JORNADA DE TRABALHO e HORAS EXTRAS. Parâmetros Gerais

Prévia do material em texto

Jornada de Trabalho e Horas Extras. Parâmetros Gerais
Enviar por e-mail BlogThis! Compartilhar no Twitter Compartilhar no Facebook 
	
	
Já tratamos da jornada extraordinária em diversas postagens, em especial no artigo Jornada Extraordinária e Compensação de Horário. No entanto, percebemos dúvidas de caráter geral, notadamente, com relação à hermenêutica das normas relativas às horas extras. Já dissemos (consulte a aba Sobre o Blog) que optamos por trazer a este blog questões de maior aprofundamento, e, por essa razão, direcionadas aos operadores do direito. Como exercemos outras atividades, não teríamos tempo de adentrar em questões basilares – embora, em diversos momentos tenhamo-lo feito –, daí a opção por temas jurídicos mais avançados. 
Nessas condições, ao elaborar os artigos, pressupomos que o leitor já tenha conhecimento basilar, notadamente o hermenêutico. No entanto, dada a universalidade da internet – e é bom que seja assim – todo o tipo de leitor frequenta o blog (estudantes, inclusive), o que percebemos pelo nível de perguntas. Por sinal, a maioria das indagações, infelizmente, por tratar de consultas de cunho particular, não comentamos, em respeito ao Código de Ética Profissional, pois o leitor que tenha dúvidas jurídicas de escopo particular deve contratar profissional de sua confiança. 
De qualquer forma, e na medida do possível, criaremos, ainda que pontualmente, artigos tratando de temas básicos. Comecemos, então, com o resumo abaixo.
Não deixe de ver também:
Trabalho no Repouso Semanal Remunerado
Banco de Horas e Período de Férias
Banco de Horas. Condições de Validade
Horas de Sobreaviso. Uso de BIP e Celular
Horário In Itinere
RESUMO SOBRE JORNADA DE TRABALHO E HORAS EXTRAS
1) Hora extra. Lei geral “versus” lei especial
Se há lei especial tratando de horas extras – por exemplo, prevendo jornada diária diferente daquela prevista na CLT – prevalece, nos seus estritos termos, sobre a lei geral, isto é, sobre a própria CLT.
De fato, como regra básica, lei especial impera sobre a lei geral (para antinomias de segundo grau, essa regra sofre algumas alterações).
Se a lei especial prevê jornada de 12x36, totalizando 36 horas semanais, o que ultrapassar esse montante é hora extra, não prevalecendo, portanto, o disposto no artigo 59, da CLT. Se há, eventualmente, conflito com a Constituição Federal, que prevê jornada de 8 horas diárias e 44 semanais, cabe ao STF julgá-lo. A própria jurisprudência diverge a respeito. Mas, até então, prevalece a lei especial, consoante hermenêutica básica.
	
	
Evidentemente que, embora trate a lei especial do tipo de jornada, mas, não cuide da forma de cumprimento, controle, intervalo, compensações, etc., a norma geral – no caso, a CLT – aplica-se a essas questões. Essa, aliás, uma questão basilar.
2) Total de horas extras diárias
Jornada de 6h – qual o limite de horas extras diárias? O máximo é de 2h diárias, ou 4h diárias, já que o art. 59, § 2º, CLT, prevê limite de 10h diárias? 
Na verdade, o limite é de 2h diárias, mesmo se a jornada for de 6h, pois o caput do artigo 59, da CLT, tratou de todo o tipo de jornada.
3) Controle de jornada 
Art. 74, CLT:
Art. 74 - O horário do trabalho constará de quadro, organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser o horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma. 
§ 1º - O horário de trabalho será anotado em registro de empregados com a indicação de acordos ou contratos coletivos porventura celebrados.
§ 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso.
§ 3º - Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará, explicitamente, de ficha ou papeleta em seu poder, sem prejuízo do que dispõe o § 1º deste artigo. 
Súmulas do TST:
338 - Jornada de trabalho. Registro. Ônus da prova. 
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - Res 121/2003, DJ 19.11.2003) 
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 - Inserida em 20.06.2001) 
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. 
366 - Cartão de ponto. Registro. Horas extras. Minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho. 
Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal. 
Orientação Jurisprudencial n. 332, do TST:
332 - Motorista. Horas extras. Atividade externa. Controle de jornada por tacógrafo. 
O tacógrafo, por si só, sem a existência de outros elementos, não serve para controlar a jornada de trabalho de empregado que exerce atividade externa. 
Regra geral: empregados sujeitos a controle de horário
Exceção: jornada não controlada – art. 62, I e II, CLT:
Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: 
I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;
II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.
Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento
a) art. 62, I – serviços externos – essa condição deve ser anotada na Carteira Profissional - CTPS
b) art. 62, II – gerentes – empregado deve exercer cargo de mando e gestão, recebendo gratificação de 40% do salário efetivo.
Na verdade, a CLT cria uma presunção. Se os empregados, na  condição do art. 62, da CLT, estiverem sujeitos a controle terão direito à hora extra. Por que presunção? Porque a “ratio” cogita da impossibilidade de controle, isto é, não há como auferir sequer o horário total trabalhado; logo, se os horários estão registrados, legítima a consideração do período excedente como hora extra.
5) Empregado que exerce cargo de confiança  - art. 62, II, CLT
Como regra geral, não tem direito à hora extra, porém, há corrente minoritária entendendo devidas as horas excedentes de duas diárias, pois o legislador limita a 2h por dia o labor excedente ao horário contratual. Por exemplo, gerente de supermercado que trabalha 12h por dia – considerando a jornada normal de 8h diárias, em tese, mais duas para compensação, teria direito a 2 horas extras diárias. 
Porém, essa tese encontra sérios problemas, pois o limite de 2h diárias está previsto no artigo 59, caput, CLT, integrando, portanto, o capítulo II, justamente aquele que o art. 62, caput, da CLT, determina não seja aplicado aos empregados de cargo de confiança.
6) Hora extras – título jurídico autorizador: acordo coletivo ou individual?
Jornada: normas imperativas irrenunciáveis
Regra geral: alteração de jornada com base na lei é válidae adentra no jus variandi do empregador.
Transação bilateral – autorizada Doutrina (DELGADO, 2002:passim) entende que sem substrato em norma coletiva seria inválida, mas, a jurisprudência já consagrou a possibilidade de se considerar válido, a tanto, o acordo individual (consulte o artigo Jornada Extraordinária e Compensação de Horário).
Em verdade, conforme Mauricio Godinho Delgado (ibidem), alteração de jornada sem base na norma coletiva, operando-se, pois, transação bilateral, empregado e empregador, seria inválida, porque incidiria o disposto no artigo 468 CLT. Redução de jornada com redução salarial é admissível, desde que a transação seja outorgada por norma coletiva – art. 7º XVI e XIII, CF. Nessas condições, permitir-se-ia flexibilização somente para compensação; inexistindo-a, tratar-se-ia de hora extra (filiamo-nos a essa corrente, no entanto, insista-se, a jurisprudência já firmou entendimento em sentido contrário). Válida, também, a ampliação de jornada em turno de revezamento por autorização em norma coletiva.
Referência bibliográfica:
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho, São Paulo : LTr, 2002.
Leia mais: http://www.juslaboral.net/2009/03/jornada-de-trabalho-e-horas-extras.html#ixzz28rFe53Ug 
Não autorizamos cópia integral do artigo na Internet ou qualquer outro meio © Marcos Fernandes Gonçalves