Constitucional (Parte II). Turmão CEAP 2014. Pedro Ribeiro

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AULA – 30.09.14
TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:
Histórico e Gerações:
Histórico:
Os direitos fundamentais na origem se confundem com o histórico do constitucionalismo. Só a partir das revoluções burguesas temos os direitos fundamentais como existem modernamente. Antes, os direitos fundamentais estavam ligados à Magna Carta, Petition of Rights. 
Duas características surgem no período que se confunde com o constitucionalismo moderno. Os direitos fundamentais passam a ser universais. Até as revoluções burguesas, os direitos fundamentais eram basicamente contratos entre alguns grupos específicos e o Estado Absoluto. Não havia pretensão de universalização dos direitos fundamentais. A segunda característica, que torna os direitos fundamentais diferentes, é a premissa individualista, que tem como base a ideia do liberalismo político. Traz a concepção do direito como defesa do indivíduo em relação ao Estado. 
Os direitos fundamentais, no primeiro momento, são concebidos como direito de defesa contra o abuso estatal. O pressuposto era que o Estado, detentor de um poder absoluto, abusaria desse poder. 
Direitos de primeira geração:
Direitos de primeira geração são os direitos de abstenção estatal. Ex. as liberdades, o direito à vida, integridade física, a propriedade privada, a igualdade formal. 
Direitos de segunda geração:
O Estado liberal puro passou a se tornar insuficiente. Surgiram situações de explorações entre os indivíduos, pois o Estado tinha que se abster. Crescente desigualdade entre os indivíduos. A ideia de direitos fundamentais como mera abstenção passou a ser insuficiente. Para os direitos fundamentais serem efetivamente concretizados, o Estado tinha que intervir. 
Em 1948 temos o manifesto Comunista de Marx, há o crescimento do capitalismo. 
Na segunda geração o valor básico é a igualdade, caracterizada principalmente pelos direitos sociais, e tem como marco histórico o Manifesto comunista, a revolução Russa de 1917. A Constituição Mexicana de 1918 e Constituição de Weimar em 1919 constitucionalizando os direitos de segunda geração. 
Não basta mais ao estado uma abstenção, os direitos de segunda geração exige uma intervenção do estado para garantir uma aproximação mínima de condições materiais entre os indivíduos. 
Os direitos prestacionais importam custos ao Estado, logo, exige uma alocação positiva de recursos do Estado. Porém, os direitos de primeira geração também importam em custos, o que mitiga essa dicotomia clássica. 
Direitos de terceira geração:
Geração qualificada pela fraternidade. A nota essencial dos direitos de terceira geração é que ele rompe a lógica anterior do direito individual. A característica principal é a titularidade transindividual (difusa). Eles deixam de ser direitos subjetivos individuais, e passam a ter a ideia de titularidade difusa. Ex. direito do meio ambiente. 
Paulo Bonavides coloca alguns exemplos, que geram divergência na doutrina. Direito ao meio ambiente, direito ao desenvolvimento, direito à autodeterminação dos povos, direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade, direito á comunicação. 
Ingo Sarlet coloca também na terceira geração o direito à paz. 
Questões terminológicas:
Existiriam outras gerações de direitos fundamentais? Muitos autores, inclusive o Bonavides, sugerem a existência de outras duas gerações de direitos fundamentais. A quarta geração de direitos fundamentais, que seria o direito à democracia direta e ao pluralismo politico. A ideia é de promover a crescente expansão dos direitos fundamentais. Alguns outros colocam na quarta geração (Ingo Sarlet) a biotecnologia e a manipulação genética dos direitos que decorreriam do próprio corpo. Bonavides quando coloca a quinta geração, ele coloca o direito à paz.
Ingo Sarlet coloca o direito à paz na terceira geração, porque a ideia de quarta e quinta geração seria desnecessária. Segundo ele, todos esses direitos colocados na quarta e quinta gerações, são desdobramento das 3 primeiras gerações. Ex. direito á democracia direta é desdobramento dos direitos políticos básicos. 
