Exceção de Pré-executividade no Processo do Trabalho
Com o tempo, o entendimento doutrinário, originado do processo civil, pelo cabimento da exceção de pré-executividade, passa a ser admitido no processo do trabalho, sobretudo em razão de problema muito comum à execução trabalhista: a parte que, executada, alega não ter sido sócio da empresa em que laborou o empregado-exequente, ou, ao menos, não ter pertencido ao quadro societário no período em que o obreiro prestou serviços ao respectivo empregador (matéria altamente controversa, que será objeto de outro artigo). É hipótese, portanto, de ilegitimidade de parte.
Reconheça-se, de todo modo, que no âmbito trabalhista há restrições para a aplicação de tal medida processual porque, a rigor, vai de encontro a diversos princípios específicos do processo do trabalho, ou, considerando que o processo deve dar efetividade ao direito material, a princípios obreiros clássicos. No tocante, curial a lição de Carlos Henrique Bezerra Leite[1]: 
"É preciso deixar bem claro que não se pode prodigalizar a exceção de pré-executividade, mormente no processo trabalhista, dada a sua função social de promover a entrega ao credor de prestações de natureza alimentícia. Não se deve admitir, por exemplo, a exceção de pré-executividade que verse sobre matérias ou questões controvertidas ou que irão ensejar aprofundadas discussões ou que demandarão a produção de prova não documental. (...) Os juízes do trabalho devem estar atentos para eventuais engendrações do devedor que possam implicar retardamento da prestação jurisdicional ou tumulto no bom andamento da execução. Nesses casos, poderá o juiz considerar temerária a exceção de pré-executividade e invocar a regra do art. 600, II, do Código de Processo Civil, impondo ao devedor, com base no art. 601 do mesmo diploma legal, a multa de até 20% sobre o valor da execução.”
Renato Saraiva[2] cita algumas possibilidades de utilização da exceção de pré-executividade no processo do trabalho:
Nulidade ou inexigibilidade do título executivo;
Excesso de execução;
Novação, transação ou quitação da dívida;
Incompetência absoluta do juízo da execução;
Ausência de citação no processo de conhecimento;
Prescrição Intercorrente;
Hipóteses do art. 267, IV, V e VI, do Código de Processo Civil.
A aplicação de prescrição intercorrente no processo do trabalho é rejeitada, majoritariamente, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, conforme já estudamos no artigo Prescrição Intercorrente no Processo do Trabalho, pelo que reportamos o leitor à respectiva consulta. No que diz respeito às outras matérias, não há maiores dificuldades quanto ao seu cabimento para a exceção de pré-executividade, notadamente as previstas no art. 267, do Código de Processo Civil: ausência de pressupostos processuais, existência de coisa julgada ou litispendência, ou quando não concorrer qualquer das condições da ação: possibilidade jurídica, legitimidade de parte e interesse processual. 
Procedimento
O procedimento da exceção de pré-executividade é singelo: deve ser apresentada, por petição, após a citação e antes da penhora, entendendo Carlos Henrique Bezerra Leite[3] que essa defesa excepcional não suspende nem interrompe o prazo para oferecimento de bens à penhora pelo devedor ou indicação de bens penhoráveis pelo exequente. Todavia, não suspendendo o prazo para indicação de bens à penhora, a medida poderia se tornar, em tese, ineficaz ao devedor, que, de qualquer forma, teria de garantir o juízo. Do ponto de vista meramente formal, parece-nos que, embora a simples apresentação da petição não suspenda a execução, poderia o juiz determiná-la, por analogia ao art. 884, caput, da CLT (apresentados os embargos, é suspensa a execução).
Natureza jurídica
Importante questão, ainda, é sobre a natureza jurídica da decisão relativa à exceção de pré-executividade: se a a medida for rejeitada, tratar-se-á de decisão interlocutória,não cabendo, pois, qualquer recurso, como é característico do processo do trabalho (salvo, claro, a interposição de mandado de segurança), de maneira que as questões apresentadas na exceção poderiam ser renovadas nos embargos à execução; se a medida, no entanto, for acolhida, a decisão é considerada sentença, extinguindo, parcial ou totalmente, a execução, cabendo, aqui, sim, recurso típico da execução trabalhista: agravo de petição[4].
Nos próximos artigos faremos análise crítica em relação à medida processual em apreço. Consultem:
Exceção de pré-executividade no processo do trabalho – Parte 2
Exceção de pré-executividade no processo do trabalho – Parte 3 
NOTAS 
[1] Curso de direito processual do trabalho, 4ª ed., São Paulo: LTr, 2006, p. 889. 
