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a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 1 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO CONSUMIDOR 1 a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 2 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO CONSUMIDOR 2 SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO E CONCEITOS BÁSICOS ............................................................. 03 2. PRINCÍPIOS E DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR ..................................... 06 3. A RESPONSABILIDADE PELO FATO E PELO VÍCIO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO ................................................................. 12 4. PRÁTICAS COMERCIAIS ................................................................................... 23 5. PROTEÇÃO CONTRATUAL DO CONSUMIDOR ................................................. 29 6. DEFESA DO CONSUMIDOR EM JUÍZO ............................................................. 35 a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 3 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO CONSUMIDOR 3 1.1 INTRODUÇÃO: VISÃO GERAL SOBRE O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR O desenvolvido da sociedade de consumo, caracterizada pela massificação das relações jurídicas e pelo número crescente de produtos e serviços oferecidos aos particulares, fez com que, dentro desse modelo, o equilíbrio do poder existente entre consumidor e fornecedor acabasse deteriorando-se, exigindo do Estado medidas para superar a vulnerabilidade da posição jurídica que os consumidores colocam-se em face da nova realidade. No Brasil, a opção por essa intervenção estatal no mercado de consumo deu-se na Assembleia Nacional Constituinte. A Constituição Federal, na persecução do seu objetivo de promover o bem de todos e construir uma sociedade livre, justa e solidária, tornou obrigatório ao Estado a criação de estruturas jurídicas que fomentassem a defesa do consumidor, nos termos do seu artigo 5º, XXXII. Ao legislador, ademais, o artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias incumbiu a tarefa de elaboração, no prazo de 120 dias, do código de defesa do consumidor. Contudo, este, consubstanciado na Lei n. 8.078/90, entrou em vigor apenas em 11 de setembro de 1990, 11 anos após a promulgação da Constituição Federal. O conteúdo e o campo de aplicação do CDC é extenso, pois a tutela do consumidor conferida pela lei não fica restrita à proteção contratual, entendida como vínculo contratual consumidor- fornecedor. Além dessa, ele disciplina a política nacional da relação de consumo; as práticas comerciais, incluindo a publicidade e os bancos de dados; a responsabilidade de quem coloca produto ou fornece serviço no mercado de consumo; a atuação da Administração Pública na proteção do consumidor; bem como a defesa do consumidor em juízo, tanto individualmente quanto coletivamente. Mesmo tendo tamanha abrangência, o CDC não esgota a proteção do consumidor, pois a legislação esparsa, bem como as normas dos Códigos Civil, Comercial e Penal etc. que com ele sejam compatíveis continuam sendo aplicadas. 1.2 NATUREZA JURÍDICA DAS NORMAS DO CDC As normas do CDC, por força do seu art. 1º, são de ordem pública. Isso significa que elas não podem ter a sua aplicação afastada através de convenção privada celebrada entre consumidor e fornecedor, bem como que o juiz, no caso posto diante de si, deve apreciar de ofício qualquer questão relativa à relação de consumo. A razão para tanto é que a defesa do consumidor, conforme revela a CF, foi erguida ao status de direito fundamental, vinculando-se a valores básicos e fundamentais do nosso ordenamento jurídico. Ademais, se pudesse ser afastado sistema de proteção do consumidor através de convenções privadas, o CDC acabaria não encontrando aplicação, pois aos consumidores seria “imposta” a renúncia dos seus direitos, tendo em vista terem eles pequena possibilidade de alterar o conteúdo do contrato em comparação com o fornecedor. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 4 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO CONSUMIDOR 4 1.3 ÂMBITO DE APLICAÇÃO DO CDC: A RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO A Lei nº 8.078 institui um novo microssistema jurídico que está inserido no ordenamento jurídico brasileiro e que tem como ponto central – que justifica o afastamento das normas comuns previstas nos demais diplomas legais – a vulnerabilidade do consumidor em face do fornecedor. O CDC aplica-se à relação de consumo que, como toda relação jurídica, envolve sujeitos e o objeto de interesse desses. Nela os dois sujeitos são consumidor e fornecedor e o objeto envolvido é um produto ou um serviço. 1.4 CONCEITO DE CONSUMIDOR Segundo a dicção do art. 2º do CDC, “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Apesar de aparentemente simples, o conceito de consumidor ainda não é unânime na doutrina e na jurisprudência, pois a lei não trouxe expressamente elementos para a interpretação do termo “destinatário final”. As correntes interpretativas são duas: 1.4.1 MAXIMALISTA Para os defensores dessa corrente, o CDC corresponde a um código geral sobre o consumo, devendo ser aplicado ao maior número de relações no mercado. Dessa forma, para evitar qualquer restrição à aplicação da lei, o conceito de consumidor tem que ser interpretado de forma completamente objetiva, sem levar em conta se quem adquire o bem ou contrata o serviço visa ou não obter lucro com esse ato. Assim, o termo “destinatário final” será interpretado com base no critério fático, ou seja, quem retira certo bem do mercado e o utiliza, independentemente de reintroduzi-lo em outra cadeia produtiva. Com base nessa interpretação, o advogado que adquire uma impressora para o uso em seu escritório será considerado consumidor. 1.4.2 FINALISTA Para esta corrente, além do critério fático, na interpretação do termo “destinatário final”, deve ser verificada a atuação econômica da pessoa física ou jurídica inserida no mercado. Assim, será consumidor quem adquire o bem ou contrata o serviço de forma a retirá-lo da cadeia produtiva, atuando para satisfazer uma necessidade própria e não para desenvolver outra atividade negocial, continuar a produzir. Produto ou Prestação de Serviço Consumidor Fornecedor a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 5 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO CONSUMIDOR 5 Justifica tal interpretação uma atenção especial à finalidade do CDC. Já que este tem a função de assegurar uma proteção mais elevada às pessoas mais vulneráveis que estão envolvidas nas práticas comerciais, não poderia a proteção ser ordinarizada e concedida a quem detém poder econômico a ponto de estar em posição de equilíbrio com o fornecedor do produto. Esta corrente vem sendo adotada, com ressalvas, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Esta não nega por absoluto a possibilidade de aplicação do CDC à pequena empresa ou profissional, mas exige que, para haver a equiparação dessas com o consumidor, fiquem provadas a sua vulnerabilidade, bem como que a aquisição do bem ou a prestação do serviço deu-se fora do seu campo de especialidade. (Resp. 661.145; Resp. 476.428) 1.4.3 CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO O parágrafo único do artigo 2º do CDC equipara a consumidora coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Essa norma abre o âmbito subjetivo de aplicação das normas protetivas do CDC, pois com ela o CDC protege não apenas o sujeito que celebrou o negócio de consumo, mas também os que se encontram ao redor dele, mesmo que coletivamente considerados. O exemplo tradicional da aplicação desse dispositivo é o da veiculação da publicidade abusiva. 1.5 CONCEITO DE FORNECEDOR Poderia a lei ter utilizado termos mais restritivos, como “produtor”, “comerciante”, mas preferiu a expressão fornecedor, pois a mesma tem o condão de englobar todos os que estão envolvidos na oferta de produtos e serviços no mercado de consumo, evitando futuras discussões a respeito da inclusão de determinada atividade no âmbito de aplicação do CDC. Nesse sentido, explicita o CDC, no caput do seu artigo 3º, que é fornecedor toda pessoa física ou jurídica que desenvolve a atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviço. Como o dispositivo fala em desenvolvimento de atividade, exige-se que haja uma habitualidade ou reiteração na prática que é tida como fornecimento de mercadorias ou serviços, o que revela uma determinada profissionalização da conduta do fornecedor. Ainda, a lei expressamente inclui como fornecedor as pessoas jurídicas de direito público e privado, nacionais e estrangeiras, bem como os entes despersonalizados que desenvolvam as referidas atividades negociais. Por outro lado, as entidades associativas e os condomínios não se submetem ao regime do CDC, pois seus associados e condôminos deliberam o seu fim social, ou seja, os próprios interessados decidem a atuação desses entes. O § 2º do artigo 3, ao tratar sobre o conceito de serviço, incluiu entre os fornecedores os bancos, instituições financeiras e de crédito, bem como seguradoras. 