Distinção terminológica:
Direitos Humanos x Direitos Fundamentais:
São a mesma coisa? Teoricamente, na definição, são a mesma coisa. Os dois são direitos que decorrem de aspectos intrínsecos da dignidade da pessoa humana. Os direitos humanos, no aspecto positivo, se refere aos direitos fundamentais que são positivados no plano internacional. Ou seja, quando for mencionado “direitos humanos” em uma prova, está-se referindo mais ao aspecto do direito internacional (tratados e convenções). Já os direitos fundamentais são os direitos positivados no plano interno. 
Outro aspecto importante diz respeito às dimensões e gerações de direitos fundamentais. Alguns autores preferem utilizar a expressão “dimensão de direitos fundamentais”. A ideia de geração é uma ideia histórica. A ideia de geração para alguns autores cria uma imprecisão técnica, de que as gerações se sucederiam, e existira um abandono das gerações que ocorreram antes, dá uma ideia de evolução, e os direitos humanos se somam, se agregam e constroem um todo indivisível. 
Outra distinção terminológica diz respeito ao direito de defesa, direito prestacional e direito de participação. Qual o critério que se utiliza quando se fala em cada um deles? Os conceitos de primeira geração não se confunde com o seu conteúdo de direito. Falar em direito de defesa, prestacionais ou direito de participação se relaciona ao conteúdo dos direitos fundamentais. 
Ideia de liberdades públicas e civil rights. Esses termos se referem aos direitos de primeira geração. As liberdades públicas é a forma como os franceses se referem aos direitos de primeira geração, já a outra expressão está ligada à experiência americana. Há ainda a ideia de direitos naturais, pois a primeira referencia dos direitos fundamentais vinha do jusnaturalismo, um direito suprapositivo. 
Características:
Inalienabilidade: Os direitos fundamentais por se relacionarem com a dignidade humana são insuscetíveis de transferência a terceiros.
Imprescritibilidade: Os direitos fundamentais não desaparecem ao longo do tempo. Eles nascem e morrem com a pessoa, e há quem defenda que eles se estendem para antes e após à vida. 
Irrenunciabilidade: Indisponibilidade dos direitos fundamentais. Em regra, os direitos fundamentais não podem ser objeto de renúncia. Essa característica comporta uma série de exceções e divergência. 
Indivisibilidade: Os direitos fundamentais são indivisíveis, são um todo que não comporta divisão. A indivisibilidade não está expressa na CF/88, mas decorre basicamente de Tratados Internacionais dos quais o Brasil é signatário. Essa indivisibilidade é plenamente compatível com a CF/88.
Interdependência: Os direitos fundamentais dependem de outras garantias. 
Universalidade: Essa característica comporta uma série de exceções, mas a ideia básica é de universalidade. Todos os indivíduos são titulares de direitos fundamentais. 
Relatividade: Limitabilidade dos direitos fundamentais. Ideia de ponderação dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais comportam restrições em casos concretos.
Processo de especificação: A medida em que novas minorias surgem ou são identificadas, os direitos fundamentais criam posições jurídicas especificas para esses grupos, que é o chamado processo de especificação dos direitos fundamentais, com intuito de tutelar com maior efetividade os direitos das minorias. Isso não fragmenta a ideia de universalidade e indivisibilidade, pois a especificação não significa que eles tenham direitos diferentes dos demais. 
Dupla Dimensão dos Direitos Fundamentais:
As duas dimensões dos direitos fundamentais são a objetiva e subjetiva. 
A dimensão subjetiva dos direitos fundamentais foi estruturada por Jellineck e absorvida no Brasil pelo Barroso, e a ideia é de trazer para o plano dos direitos fundamentais a ideia de direito subjetivo que é instituto classicamente utilizado no direito privado. A ideia do direito subjetivo é de uma posiçãojurídica perante a qual corresponde um dever que consiste em dar, fazer ou não fazer. Ideia de dever, lesão e pretensão. 
O individuo tem um direito subjetivo em face do Poder Público, para o qual corresponde um dever estatal. A lesão desse dever gera uma pretensão para o individuo de reparação da lesão. 