[2] Curso de direito processual do trabalho, São Paulo : Método, 2005, p. 596. 
[3] Ibidem, p. 891. 
[4] Cf. Renato Saraiva, ibidem, p. 597. 
Exceção de pré-executividade no processo do trabalho – Parte 2 
Enviar por e-mail BlogThis! Compartilhar no Twitter Compartilhar no Facebook 
	
	
Dando continuidade ao artigo anterior (Exceção de pré-executividade no processo do trabalho – Parte 1), em que analisamos questões formais sobre o tema, cumpre analisarmos, mais detidamente, seu  cabimento no âmbito trabalhista. Entendemos por sua inaplicabilidade. Primeiro, porque o artigo 769 da CLT só admite aplicação de institutos do processo civil, no processo do trabalho, nos casos em que a CLT for omissa e desde que não sejam incompatíveis com as normas processuais trabalhistas; a CLT, no caso, não é omissa: para a arguição de matérias processuais o devedor pode utilizar embargos à execução, conforme previsto no art. 884 da CLT. Segundo, tratar-se-ia de mais uma medida processual entre tantas existentes, retardando ainda mais a solução do processo, que, atualmente, em média, só na execução, pode prolongar-se por três, quatro, anos, às vezes o dobro.
O excesso de medidas processuais seria compatível com o escopo maior do processo do trabalho, que é garantir o crédito do trabalhador, da maneira mais célere possível? Sempre bom lembrar que é também princípio constitucional a duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, da CF).
Em verdade, a garantia do juízo, na seara trabalhista, é da essência do processo de execução. Já no processo de conhecimento, diferentemente do processo civil, exige-se depósito recursal para o réu-empregador recorrer, ordinariamente ou para tribunais superiores, depositando, em juízo, determinada quantia em dinheiro, conforme tabela emitida pela Justiça do Trabalho. Trata-se, inclusive, de pressuposto recursal, sem o qual será rejeitado o apelo, in limine, pelo órgão julgador.
Qual o fundamento subjacente à necessidade de depósito recursal? Garantir, desde logo, ainda que em parte, futura execução. Como se vê, pertence ao próprio núcleo do processo trabalhista a garantia do juízo, Além disso, trata-se de litígio que envolve prestações de natureza alimentar e a experiência já demonstrou que, inexistindo garantia, é comum ficar o trabalhador longos anos esperando para, ao final, nada receber, seja por conta do encerramento de atividades do empregador, seja porque, com o passar do tempo, nenhum patrimônio restou, da própria empresa ou dos sócios.
Não parece razoável afastar a possibilidade de garantia da execução, ainda que se alegue falta de pressupostos processuais, especialmente porque o devedor poderá se utilizar dos próprios embargos à execução para arguir nulidade ou outras questões processuais, conforme, inclusive, previsto no art. 884, da Consolidação das Leis do Trabalho. Seria violação do princípio do contraditório e da ampla defesa caso inexistisse possibilidade de o executado apresentar defesa. Não é o caso.
A execução, ex lege, é imediatamente suspensa no momento da interposição dos embargos, não podendo, enquanto inexistir respectiva decisão, haver alienação judicial do bem penhorado. Não há, portanto, prejuízo ao devedor, ao não ser o fato de que, para discutir seu direito, deverá indicar bem à penhora ou pagar o crédito exequendo. Se, no julgamento dos embargos, o devedor obter procedência, claro que lhe será devolvido o montante pago ou liberada a penhora.
O mesmo objeto da exceção de pré-executividade poderá – queremos insistir nesse ponto – ser alegado como “preliminar” nos embargos à execução, decidindo o juiz, de plano, eventuais nulidades, liberando o bem, repise-se, da constrição judicial. Caso a decisão judicial, como, por exemplo, a penhora on line de conta bancária, cause danos irreparáveis, poderá o devedor, havendo direito líquido e certo, propor mandado de segurança, com pedido liminar. Assim, medidas processuais, no tocante, já existem, não sendo necessário criarmos mais uma, para “trancar” ainda mais o processo.
Do ponto de vista prático, a aplicabilidade desse medida excepcional também não se justifica. Com efeito, a exceção de pré-executividade cai melhor em situações que envolvam título executivo extrajudicial (não por acaso, mesmo a doutrina que a admite reconhece sua limitação a hipóteses de prova documental), mas, no processo do trabalho, em 99% dos casos, execuções são baseadas em títulos executivos judiciais, que, em regra, demandam, como questão de fundo, altas dilações probatórias (é o caso em que se discute, por exemplo, ilegitimidade de parte). Em outras palavras, pressupostos processuais ou condições da ação são matérias, na execução, restritas a títulos extrajudiciais, porque, no âmbito judicial, são questões, em regra, já resolvidas no processo cognitivo.