1.6 CONCEITO DE PRODUTO E DE SERVIÇO Na conceituação utilizada pelo CDC, produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial (art. 3, § 1º). Segundo a doutrina de José Geraldo Brito Filomeno, “produto (entenda-se 'bens') é qualquer objeto de interesse em dada relação de consumo, e destinado a satisfazer uma necessidade do adquirente, como destinatário final” 1 Serviço, por outro lado, é qualquer atividade (logo, um fazer) fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, incluindo-se as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista (art. 3, § 2º, do CDC). Salta aos olhos que o legislador, diferentemente do que fez com a conceituação de produto, exigiu ser remunerada a atividade para haver a incidência do CDC. Remuneração significa ganho para o fornecedor e não se confunde com gratuidade, a qual quer dizer somente que para o consumidor individualmente considerado não há ônus ou contraprestação para beneficiar-se com a prestação de serviço. 1 FILOMENO, José Geraldo Brito Filomeno. In: GRINOVER, Ada Pellegrini. et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005, p. 48. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 6 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO CONSUMIDOR 6 Essa distinção é importante, pois, em razão da escolha do termo remuneração (ganho) pelo CDC, os serviços de consumo remunerados indiretamente, ou seja, quando não é o consumidor individual que o custeia, mas sim a coletividade – através da diluição do custo (por exemplo: transporte gratuito para idosos, cartão de milhagem) – ou quando há o pagamento “escondido” (por exemplo: a contraprestação pelo estacionamento gratuito de certa loja está inserida no preço dos seus produtos), estão incluídos dentro do âmbito de aplicação do CDC. Conforme recente decisão do Supremo Tribunal Federal na “ADIn dos bancos” (ADIn 2591), o CDC não viola a Constituição ao determinar que às atividades de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária (as quais incluem os planos de previdência privada em geral, bem como os seguros propriamente ditos) ficam sujeitas aos seus deveres especiais de proteção do consumidor. Quanto aos serviços públicos, é inegável que a eles, por previsão expressa (art. 3º, caput; art. 4º, inc. VII; art. 6º, inc. X; e art. 22), aplica-se o CDC. Entretanto, permanece a discussão se são a todos os serviços ou apenas à parcela deles. O Superior Tribunal de Justiça, quando teve oportunidade de se manifestar sobre o assunto (REsp. 914828; REsp. 840864; REsp. 684020), adotou o entendimento que o CDC incide apenas sobre os serviços públicos impróprios – os quais têm usuários determinados ou determináveis, permitindo a aferição do quantum utilizado por cada consumidor, como os serviços de água e telefone – remunerados por preço público ou tarifa, porque, se remunerados através de taxa, estaria ausente a noção de livre escolha, necessária à caracterização da relação de consumo. Súmulas do STJ: 297 – O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. 321 – O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes. 2.1 PRINCÍPIOS Nos termos do caput do art. 4º do CDC, a Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo. No atendimento desses objetivos, o legislador e o aplicador do direito tem que observar alguns princípios básicos, quais sejam: 2.1.1 DA IGUALDADE O CDC preocupa-se em buscar tratar os desiguais na medida em que eles se desigualam, a fim de fazer com que entre eles se estabeleça uma igualdade material ou substancial. Por ser esta o seu objetivo maior, a igualdade material fundamenta os demais princípios e o tratamento privilegiado concedido ao consumidor através de normas imperativas que não podem ser dispostas pelas partes. O acolhimento legal desse princípio encontra-se no inciso III do art. 4º do CDC, o qual prescreve a necessidade de equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 7 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO CONSUMIDOR 7 2.1.2 DA LIBERDADE O sistema de proteção do consumidor visa garantir que o consumidor possa exercer plenamente a sua liberdade de escolha. Para existir isso, é essencial que manifestação de vontade do consumidor seja feita de forma consciente, o que exige o asseguramento de um correto entendimento das cláusulas contratuais, bem como a proibição de condutas do fornecedor que retirem a possibilidade do consumidor fazer valer a sua liberdade. Na proteção de tal princípio, o CDC impõe ao fornecedor diversos deveres de informação (por exemplo: arts. 6º III, e 46) e limita o conteúdo do contrato quando ele possa servir de instrumento para o fornecedor impor a sua vontade ao consumidor (art. 51). 2.1.3 DA BOA-FÉ OBJETIVA Previsto no art. 4º, III, do CDC, este princípio obriga as partes a terem condutas conforme os padrões aceitáveis e exigíveis aos contratantes. Dele decorrem diversos deveres anexos ao dever principal de prestação que obrigam as partes a levarem conta os interesses do outro antes, durante e depois do contrato. São exemplos de deveres anexos: o de transparência, informação, não aceitação de linguagem complexa, interpretação em favor doconsumidor, cooperação, confiança e lealdade. Conforme Cláudia Lima Marques2, “o princípio da boa-fé objetiva na formação e execução das obrigações possui muitas funções na nova teoria contratual: 1) como fonte de novos deveres especiais de conduta durante o vínculo contratual, os chamados deveres anexos (função criadora); 2) como causa limitadora do exercício, antes lícito, hoje abusivo, dos direitos subjetivos (função limitadora); 3) na concreção e interpretação dos contratos (função interpretadora).” 2.1.4 DA TRANSPARÊNCIA Este princípio traduz o dever de a relação entre consumidores e fornecedores ser a mais sincera e menos danosa possível desde a fase pré-contratual até o término da execução do contrato. Mais uma vez, vincula-se ao princípio o dever dos fornecedores de informar de forma clara e correta sobre as características, conteúdo, riscos do produto a ser vendido ou sobre o contrato a ser firmado, evitando-se que o consumidor vincule-se a obrigações que não desejava ou não teria condições de suportar. 2.1.5 DA CONFIANÇA O consumidor, quando contrata com o fornecedor, deposita a sua confiança de que a prestação contratual será adequado ao fim que razoavelmente dela se espera e na segurança do produto adquirido. O CDC protege essa confiança através de normas imperativas que impedem que o fornecedor que redige unilateralmente o contrato afaste todas as garantias e direitos contratuais que a lei confere ao consumidor. 2.1.6 DO RECONHECIMENTO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR O reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo está expresso no art. 4º, inc. I, do CDC. Vulnerabilidade significa que o mais fraco (consumidor) pode ser mais facilmente lesado pelo mais forte (fornecedor). Diferentemente do conceito de hipossuficiente que é um conceito processual 2 MARQUES, Cláudia Lima. Comentários ao código de defesa do consumidor: arts. 1º a 74: aspectos materiais. São Paulo: RT, 2003, p. 124. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 8 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO CONSUMIDOR 8 e só está presente quando o consumidor, além de vulnerável, não dispõe dos meios necessários para litigar, a vulnerabilidade é característica inerente a qualquer consumidor. Existem três tipos de vulnerabilidade: a) Fática: é a desproporcionalidade fática de forças – intelectual e econômica – que caracteriza a relação de consumo; b) Técnica-profissional: o comprador não possui conhecimentos específicos sobre o objeto que está adquirindo e, portanto, é mais facilmente enganado quanto às características do bem ou quanto à sua utilidade, o mesmo ocorrendo em matéria de serviços; c) Jurídica: é a falta de conhecimentos jurídicos específicos, conhecimentos de contabilidade ou de economia, sendo presumida em relação aos consumidores não-profissionais e para o consumidor pessoa física. Quanto aos profissionais e às pessoas jurídicas, a presunção é em sentido contrário. 2.1.7 DA EDUCAÇÃO E INFORMAÇÃO DE FORNECEDORES E CONSUMIDORES QUANTO A SEUS DIREITOS E DEVERES O legislador, ciente de que são fundamentais para uma sociedade mais justa e equilibrada a educação e a informação dos consumidores, inseriu no art. 4º, inc. IV, a necessidade de formação de cidadãos aptos a exercer a livre manifestação de vontade, conscientes dos seus direitos e deveres. De acordo com o disposto no art. 4º, o art. 6º, II, do CDC garante ao consumidor o direito de educação e divulgação sobre o consumo adequado de produtos e serviços, para que o consumidor possa, efetivamente exercer seu direito de escolha e manter-se em pé de igualdade com o fornecedor nas contratações. Ademais, o direito de informação, descrito no art. 6º, III, determina que o contrato de consumo deve ser firmado em ambiente de absoluta transparência entre as partes, inclusive, sobre os tributos incidentes e o preço, sob pena de macular a manifestação de vontade do consumidor. 2.1.8 DA HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES ENTRE CONSUMIDORES E FORNECEDOR COM BASE NA BOA-FÉ OBJETIVA O caput do art. 4º do CDC menciona a necessidade de harmonia nas relações de consumo, a ser buscada através da exigência de boa-fé nas relações de consumo entre consumidor e fornecedor. Ainda, segundo o disposto no inciso III do referido artigo, todo o esforço do Estado ao regular os contratos de consumo deve ser com o objetivo de harmonizar os interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilizar a proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 da Constituição Federal) sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações de consumo. 2.1.9 DA COIBIÇÃO E REPRESSÃO EFICIENTES A TODOS OS ABUSOS PRATICADOS NO MERCADO DE CONSUMO O inc. II do art. 4º do CDC prevê a necessidade de ação governamental para proteger efetivamente o consumidor contra os abusos perpetrados pelo fornecedor, os quais podem ocorrer de diversas formas, principalmente quando da redação dos contratos de adesão. A intervenção do Estado na formação dos contratos vai ser exercida não só pelo legislador, mas também pelos órgãos administrativos. Ainda o Poder Judiciário terá nova função, exercendo o controle efetivo do conteúdo do contrato, em especial o controle das cláusulas abusivas. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 9 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO CONSUMIDOR 9 Expressamente, nos incisos do art. 5º, o CDC arrolou uma série de instrumentos que devem ser utilizado pelo Poder Publico na execução da Política Nacional das Relações de Consumo. São eles, entre outros: I - manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente; II - instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do Ministério Público; III - criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de consumo; IV - criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo; V - concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor. 2.1.10 DA GARANTIA QUANTO À SEGURANÇA E QUALIDADE DE PRODUTOS E SERVIÇOS O legislador determinou ao fornecedor de produtos e serviços que incentive a criação de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflito de consumo (art. 4º, V). 2.1.11 DA RACIONALIZAÇÃO E MELHORIA DOS SERVIÇOS PÚBLICOS O art. 4º, VII, do CDC impõe ao fornecedor a melhoria e a racionalização dos serviços públicos, com a finalidade de que todos possam ter acesso aos serviços públicos de água, luz elétrica, telefonia, gás, entre outros. Ainda, o art. 6º, X, garante ao consumidor o direito ao serviço público adequado e eficaz, e o art. 22, por sua vez, impõe deveres ao prestador de serviço público: Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código. 2.2 DIREITOS BÁSICOS A proteção ao consumidor é um direito fundamental (art. 5, XXXII, CF) que foi efetivado através do CDC com a concessão de um conjunto de direitos especiais ao consumidor, sem a exclusão dos direitos decorrentesde tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade, nos termos do art. 7º do CDC. Os direitos mais básicos do consumidor encontram-se arrolados no seu art. 6º. São eles: 2.2.1 PROTEÇÃO À VIDA, SAÚDE E SEGURANÇA (ART. 6O, I, DO CDC) Corresponde à garantia do consumidor à proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos criados no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos e nocivos. Em razão desse direito, o CDC dispõe de normas que exigem, por exemplo, a devida informação sobre os riscos que produtos e serviços podem apresentar ou a não colocação deles no mercado (arts. 8º a 10 do CDC); a retirada do mercado de produtos e serviços que venham a apresentar riscos à incolumidade dos consumidores ou de terceiros; a comunicação das autoridades competentes a respeito de tais riscos; bem como, a indenização integral por prejuízos decorrentes do fato do produto. Em relação à periculosidade dos produtos, ela pode ser de três ordens: 1. Periculosidade latente ou inerente: diz respeito aos produtos que trazem consigo uma periculosidade que lhes é própria. Ela deve ser informada ao consumidor, mas raramente a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 10 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO CONSUMIDOR 10 gera dever de indenizar; 2. Periculosidade adquirida: decorre de defeitos de fabricação que põem em risco a incolumidade física do consumidor. Por decorrer de um defeito, é sempre imprevista pelo consumidor; 3. Periculosidade exagerada: está presente nos produtos ou serviços que, mesmo tendo o fornecedor tomado os devidos cuidados no que tange à informação dos consumidores, continuam com os seus riscos inalterados, não podendo ser inseridos no mercado de consumo (riscos e danos muito graves que fazem com que os custos sociais sejam tão desproporcionais aos benefícios que não basta informar, devendo o produto ser proibido de ingressar no mercado). 2.2.2 EDUCAÇÃO E DIVULGAÇÃO SOBRE O CONSUMO ADEQUADO DOS PRODUTOS E SERVIÇOS, ASSEGURADAS A LIBERDADE DE ESCOLHA E A IGUALDADE NAS CONTRATAÇÕES (ART. 6º, II, DO CDC) A desigualdade entre fornecedores e consumidores não deve ser concentrada apenas no aspecto econômico. Não se pode perder de vista que o reequilíbrio da relação tem que ser total, mormente em relação à informação sobre produtos e serviços. Por essa razão, o CDC impõe diversos deveres de informar ao fornecedor que permitirão ao consumidor manifestar a sua vontade de forma consciente e livre. 2.2.3 INFORMAÇÃO ADEQUADA E CLARA (ART. 6º, III, DO CDC) O direito de informação adequada e clara está intimamente ligado ao princípio da transparência e afeta à essência do negócio, pois a informação passada ou requerida integra o conteúdo do contrato (art. 30, 33, 35, 46, 54), inclusive, sobre a incidência de tributos e o preço; representando, no caso de falha, defeito na qualidade do produto ou serviço oferecido (art. 18, 20 e 35). Em síntese, trata-se do dever de informar adequadamente o público consumidor sobre todas as características importantes de produtos e serviços, para que aquele possa adquirir produtos ou contratar serviços sabendo exatamente o que poderá esperar deles. 2.2.4 PROTEÇÃO CONTRA AS PRÁTICAS E CLÁUSULAS ABUSIVAS (ART. 6º, IV, DO CDC) O Capítulo V do CDC trata especificamente das práticas comerciais e dedica três seções para cuidar das regras que o fornecedor deve cumprir para a oferta e publicidade de seus produtos no mercado de consumo e outras três para descrever as condutas proibidas quando da contratação, da cobrança de dívidas contraídas pelo consumidor e no registro de dados negativos sobre este. Em relação às cláusulas abusivas, é direito do consumidor ser protegido contra o uso delas por parte do fornecedor. Em razão disso e para restabelecer o equilíbrio, compensando a vulnerabilidade do consumidor, o CDC limita o espaço destinado à autonomia da vontade, proibindo que se pactuem determinadas cláusulas e impondo regras imperativas que visam proteger o consumidor. 2.2.5 ALTERAÇÃO E REVISÃO CONTRATUAL (ART. 6º, V, DO CDC) O consumidor que tiver, em seu contrato com o fornecedor, cláusulas que estabeleçam contraprestações desproporcionais poderá requerer em juízo a alteração delas. Trata-se de relativização do pacta sunt servanda – o qual expressa que os pactos tem que ser respeitados – no caso concreto, pois permite que um terceiro (o juiz) altere o conteúdo contratual quando a cláusula não se revelar justa. Esta corresponde à disposição que deixa de estabelecer direitos ou obrigações a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 11 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO CONSUMIDOR 11 com reciprocidade, havendo presunção absoluta de abusividade quando se tratar de cláusula abusiva prevista no art. 51 do CDC. O art. 6º, V, do CDC previu também a hipótese de revisão contratual quando, em razão de fatos supervenientes, o sinalagma inicial se quebrou, tornando as disposições contratuais excessivamente onerosas. A aplicação desse dispositivo está restrita a contratos de execução continuada ou diferida, pois requer que haja um lapso temporal entre o momento em que ele foi celebrado e o que se verificou o desequilíbrio. À diferença do Código Civil (art. 478), não são requisitos para essa revisão baseada no CDC a imprevisibilidade e a extraordinariedade do acontecimento, nem que haja extrema vantagem para a outra parte contratante. 2.2.6 EFETIVA PREVENÇÃO E REPARAÇÃO DE DANOS COLETIVOS “LATO SENSU” OU INDIVIDUAIS, PATRIMONIAIS OU MORAIS (ART. 6º, VI, DO CDC) Para que haja a prevenção de danos aos consumidores, o fornecedor deve respeitar as regras estabelecidas pelo CDC, sobretudo no que diz à boa-fé, ao direito à informação e à proteção à saúde e segurança dos consumidores. Assim, a informação correta sobre a utilização do produto e a não- inserção no mercado de consumo de produtos perigosos são exemplos de prevenção que devem ser obedecidos pelos fornecedores. O dever de indenizar imposto ao fornecedor, sem possibilidade de exclusão contratual, e regulado detalhadamente em lei surge como decorrência da necessidade de repartir os riscos da vida social. Tal indenização deve ser efetiva, tanto que a cláusula contratual que a limita ou a exclui é nula de pleno direito (art. 6º, VI, e 51, I, ambos do CDC). A reparação dos direitos coletivos e difusos pode ser requerida através do Ministério Público, das Associações de Defesa do Consumidor, das entidades e órgãos da Administrativa Pública da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. 