É claro que o objetivo precípuo da exceção de pré-executividade é a possibilidade de o devedor atacar o título executivo sem a necessidade de oferecer bem à penhora ou pagar o crédito exequendo, sob o argumento de que, por exemplo, não sendo parte legítima para figurar no polo passivo do processo executório, teria de dispor de patrimônio para se defender, o que representaria ônus excessivo.
O argumento, data venia, não se sustenta. Se assim fosse, nem mesmo a obrigação legal de efetuar depósito recursal no processo de conhecimento teria sentido, pois, careceria de razão lógica efetuar depósito prévio, para recorrer ordinariamente, numa hipótese, por exemplo, de arguição de nulidade, já que, de antemão, há “certeza” da irregularidade processual (mesmo documentalmente). Contudo, cabe ao Estado Juiz dizer o direito. Mais ainda: o princípio do duplo grau de jurisdição impõe necessidade de a matéria ser examinada por mais de uma instância judicial, ainda que exista prova documental, em princípio, demonstrando o direito alegado; a questão é: como será avaliada essa mesma prova? O documento contém algum vício? A matéria em si comporta entendimentos diversos?
Então, a obrigação de garantir a execução não é “ônus”, mas, condição da ação, em sentido amplo, sobretudo no processo do trabalho. Se a parte – estamos cogitando, note-se bem, de demanda baseada em título executivo judicial – quer apresentar alguma irregularidade processual, deverá fazê-lo nos embargos, garantindo a execução, sob pena de a especificidade do processo do trabalho perder a razão de ser (estamos refletindo, inclusive, tendo em vista o próprio direito positivo). Para título executivo extrajudicial, raríssimo na Justiça do Trabalho, numa interpretação muito liberal, poder-se-ia, teoricamente, admitir a hipótese, conhecendo o juiz, in limine, da exceção. Mas, cairemos sempre no mesmo problema: garantindo, ou não, a execução?
Na terceira – e última – parte desta série, continuando a análise crítica, apresentaremos caso prático.
Exceção de pré-executividade no processo do trabalho – Parte 3 
Enviar por e-mail BlogThis! Compartilhar no Twitter Compartilhar no Facebook 
	
	
Adquira em nosso site
Continuando a análise crítica sobre o cabimento da exceção de pré-executividade no processo do trabalho (Exceção de pré-executividade no processo do trabalho – Parte 2), cumpre estudarmos situação prática. Num caso hipotético, passados cincos anos deprocesso de conhecimento, inicia-se a execução, em que houve desconsideração da personalidade jurídica da empresa (a esta altura, já com atividades encerradas) e o sócio, então, está sendo executado – por aplicação da teoria disregard of legal entity. Ao ser citado para responder à execução, apresenta o referido sócio exceção de pré-executividade, sem, portanto, pagar o crédito exequendo ou nomear qualquer bem à penhora, alegando, na petição, que é “parte ilegítima” para responder à execução, porque pertenceu ao quadro societário em apenas parte do período relativo ao contrato de trabalho firmado entre o obreiro e a extinta empresa, não podendo responder, com base em dispositivos do novo Código civil, que tratam do sócio retirante, com exclusão de responsabilidade em relação a terceiros, pelos direitos de todo o pacto laboral.
A Justiça do Trabalho, em primeira instância, acolhe a tese alegada pelo sócio executado, proferindo sentença e extinguindo a execução, sem julgamento do mérito. O empregado-exequente recorre para a segunda instância, mediante recurso denominado agravo de petição, alegando, em primeiro lugar, que institutos de Direito Empresarial não podem ser aplicados no Direito do Trabalho se com este forem incompatíveis (mormente se afrontam seu escopo maior: garantir pagamento de títulos de natureza alimentar); mesmo que assim não fosse, o devedor, no período em que alega não ter participado do quadro societário, o Código Civil vigente era o de 1916 e não o de 2002, não se aplicando, ao caso, pois, o instituto da “retirada da sociedade”, na forma do novo Codex[1].