2.2.7 FACILITAÇÃO DA DEFESA COM A INVERSÃO JUDICIAL DO ÔNUS DA PROVA PELA HIPOSSUFICIÊNCIA DO CONSUMIDOR OU VEROSSIMILHANÇA DE SUAS ALEGAÇÕES (ART. 6º, VIII) Em razão da vulnerabilidade presumida do consumidor, o legislador conferiu ao juiz o poder para decretar, a seu critério, a inversão do ônus da prova, se presente a verossimilhança das alegações do consumidor, ou seja, que a alegação aduzida por ele aparenta ser a verdade, ou a hipossuficiência. A exceção ocorre em matéria publicitária, já que, nesse caso, o CDC já tomou como regra a inversão do ônus da prova. Para tal inversão ocorrer requer-se que haja a dificuldade ou impossibilidade da prova apenas da parte do consumidor, mas a prova ainda tem que ser objetivamente possível, pois o fornecedor tem que ter condições de produzi-la. Quanto às custas, caso haja a inversão do ônus probatório, o réu (fornecedor) não está obrigado a antecipar o pagamento delas, mas,caso não o faça, presumir-se-ão verdadeiras as alegações do consumidor (REsp. 647.544). a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 12 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO CONSUMIDOR 12 O Capítulo IV do CDC trata tanto da responsabilidade pelo fato do produto ou serviço quanto do vício do produto ou serviço. Segundo Cláudia Lima Marques 3 , “a doutrina mais moderna está denominando teoria da qualidade (Benjamin, Comentários, p. 38 e ss.) o fundamento único que o sistema do CDC instituiria para a responsabilidade (contratual e extracontratual) dos fornecedores. Isto significa que ao fornecedor, no mercado de consumo, a lei impõe um dever de qualidade dos produtos e serviços que presta. Descumprido este dever, surgirão efeitos contratuais (inadimplemento contratual ou ônus de suportar os efeitos da garantia por vício) e extracontratuais (obrigação de substituir o bem viciado, mesmo que não haja vínculo contratual, de reparar os danos causados pelo produto ou serviço defeituoso). A teoria da qualidade se bifurca, no sistema do CDC, na exigência de qualidade-adequação e de qualidade-segurança, segundo o que razoavelmente se pode esperar dos produtos e dos serviços. Nesse sentido haveria vícios de qualidade por inadequação (art. 18 e ss.) e vícios de qualidade por insegurança (arts. 12 a 17).” O vício de inadequação corresponde a uma característica inerente, intrínseca ao produto ou serviço e que atinge apenas ele ou o seu funcionamento. Já o fato do produto corresponde ao vício por insegurança acrescido de um problema externo, ou seja, além do defeito que acarreta o mau funcionamento há uma lesão ao patrimônio material ou moral do consumidor, pois expõe ou causa risco de dano à segurança ou à saúde dele. FATO DO PRODUTO -» DEFEITO + LESÃO A BEM JURÍDICO DO CONSUMIDOR (Acidente de consumo) VÍCIO DO PRODUTO -» PROBLEMA INTRÍNSECO QUE FAZ SOMENTE COM QUE O PRODUTO NÃO FUNCIONE OU NÃO TENHA A QUALIDADE/QUANTIDADE ESPERADA Dá leitura do Capítulo IV do CDC percebe-se que o regime jurídico dispensado aos dois institutos é completamente diferente, tendo em vista as consequências que cada um daqueles vícios acarreta. 3.1 O REGIME JURÍDICO DA RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO OU PELO ACIDENTE DE CONSUMO O instituto clássico da responsabilidade civil corresponde ao surgimento de um dever secundário de reparar ou indenizar em razão da violação de um dever primário através de um ato, de regra, ilícito e culposo que gera dano. O CDC, por outro lado, adotando a teoria da qualidade, assentou como fundamento do dever de reparar dos fornecedores o defeito do produto colocado no mercado. A ideia base é que todos os fornecedores que introduzem ou ajudam a introduzir um produto ou serviço no mercado tem um dever anexo, concentrado e indissociavelmente vinculado ao bem, de garantir a segurança razoável e esperada daquele. A Lei n. 8.078/90 prescreve, em seu art. 12, que o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, 3 MARQUES, Cláudia Lima. Comentários ao código de defesa do consumidor: arts. 1º a 74: aspectos materiais. São Paulo: RT, 2003, p. 147. (Incidente de consumo) a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 13 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO CONSUMIDOR 13 manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. Percebe-se que, em matéria de responsabilização pelo danos causados em decorrência de defeitos presentes no produto ou no serviço, o CDC inovou em larga escala o direito brasileiro então vigente, pois aboliu qualquer inquirição quanto à culpa do fornecedor, bastando verificar-se se o produto apresentou um defeito (falha na segurança, conforme o § 1º do referido artigo). 3.1.1 RESPONSÁVEIS Quem responde pelos danos causados por um produto defeituoso? O CDC, no tocante à responsabilidade por danos, não utilizou a expressão “fornecedor” explicitada no seu art. 3º. Assim o fez, pois resolveu não incluir o comerciante entre os responsáveis diretos (excepcionalmente será responsável nos casos previstos no artigo 13 do CDC), deixando os ônus econômicos e financeiros gerados pelo fato do produto nas mãos do fabricante, do construtor e do importador. Nas palavras de Cláudia Lima Marques 4 , “o mestre italiano Alpa (Diritto, p. 302) observa que a maioria dos defeitos tem sua origem na fabricação, na construção ou no projeto do bem, e não quando de sua comercialização. Parece ter sido este o motivo da decisão do legislador do CDC de imputar a responsabilidade, em princípio, àqueles que poderiam ter evitado o defeito (fabricante, construtor e produtor) ou a seus substitutos (o importador e o comerciante, em hipóteses, porém, diferenciadas).” Categorias de fornecedores-responsáveis: a) fornecedor real: o fabricante, o produtor e o construtor Sob o termo “fabricante”, estão incluídos aquele que fabrica e coloca no mercado o produto industrializado, bem como aquele que monta o produto final a partir de peças produzidas por terceiro, o qual também será solidariamente responsável com o fabricante, construtor ou importador, segundo a sua participação no evento danoso (art. 25, § 2º, do CDC). A palavra “produtor” remete àquele que disponibiliza no mercado produtos não industrializados, de origem vegetal ou animal. O construtor é aquele que coloca produtos imobiliários no mercado de consumo. b) fornecedor presumido: o importador de produto industrializado ou in natura; Trata-se de fornecedor presumido, pois apesar de não ser o fabricante ou o produtor dos bens introduzidos no mercado, o importador responde, em razão da distância na qual aqueles se localizam dos consumidores. c) fornecedor aparente: aquele que, mesmo não tendo fabricado o bem, coloca seu nome ou marca no produto final; Não se deve perder de vista que, caso haja mais de um responsável pelos danos causados ao consumidor, eles responderão solidariamente, nos termos do art. 7º, parágrafo único, e do art. 25, § 1º. Caberá, nessa hipótese, ao que pagar, o direito de regresso contra os demais fornecedores responsáveis (art. 13, § único), podendo ele ser exercido em processo autônomo ou nos mesmos autos, mas não através de denunciação da lide (art. 88). Quanto à ação de responsabilidade do fornecedor de produtos e serviços, cumpre referir, por fim, que, nos termos do art. 101 do CDC, poderá ela ser proposta no domicílio do autor, bem como que, caso o réu tenha contratado seguro de responsabilidade, ele poderá chamar ao processo o segurador, sendo aquele condenado nos termos do art. 80 do CPC. Para o caso de réu declarado falido, o síndico será intimado a informar a existência de seguro de responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ação de indenização diretamente contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório com este. 4 MARQUES, Cláudia Lima. Comentários ao código de defesa do consumidor: arts. 1º a 74: aspectos materiais. São Paulo: RT, 2003, p. 225. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 14 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO CONSUMIDOR 14 3.1.2 REQUISITOS PARA EXISTÊNCIA DO DEVER DE INDENIZARNão basta, contudo, a existência do defeito para surgir o dever de indenizar. É necessário que haja: DEFEITO NO PRODUTO QUE COMPROMETA A SEGURANÇA DELE ESPERADA (ponto 3.1.2.1) DANO AO CONSUMIDOR (ponto 3.1.2.3) 3.1.2.1 DEFEITO NO PRODUTO QUE COMPROMETA A SEGURANÇA ESPERADA Um produto pode apresentar defeitos em todo o seu processo de elaboração até a sua venda final. Por essa razão, o legislador, no art. 12 do CDC, previu diversos tipos de defeitos aos quais o fornecedor pode ser responsabilizado: de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. Esses defeitos são classificados pela doutrina em: A. Quanto ao momento que ocorrem: 1. de concepção ou de criação: referem-se aos problemas de projeto, formulação ou desenho dos produtos. 2. de produção ou de fabricação: incluem os vícios de fabricação, montagem, manipulação e acondicionamento dos produtos 3. de informação ou de comercialização: diz respeito à inadequação da apresentação ou armazenamento do produto e das informações sobre o mesmo. B. Quanto à sua natureza: 1. Intrínsecos: são os vícios que atingem o produto em si. É o caso dos defeitos de concepção e de produção. 2. Extrínsecos: o produto em si foi fabricado de forma adequada, mas as informações externas que o acompanham são defeituosas. Dizem respeito à violação do dever de informar do fornecedor. Em que pese haver diversos tipos de defeitos que podem ocorrer na elaboração de um produto, nem todos eles são passíveis de acarretar o dano. Segundo Zelmo Delnari 5 , “o defeito que suscita o dano não é o estético, mas o defeito substancial relacionado com a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se 5 DELNARI, Zelmo. In: GRINOVER, Ada Pellegrini. et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005, p. 185. NEXO DE CAUSALIDADE (ponto 3.1.2.2) a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 15 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO CONSUMIDOR 15 em consideração aspectos extrínsecos, como a apresentação do produto, e intrínsecos, relacionados com a sua utilização e a época em que foi colocado em circulação” Com o avanço tecnológico, os produtos anteriormente produzidos passam a ficar obsoletos, ou seja, apresentam qualidades inferiores aos mais novos. Conforme expressa dicção do art. 12, § 2º, a evolução tecnológica não será tida como defeito daquele primeiro produto. Por essa razão, a verificação do defeito depende do avanço tecnológico dos produtos quando da sua inserção no mercado. 3.1.2.2 NEXO DE CAUSALIDADE O caput do art. 12 do CDC fala que os danos a serem indenizados são os “causados aos consumidores por defeitos... de seus produtos”. Sendo assim, é essencial que o defeito tenha sido a razão da ocorrência do dano, não bastando um nexo causal entre o produto e este. 3.1.2.3 DANO AO CONSUMIDOR/ À VÍTIMA DO ACIDENTE DE CONSUMO Para haver a incidência das regras que regulam o fato do produto ou serviço é essencial que haja a existência de um dano, entendido esse como ofensa ao patrimônio material e/ou moral do consumidor individual ou coletivamente considerado, nos termos do inciso VI do artigo 6 do CDC. Se não existir esse dano, mas houver um problema de qualidade ou quantidade no produto ou serviço, estar-se-á diante do instituto do vício do produto, o qual remete à aplicação dos artigos 18 e seguintes do CDC. (vide quadro acima). No tocante à pessoa que pode ser indenizada pelos danos sofridos em razão de um acidente de consumo, não deve ser perdido de vista o disposto no art. 17 do CDC, o qual tem a seguinte redação: “para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”. O que este dispositivo fez foi incluir sob a proteção do CDC todas as pessoas que são alcançadas pelos efeitos do acidente do consumo, independentemente de terem participado da relação jurídica de consumo na qual veio a se verificar o defeito. É o caso da explosão de um botijão de gás que atinge as casas vizinhas. Apenas a pessoa que adquiriu o botijão havia estabelecido relação de consumo com o fornecedor regida pelo CDC, mas, em razão do artigo 17, todas as pessoas que tiveram as suas residências atingidas também estão tuteladas por esse diploma legal. 3.1.3 EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE Embora tendo adotado a responsabilidade objetiva, o CDC não acolheu a teoria do risco integral, pois admitiu expressamente a exclusão da responsabilidade dos fornecedores quando estes provarem alguma das hipóteses arroladas no art. 12, § 3º. A primeira delas é não ter colocado o produto que veio a se mostrar defeituoso no mercado, ou seja, não o introduziu de uma forma voluntária e consciente no ciclo produtivo-distributivo. Com essa previsão legal, retirou-se o dever de reparar danos causados por produtos falsificados, entretanto, não se excluiu a reparação em razão dos defeitos de produtos introduzidos de forma gratuita no mercado (ex.: donativos à instituições filantrópicas, amostras grátis com efeitos publicitários). Ainda, na interpretação dessa excludente, o aplicador deve tomar como base os princípios norteadores do CDC. Dessa forma, a excludente não estará caracterizada se a introdução do produto por terceiro tiver relacionada a uma desatenção do fornecedor, como negligência ou imprudência. A segunda excludente é a prova da inexistência do defeito (art. 12, § 3º, II). Provada pelo fornecedor a ausência de vício que comprometa a segurança esperada do produto, rompe-se o nexo causal entre a sua conduta de introduzir no mercado produto defeituoso e o dano. Em sendo assim, o prejuízo terá ocorrido por outra causa, eximindo-se o fornecedor do dever de indenizar. Por fim, a terceira hipótese prevista pelo legislador é a culpa exclusiva do consumidor (art. 12, § 3º, III, CDC). Fala-se em culpa exclusiva quando a vítima ou o terceiro – entendido como qualquer pessoa que não se identifique com as partes integrantes da relação de consumo prevista no art. 12 – pratica conduta que compromete as condições de segurança esperadas do produto e tem o condão de, por si só, ser apontada como a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 16 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO CONSUMIDOR 16 a causa direta e determinante do evento danoso, quebrando o nexo de causalidade entre o defeito e o dano. Ela não se confunde com a culpa concorrente, na qual o defeito e a conduta culposa do consumidor ou terceiro são apontados simultaneamente como causadoras do dano. Na hipótese de culpa concorrente, a doutrina vem, uniformemente, sustentando que se mantém inalterado o dever dos fornecedores de reparar a integralidade dos danos, independentemente, do consumidor ou terceiro ter contribuído para a verificação da lesão. EXCLUEM A RESPONSABILIDADE: 1. Hipóteses expressamente previstas no CDC: a) prova de não introdução do produto no mercado b) prova da inexistência do defeito c) prova da culpa exclusiva quando a vítima ou o terceiro 2. Hipótese aceita pela jurisprudência e doutrina a) prova do fortuito externo Não foram arrolados dentro das excludentes da responsabilidade do fornecedor por fato do produto o caso fortuito (evento imprevisível e, por isso, inevitável) e a força maior (evento previsível, mas inevitável: tempestade). Sendo inegável que tais fatos podem ocorrer antes (chamado de fortuito interno, pois ocorredentro do processo produtivo) ou depois (chamado de fortuito externo) da introdução do produto no mercado, a doutrina exonera o fornecedor do dever de reparar apenas quando o fortuito ou a força maior ocorreram posteriormente ao ingresso do bem no mercado, pois, até este momento, ele tem o dever de garantir que o bem não sofreu nenhuma alteração que possa torná-lo defeituoso, mesmo que o vício de segurança seja decorrente de força maior. Destaca-se que qualquer estipulação contratual que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar em razão de fato do produto é considerada nula, nos termos do disposto no art. 25 do CDC. 3.1.4 RESPONSABILIDADE DO COMERCIANTE No tocante à responsabilidade por acidentes de consumo, o comerciante foi privilegiado em relação aos demais fornecedores descritos no artigo 12 do CDC, pois a sua responsabilidade – que também é objetiva – é meramente subsidiária em relação a estes e limitada às hipóteses previstas no artigo 13, salvo regras previstas em leis especiais. Arcará o comerciante com o dever de ressarcir os danos causados pelo produto defeituoso, quando, nos termos do artigo 13, incisos I e II, os responsáveis principais (fabricante, construtor, produtor ou importador) não puderem ser identificados ou o produto for vendido sem identificação deles. Exemplo disso é o caso da venda de cereais ou legumes e verduras que são adquiridos de diversos produtores e acabam sendo misturados quando da venda dos mesmos. Ainda, responderá o comerciante quando for o real causador do defeito do produto perecível por não o ter conservado adequadamente, nos termos do inciso III do artigo 13. O COMERCIANTE RESPONDE SOMENTE QUANDO: a) os responsáveis principais (fabricante, construtor, produtor ou importador) não puderem ser identificados -» responde por ser o único fornecedor ao alcance do consumidor b) o produto for vendido sem identificação dos fornecedores -» responde por ter violado o dever de identificação clara da origem do produto (art. 31 do CDC) c) causar o defeito por não ter conservado adequadamente o produto perecível -» responde por ter violado o art. 8º do CDC. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 17 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO CONSUMIDOR 17 A exclusão do dever de reparar por parte do comerciante, só ocorre, nas palavras de Cláudia Lima Marques:6 “quando ele consegue provar que não ajudou a colocar o produto no mercado, que não existe ou existia defeito no produto, mesmo que tenha havido nexo causal entre produto e dano (art. 12, § 3º, I e II, do CDC)”. O parágrafo único do art. 13, aplicável também aos coobrigados do art. 12, caput, disciplina o direito de regresso daquele que pagou a indenização contra os demais co-responsáveis na causação do evento danoso. Como já referido, tal direito poderá ser exercido através de processo autônomo ou nos próprios autos da ação indenizatória promovida pelo consumidor, sendo proibido, contudo, a denunciação da lide, a fim de evitar-se complicações no pólo passivo, em detrimento dos consumidores (art. 88 do CDC). 3.1.5 RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR DE SERVIÇOS Nos termos do artigo 14 do CDC, “o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”. Este dispositivo está em exata correspondência com o art. 12 do CDC que trata da responsabilidade pelo fato do produto defeituoso. Por essa razão, bastam aqui breves considerações, remetendo-se, no restante, às ponderações feitas quando se tratou daquele tema. Tendo em vista que a responsabilidade aqui também é objetiva, ou seja, independente de culpa, os pressupostos para esse dever de reparar são: a) defeito no serviço; b) evento danoso; c) relação de causalidade entre o defeito do serviço e o dano. Os serviços podem, assim como os produtos, apresentar defeitos intrínsecos (os quais são inerentes ao serviço) e defeitos extrínsecos (os quais são relativos à deficiência no cumprimento do dever de informar clara e precisamente sobre a fruição e riscos do serviço). O art. 14, § 1º, do CDC traz elementos para a determinação do serviço defeituoso. Com base em tal dispositivo, Zelmo Denari 7 , argumenta que “o serviço presume-se defeituoso quando é mal apresentado ao público consumidor (inc.I), quando sua fruição é capaz de suscitar riscos acima do nível de razoável expectativa (inc. II), bem como quando, em razão do decurso do tempo, desde a sua prestação, é de se supor que não ostente sinais de envelhecimento (inc. III). Quanto às excludentes do dever de reparar, elas são as mesmas do fornecimento de produtos. Sendo assim, tendo o fornecedor prestado o serviço, deverá ele provar a inexistência do defeito ou que a culpa foi exclusiva do usuário ou de terceiro. Também é possível aplicar-se a exclusão com base no fato fortuito e na força maior, devendo-se atentar que eles podem ocorrer durante a prestação da utilidade ao consumidor e que somente quando ocorrem durante ou após o fornecimento do serviço afastam o dever de indenizar. Não deve ser esquecido, ainda, que as pessoas que forem vítimas do defeito do serviço terão direito à indenização com base na responsabilidade objetiva posta no CDC. É o caso da queda de um avião de passageiros que atinge um bairro residencial. Apenas as pessoas a bordo da aeronave tinham celebrado contrato de prestação de serviço regido pelo CDC, mas, em razão do artigo 17, as pessoas que tiveram as suas residências atingidas também estão tuteladas por esse diploma. Deve-se atentar que há algumas legislações específicas para determinados tipos contratuais que são mais benéficas ao consumidor e, por esse razão, são aplicáveis à relação de consumo. É o o que ocorre com o contrato de transporte (Dec. 2.681/1912 e Súmula 187 do STF), no qual não se exclui o dever de reparar do transportador quando houve a culpa exclusiva de terceiro. Em sendo assim, não se aplica aos contratos de transporte de consumo a segunda parte do inciso II do § 3º do art. 14 do CDC. Aos órgão que prestam serviço público, por força do artigo 22 do CDC, estende-se essa responsabilidade, independentemente de serem eles entes administrativos centralizados ou descentralizados. Súmulas: 6 MARQUES, Cláudia Lima. Comentários ao código de defesa do consumidor: arts. 1º a 74: aspectos materiais. São Paulo: RT, 2003, p. 240. 7 DELNARI, Zelmo. In: GRINOVER, Ada Pellegrini. et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005, p. 195. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 18 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO CONSUMIDOR 18 STJ nº 130 – A empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículo ocorridos em seu estacionamento. STF nº 187 – A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva. 3.1.6 RESPONSABILIDADE DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS Como exceção à responsabilidade objetiva prevista no CDC foi estabelecido, para os profissionais liberais – como médicos, advogados, engenheiros, dentistas –, que eles só respondem a título de culpa, ou seja, além do nexo de causalidade e da existência de dano, terá que ficar demonstrado que eles tenham atuado com negligência, imprudência ou imperícia. Há duas razões para tanto: a) os serviços prestados pelos profissionais liberais tem natureza intuitu personae, pois eles são contratadoscom base no prestígio e na confiança suscitados em seus cliente, sendo o privilégio do CDC concedido à pessoa e não ao tipo de serviço; b) as suas obrigações são, de regra, de meio e não de resultado. Assim, eles devem ser responsabilizados apenas no caso de emprego inadequado de tais meios e não quando não se atinge o fim pretendido por motivos alheios ao domínio daqueles. Sendo essas as razões que causaram a discriminação dos profissionais liberais, parcela da doutrina defende que o dispositivo se aplica apenas quando há a contratação de profissional liberal que desempenha autonomamente o seu ofício no mercado de trabalho através de contrato negociado – no qual há igualdade de poderes contratuais entre as partes –, ficando excluídos do privilégio do art. 14, § 4º os contratos de adesão celebrados com sociedades civis ou associações profissionais. Por fim, não deve ser confundida a exclusão da disciplina da responsabilidade objetiva com a exclusão da aplicação das regras do CDC. Nos demais casos previstos no CDC, as normas aplicadas aos profissionais liberais não diferem das aplicadas aos outros fornecedores. Por essa razão, aqueles se submetem aos princípios insertos no CDC, ficam impedidos de utilizarem-se de cláusulas abusivas, podem ter o ônus probatório contra si invertido, bem como respondem objetivamente, nos termos do art. 20 do CDC, pelas falhas de adequação dos seus serviços. 3.2 REGIME JURÍDICO DA RESPONSABILIDADE POR VÍCIOS DE QUALIDADE OU QUANTIDADE DO PRODUTO E DO SERVIÇO A disciplina da responsabilidade por vícios do produto ou do serviço diz respeito aos vícios de adequação inerentes ao produto ou serviço e não aos defeitos que geram danos, os quais são tratados como fato do produto. Os vícios correspondem a características de qualidade ou quantidade presentes em determinado produto ou serviço que os tornam impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor. Consideram-se vícios, ademais, os decorrentes da disparidade entre produto e serviço e as indicações constantes do recipiente, embalagem, rotulagem, oferta ou mensagem publicitária, nos termos do caput do art. 18 do CDC. O significado de produto impróprio foi determinado pelo legislador no §6º do artigo 18 do CDC. Com base nele, são impróprios ao consumo os produtos com prazo de validade vencidos, os deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação, bem como os que, por qualquer motivo, não servem ao fim a que se destinam. Sem discrepar dessa conceituação, o art. 20, § 2° também estabelece que são impróprios os serviços que atendem ao fim esperado, bem como os que estão em desobediência com as normas regulamentares da prestabilidade. Ainda, quando for fornecido algum serviço de reparação, o art. 21 impõe que o prestador de serviço utilize componentes de reposição originais adequados, novos e de acordo com as especificações técnicas do fabricante. A inobservância desse dever, salvo se o consumidor expressamente autorizar a reutilização de a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 19 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO CONSUMIDOR 19 componentes, faz com que fique caracterizada a impropriedade do serviço prestado, bem como a inadequação da peça utilizada como componente do produto final, ensejando a aplicação das sanções previstas nos arts. 18 ou 20, com vistas à reposição da peça ou reexecução do serviço. A razão para a tutela contra tais vícios é que o fornecedor está obrigado a colocar no mercado de consumo produtos e serviços de boa qualidade – sem vício ou defeitos –, não podendo exonerar-se de tal dever (arts. 24 e 25). Isso, contudo, não impede que os fornecedores possam colocar no mercado produtos com vícios leves, mediante redução do seu preço, como ocorre nas liquidações ou com as peças de segunda linha. Para tanto, contudo, devem informar ostensivamente qual o vício existente no produto, bem como, por cautela, fazer constar na nota fiscal de venda as razões da redução do preço, sob pena de presumir-se não viciado o produto. 