Aduz, ainda, o exequente, no agravo de petição, que o princípio regente no processo do trabalho é o restitutio in integrum (princípio latino clássico, acolhido pelo art 944 do CC), devendo o executado responder pela integralidade do débito, porque não cabe ao empregado, por força do artigo 2º, caput, da CLT, arcar com riscos do negócio (princípio da alteridade). O sócio, ao contrário, participa dos riscos, devendo arcar integralmente com débitos trabalhistas da sociedade, mormente porque a força de trabalho não mais permite sua reposição, sendo, ademais, cerebrino “fatiá-la” em períodos, pois, de forma ou de outra, a sociedade, no conjunto, beneficiou-se do labor do exequente[2]. A segunda instância acolhe a tese do credor, dando provimento ao agravo de petição.
O executado, inconformado, formula recurso, nos termos do arts. 893, III, e 896, “c”, da CLT, para o Tribunal Superior do Trabalho, aduzindo violação da Constituição Federal. Entretanto, a segunda instância denega seguimento ao recurso, “trancando” seu envio para o TST, por inexistir violação frontal à Carta Magna (pressuposto recursal). O executado formula recurso de agravo de instrumento e o apelo original é “destrancado” e remetido ao TST, que, ao final, decide a contenda (para facilitar o raciocínio, não vamos cogitar, para esse exemplo, da possibilidade de recurso para o Supremo Tribunal Federal, o que seria plausível pois há, no caso, discussão sobre matéria constitucional).
Lomadee, uma nova espécie na web. A maior plataforma de afiliados da América Latina.
Enfim, nesse longo percurso, do início da execução, até final julgamento no TST, somaram-se mais quatro anos aos cinco já transcorridos no processo de conhecimento. A  Turma do TST, que conhece do apelo, rejeita a tese do executado, confirmando-se, pois, sua responsabilidade total em relação ao crédito exequendo. Todavia, a esta altura, o sócio executado não tem dinheiro nem qualquer bem passível de penhora. Na época da propositura da exceção de pré-executivade, tinha automóvel em razoável estado, que, no entanto, após esse longo período, tornou-se “lata velha” imprestável. 
Como, na época, o automóvel não foi penhorado, por conta da mencionada exceção, o sócio dele usufruiu normalmente, sem se preocupar com a respectiva depreciação. Fosse penhorado, no momento da citação executória, seria o sócio, claro, depositário fiel do bem, respondendo, portanto, pela depreciação. Não houve penhora, claro, porque a exceção de pré-executividade não a impõe, infelizmente, nesse caso, para o exequente, que “ficou a ver navios”. 
Seria mais fácil limitar a presente análise aos estritos termos do direito positivo, isto é, à CLT, que, a rigor, não admite aplicação do instituto processual em questão. Mas, preferimos um estudo macrojurídico, porque a “letra fria da lei” nem sempre explica todas as situações, embora seja o parâmetro a ser respeitado (“ruim com ele, pior sem ele”).
Com efeito, a sociedade, quiçá por meio do Poder Legislativo, deve avaliar qual direito, em primeiro lugar, pretende proteger: a solução célere do processo, para atender ao direitos do credor, no caso, o trabalhador, que, em muitos casos, espera anos para receber o lhe é de direito (e nem sempre recebe; "ganha mas não leva"), ou, em nome de questões formais, acrescentar ao sistema medida processual – que, em muitas situações, senão em todas, poderá ser temerária – em substituição às existentes, que, embora tradicionais, garantem plenamente direito à ampla defesa e ao contraditório, sem prejudicar, também, interesses do credor.
NOTAS 
[1] Há, também, jurisprudência no seguinte sentido: independentemente do período relativo ao contrato de trabalho em que o sócio permaneceu na empresa, se a ação foi intentada no período contemporâneo à sua gestão, ou nos dois anos subsequentes à sua saída (art. 1003, do CC), deve o sócio ser responsabilizado. Quanto ao prazo civilista de dois anos, há quem entenda, ainda, que mais coerente com o ordenamento jurídico trabalhista seria o prazo de cinco anos (consultem, a propósito, Diferenças entre Prescrição e Decadência). 
[2] A matéria não é pacífica, mas, não se pode esquecer que a CLT é omissa no tocante à limitação temporal de responsabilidade dos sócios. Por outro lado, empregador é a empresa e não a pessoa do sócio; aquela usufrui diretamente do labor do empregado, mas, o sócio, também, de forma global, ainda que por via oblíqua. O objetivo do Direito Laboral é garantir o crédito obreiro, sob pena de se criar instabilidade social; por isso mesmo o artigo 10, da CLT, garante, em qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa, direitos adquiridos pelos empregados. 
Leia mais: http://www.juslaboral.net/2010/05/excecao-de-pre-executividade-no_13.html#ixzz28q8c2AIo 
Não autorizamos cópia integral do artigo na Internet ou qualquer outro meio © Marcos Fernandes Gonçalves