3.2.1 ESPÉCIES DE VÍCIOS DE ADEQUAÇÃO A) Quanto à sua natureza: a) de qualidade – são os vícios que tornam impróprios, inadequados ao consumo ou diminuam o valor do produto ou serviço – Arts. 18 e 20 do CDC b) de quantidade – são os decorrentes da disparidade entre o conteúdo do produto e as indicações constantes no recipiente, embalagem ou mensagem publicitária, ressalvadas as variações decorrentes da natureza do produto, segundo índices fixados por entidades governamentais – Arts. 18, 19 e 20 do CDC No tocante aos serviços, o CDC não usou a expressão “vícios de quantidade”, como o fez para os produtos, utilizando-se apenas da descrição de tais vícios (art. 20: “por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária”). Um exemplo de serviço com esse tipo de vício é o descumprimento do número de horas aula em uma escola. B) Quanto à sua perceptibilidade: a) aparentes – são aqueles de fácil constatação pelo consumidor – por exemplo: um defeito na coloração de certa roupa – Art. 26, caput. Percebe-se que aqui a tutela conferida pelo CDC distanciou-se da conferida pelo CC aos vícios redibitórios, pois lá apenas os vícios ocultos acarretam a resilição contratual, com a consequente restituição da coisa ou abatimento no preço. b) ocultos – são aqueles de difícil constatação que só podem ser verificados após o efetivo uso do bem – por exemplo: problemas na vedação de automóvel – art. 26, § 3º. 3.2.2 SUJEITOS PASSIVOS Em caso de vícios de qualidade ou quantidade do produto ou do serviço, são responsáveis, de regra, solidariamente, todos os fornecedores que participaram da cadeia de distribuição daquele (arts. 18, 19 e 20 do CDC). Ou seja, não foi conferido o privilégio ao comerciante de responder apenas subsidiariamente, como ocorre nos casos de responsabilidade pelo fato do serviço. Por outro lado, em alguns casos excepcionais, o CDC regulou de forma especial a sujeição passiva da responsabilidade pelos vícios do produto ou serviço. Eles são: a) No caso de produto in natura, quando não puder ser identificado claramente o seu produtor (art. 18, § 5º, do CDC), apenas o fornecedor imediato será responsabilidade. Os produtos in natura correspondem ao agrícola e ao pastoril, introduzidos no mercado sem passar por qualquer processo de industrialização, apesar de poderem ter a sua forma de apresentação alterada em função da embalagem ou acondicionamento. A discriminação feita por esta norma justifica-se na medida em que, quando se trata de produto in natura, é difícil ou impossível identificar o produtor, bem como porque tais bens correm o risco de deteriorarem-se nas prateleiras do comerciante. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 20 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO CONSUMIDOR 20 Tendo em vista que o dispositivo estabelece uma presunção relativa de culpa do fornecedor imediato, este deixará de ser o único responsável quando demonstrar que o produtor foi o causador do vício do produto. b) No caso vícios de quantidade em produtos pesados ou medidos pelo fornecedor imediato e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo padrões oficiais. Nessa hipótese, prevista no artigo 19, § 2º, do CDC, apenas o fornecedor imediato será o responsável, pois foi somente ele que deu causa ao vício de quantidade, não havendo razões para estender a responsabilização ao produtor. Por fim, não ficará isento do dever de sanar os vícios o fornecedor que não souberda existência deles (art. 23) e nem os prestadores de serviços públicos (art. 22). 3.2.3 OPÇÕES DO CONSUMIDOR Caso verificado o vício, o consumidor tem direito à: Vício de qualidade no produto Vício de quantidade no produto Vício de qualidade ou de quantidade no serviço 1ª Opção a)Exigir a substituição das partes viciadas (art. 18, caput) no prazo de 30 dias* b) Quando, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder compro-meter a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial (que o consumidor tem que utilizar de pronto), poderá o consumidor exigir diretamente as opções previstas para o caso de não substituição das partes viciadas (art. 18, § 3º) (vide abaixo) O consumidor poderá escolher livre e alternativamente entre: a) o abatimento proporcional do preço; b) complementação do peso ou medida; c) a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios;** d) a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos.*** (Art. 19, inc. I a IV) O consumidor poderá escolher livre e alternativamente entre: a) reexecução dos serviços, sem custo adicionais e quando cabível;**** b) a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;*** c) o abatimento proporcional do preço (Art. 20, inc. I a III) 2ª Opção (caso a primeira não seja atendida, pode o consumidor, alternativame nte e à sua escolha, pedir) a) a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca e modelo, em perfeitas condições de uso;* b) a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;** c) o abatimento proporcional do preço (art. 18, § 1º) a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 21 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO CONSUMIDOR 21 Observações * Trata-se de direito potestativo do fornecedor de tentar resolver o vício, sem precisar substituir o produto, salvo os casos previstos na hipótese “b”. O prazo estabelecido como regra pela lei é o de 30 dias, mas as partes podem convencionar a redução ou ampliação do mesmo, não podendo, contudo, ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Quando veiculada em contrato de adesão, a cláusula desse prazo deve vir em separado e receber anuência expressa do consumidor. Ademais, quando o produto não for composto pela justaposição de mais de um componente ou quando esses forem insuscetíveis de dissociação (p. ex: medicamentos), poderá o consumidor utilizar-se diretamente dos direitos previstos no § 1º. ** Caso o consumidor tenha praticado essa escolha e não mais for possível ao fornecedor substituir o bem por outro idêntico, poderá haver a substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço (art. 18, § 4º, e art. 19, § 1º). *** Como contrapartida, deverá o consumidor devolver o produto defeituoso, como consequência da resolução contratual Ainda, as perdas e danos aqui previstas não se confundem com os decorrentes do fato do produto. Na hipótese ora em análise, o dever de indenizar deriva da inexecução contratual, devendo ser indenizadas as despesas feitas para a contratação, como por exemplo: a guarda da mercadoria, o transporte. **** O § 1º do art. 20 estabelece que a reexecução do serviço pode ser praticada por terceiro, por conta e risco do fornecedor. Apesar da louvável intenção do legislador, na prática, tal hipótese normativa dificilmente será utilizada, pois introduz o complicador de uma relação dependente, atrelada à relação de consumo. 3.2.4 PRAZOS A Seção IV do Capítulo, intitulada “Da Decadência e da Prescrição”, trata dos prazos aplicados em matéria de vícios de qualidade e quantidade do produto e de fato do produto. Em matéria de vícios de qualidade ou quantidade devem ser distinguidos dois prazos: 3.2.4.1 PRAZO DE GARANTIA LEGAL Corresponde ao prazo pelo qual o fornecedor fica como garantidor da qualidade do produto ou serviço, ou seja, se dentro desse prazo surgir o vício, ele responderá. Em relação aos vícios aparentes ou de fácil constatação, esse prazo é inexistente, pois o CDC, no § 1º do art. 26, já estabelece que o prazo decadencial de 30 ou 90 dias inicia-se desde a entrega efetiva do produto ou do término da execução do serviço. A razão para tanto é que se o vício pode ser facilmente constatado (independe do uso do produto ou do serviço), o consumidor perceberá a sua existência desde logo, desde o primeiro momento em que entrou em contato como o produto ou serviço. Em se tratando de vício oculto, ou seja, que não pode ser percebido desde logo e que “aparece” após algum tempo de uso do produto, o prazo de garantia legal vai ser igual a vida útil do bem, a qual não é mensurável objetivamente, pois dependerá de máximas da experiência e da expectativa que se tem em relação à duração de cada bem. Ou seja, o CDC não estabeleceu um prazo fixo pelo qual o vendedor do produto ou o prestador de serviço fica na posição de garantidor da incolumidade do bem. Aqui o CDC distanciou-se bastante da disciplina do CC, pois, neste diploma, o prazo legal de garantia foi limitado até 180 dias para bens móveis e até 1 ano para bens imóveis, conforme o art. 445, § 1º, do CDC. 3.2.4.2 PRAZO DE DECADÊNCIA Corresponde ao prazo que o consumidor tem para ingressar com a ação a fim de exercer alguma daquelas opções previstas nos arts. 18, 19 ou 20 (vide quadro acima), contados a partir do momento em que surgiu o vício. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 22 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO CONSUMIDOR 22 Nos termos dos incisos do art. 26, o prazo será de 30 dias para bens não duráveis – que são aqueles que tem um menor tempo para consumo, como, por exemplo, os produtos alimentares, de vestuário – e de 90 dias para produtos duráveis – por exemplo, eletrodomésticos, veículos automotores. Verificada a existência do vício, o consumidor terá aqueles prazos para agir, sob pena de decair no seu direito e acabar suportando todos os custos decorrentes daquele. Contudo, obstam a decadência a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa deste (art. 26, § 1º, inc. I) e a instauração de inquérito civil, até seu encerramento (art. 26, § 1º, inc. III). Como tais dispositivos estabelecem que o prazo decadencial fica paralisado durante um certo lapso temporal, a doutrina sustenta que o termo “obstam”, previsto no § 2º do art. 26, significa que o prazo fica suspenso durante esse período, retomando o seu curso até completar o prazo de 30 ou de 90 dias, legalmente previsto. 3.2.4.3 PRAZO PRESCRICIONAL Em relação aos danos causados por fato do produto ou do serviço, vale dizer, nos acidentes causados por defeitos dos produtos e serviços, o prazo é prescricional e de 5 anos, contados a partir do conhecimento do dano e de sua autoria, nos termos do art. 27. 3.3 GARANTIA CONTRATUAL A garantia legal de adequação, qualidade, durabilidade, desempenho e segurança dos produtos ou serviços (arts. 4º, II, d, e 8º ao 25) é obrigatória, inderrogável e independe de termo expresso. Isso, contudo, não impede que o fornecedor, de livre e espontânea vontade, estabeleça uma garantia convencional que não excluirá aquela, sendo um plus em favor do consumidor, nostermos do art. 50 do CDC. Por ser uma faculdade do fornecedor, os seus termos e o seu prazo ficarão a critério exclusivo do fornecedor. Agora, ao estabelecê-la, ele deve observar os requisitos criados pelo parágrafo único do art. 50 do CDC, que já devem estar preenchidos no momento da conclusão do contrato. Dessa forma, a garantia deve ser formulada de forma escrita – a qual é de substância do ato –, padronizada, de forma a atingir os consumidores daquele produto ou serviço de forma uniforme. E deve conter a determinação do que consiste a garantia; forma, prazo e lugar em que pode ser exercida; os ônus a serem suportados pelo consumidor. Por ser complementar à legal, a garantia contratual se acumula àquela. Assim, existindo esta, haverá a suspensão do termo de início da garantia legal, a fim de que o consumidor seja efetivamente beneficiado, com a existência de um prazo complementar. Dessa forma, somente após o término da garantia contratual passa a transcorrer a garantia legal. Isso, contudo, na hipótese de terem as duas garantias objetos idênticos, pois se a garantia contratual for apenas em relação a uma determinada espécie de vício, apenas quanto a estes fica suspensa a garantia legal, que, em relação aos demais, já corre desde a efetiva entrega do bem. 3.4 DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA No seu art. 28, caput, e § 5º, o CDC acolheu direta e expressamente a teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine), protegendo o consumidor, parte vulnerável da relação jurídica. O reflexo dessa doutrina é buscar a facilitação do ressarcimento dos danos causados aos consumidores por fornecedores pessoas jurídicas, pois ela permite o afastamento da personalidade jurídica da sociedade para alcançar-se o patrimônio dos sócios e administradores para ressarcir os prejuízos verificados pelo consumidor. Importante notar ainda que a decisão judicial que desconsidera a personalidade jurídica não implica a dissolução da sociedade, mas o seu afastamento momentâneo, para que, naquele caso concreto, haja a reparação do dano causado ao consumidor. Ademais, caso o juiz decrete a desconsideração da personalidade jurídica, o patrimônio atingido será o do proprietário, do acionista controlador e do sócio majoritário. É facultativa ao juiz a decretação da desconsideração da personalidade jurídica, devendo ser analisado os seguintes requisitos: a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 23 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO CONSUMIDOR 23 1. lesão ao patrimônio do consumidor; 2. patrimônio da pessoa jurídica insuficiente; 3. prática de atos fraudulentos ou encerramento das atividades da empresa. Como consequência do método escolhido pelo CDC, de imputar de forma objetiva deveres solidariamente a todos os fornecedores da cadeia, tem-se que o art. 28, caput, e o § 5º, permitem a desconsideração de toda e qualquer sociedade, inclusive subsidiárias, coligadas, consorciadas, em caso de abuso de direito e sempre que a sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento dos consumidores. Cumpre perceber que, apesar de inseridos na seção que versa sobre a desconsideração da personalidade jurídica, os §§ 2º e 4º do art. 28, versam sobre a responsabilidade subsidiária das sociedades integrantes dos grupos societários e das sociedades controladas e a responsabilidade solidária das sociedades consorciadas. Em relação às sociedades coligadas, o CDC criou um privilégio, pois estas serão solidariamente responsabilizadas apenas se agirem com culpa. As práticas comerciais abrangem as técnicas e os métodos utilizados pelos fornecedores para fomentar a comercialização dos produtos e serviços destinados ao consumidor, bem como os mecanismos de cobrança e serviço de proteção ao crédito. De início, deve-se ter presente que, em relação às praticas comerciais, o CDC, no seu art. 29, equiparou a consumidor todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas comerciais. A consequência de tal dispositivo é a ampliação do âmbito de aplicação do CDC, pois mesmo quem não é “consumidor stricto sensu” (até mesmo comerciante) poderá se valer dos princípios e da nova ordem pública para combater as práticas comerciais abusivas, devendo apenas demonstrar a existência de prejuízo (direto ou indireto) em razão destas ao consumidor 4.1 A OFERTA A formação do contrato sempre se dá através do acordo de vontades. A oferta corresponde à declaração inicial de vontade direcionada à celebração de um contrato, o qual se perfectibiliza com a aceitação pela outra parte. Pela doutrina civil clássica os anúncios publicitários não eram considerados proposta ou oferta, mas meros convites a contratar, pois elas careciam de destinatário determinado. A consequência disso era que o ofertante não estava vinculado a contratar nos moldes da sua publicidade. Foi nesse ponto que o CDC, no seu art. 30, inovou na matéria, pois vinculou o fornecedor às suas manifestações praticadas para atrair o consumidor para a relação contratual, inclusive através de propagandas, assegurando a seriedade e veracidade destas manifestações, evitando-se a “publicidade-chamariz”. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 24 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO DO CONSUMIDOR 24 O instituto da oferta é similar à proposta regulada pelo art. 427 do Código Civil, mas com ele não se confunde, já que aquela é feita ao público em geral ao passo que a proposta é direcionada a uma pessoa determinada, sem efeito vinculante quando realizada ao público em geral, segundo a doutrina clássica. Com o advento do novo Código Civil, entretanto, a distinção entre os dois institutos ficou mais tênue, pois aquele equiparou à proposta a oferta ao público (art. 429, CC). Então, hoje, para separar a oferta do CDC da oferta do CC, é necessário determinar a finalidade da oferta, pois, quando for voltada ao público consumidor, aplicar-se-á o CDC, e, quando voltada aos comerciantes (varejo), o CC. O princípio da vinculação da oferta e da publicidade, acolhido pelo CDC, faz com que a oferta feita pelo comerciante o obrigue perante o consumidor. Isso significa que ele estará obrigado a contratar pelos termos em que ofertou, prevalecendo tais disposições ao que for eventualmente disposto unilateralmente no contrato. Mas não é qualquer anúncio publicitário ou manifestação do fornecedor que será tido como oferta. Para esta ficar caracterizada é necessário que ela tenha sido veiculada por aquele que fechará o contrato e seja apta a iniciar a formação do futuro contrato, ou seja, mencione os elementos essenciais do contrato que vai ser celebrado (objeto e preço). Sendo assim, a veiculação de campanha publicitária que apenas refere as qualidades do produto sem verificação objetiva (por exemplo, o uso de expressões: “o melhor”, “o mais bonito”) não acarreta a vinculação do fornecedor. Com base no princípio da vinculação, o art. 35 do CDC estabeleceu expressamente quais direitos tem o consumidor quando o fornecedor se nega a cumprir a oferta. Nessa hipótese, poderá aquele, tendo em visto que com a sua aceitação o contrato se perfectibilizou, a) exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade b) aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; c) rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos. No art. 31 do CDC, o legislador reafirmou o dever de informar do fornecedor nas relações com os consumidores. Baseado nos princípios da transparência e da boa-fé objetiva, o CDC determina que tanto a oferta quanto a apresentação (embalagem) dos produtos ou serviços contenham
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