A dimensão objetiva surgiu apenas pós 1988. O caso paradigma da dimensão objetiva é um caso do Tribunal Constitucional Alemão é o caso Lüth. Foi julgado logo após a segunda Guerra, em 1959. Existia um cineasta alemão que fazia peças de propaganda nazistas. Após a Guerra, ele tentou se desvincular do seu passado nazista. Em um festival de Hamburgo ele fez um filme que não tinha cunho politico. Eric Lüth, ativista, propôs um boicote ao filme desse cineasta, apesar de não ter cunho politico no filme, mas pelo passado nazista dele. A produtora do filme entra com uma ação no tribunal de Hamburgo para tentar proibir o Lüth de propagar o boicote. O fundamento era que o art. 826 do Código Civil Alemão estabelecia que as manifestações serão toleradas desde que respeitados os bens costumes. Há uma cláusula geral aberta sobre bons costumes. A produtora alegou que o boicote acusando o cineasta de nazismo era uma afronta aos bons costumes. O Tribunal de Hamburgo julgou procedente, e Lüth levou a questão ao Tribunal Constitucional, alegando as liberdades de expressão. O Tribunal Constitucional deu ganho de causa ao Lüth, permitindo o boicote. Fundamentou que os direitos fundamentais não tem dimensão apenas subjetiva. Eles são conjunto de valores maiores (objetivos) que sustentam um estado democrático de direito. Esse conjunto de valores objetivos vincula a atuação estatal dos 3 poderes. A dimensão objetiva dos direitos fundamentais significa que são valores objetivos que vinculam os 3 poderes. Todo ato administrativo, legislativo ou decisão judicial precisam ser realizados à luz da dimensão objetiva, que embora não necessariamente conceda um direito subjetivo prima facie, exige que o estado atue em prol dos direitos fundamentais. Significava que os bens costumes deveriam ser lidos à luz dos direitos fundamentais previstos na Constituição. Surge a ideia da eficácia irradiante dos direitos fundamentais. Uma norma infraconstitucional com cláusula aberta precisa ser interpretada em função da dimensão objetiva dos direitos fundamentais, a partir daqueles consagrados na Constituição. 
As duas decorrências desse processo é a constitucionalização do direito e eficácia horizontal dos direitos fundamentais.
Ex. Art. 5º, LXXIV, CF. Direito subjetivo: quem tem insuficiência de recursos poderá ter assistência jurídica gratuita. Dimensão objetiva: O Estado precisa estruturar essa assistência jurídica gratuita. 
Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais:
A ideia de eficácia horizontal surge em contraposição com a eficácia vertical dos direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais foram concebidos na relação entre o Estado e indivíduo. Os direitos fundamentais originalmente impunham uma defesa do individuo contra o Estado, por isso, tinham em uma primeira concepção a eficácia vertical. 
Com a evolução da disciplina dos direitos fundamentais, além da eficácia vertical, os direitos fundamentais passam a ter uma influência em relações puramente privadas, que em tese, são horizontais (não existe hierarquia). 
A expansão dos direitos fundamentais, em princípio é boa. Porém, não pode ensejar na ditadura dos direitos fundamentais. Na relação horizontal dos direitos fundamentais, em contraposição à expansão de um direito fundamental, teremos sempre uma liberdade individual que sofrerá restrição. Logo, nem sempre a expansão do direito fundamental será boa. 
Ex. Exigência de cotas em desfiles de moda. Em primeiro ponto, se alega que é dever do estado promover o pluralismo, garantindo a igualdade, e por outro lado, há uma restrição da liberdade individual. 
Três perspectivas sobre a eficácia horizontal:
Teoria da State Action: 
É conhecida no Brasil como teoria que nega a eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Ela surgiu nos EUA, e propõe que não existe, a priori, interferência dos direitos fundamentais nas relações privadas. Só pode haver intervenção do poder Público quando se tratar de uma ação estatal. Ou seja, aplica-se apenas os direitos fundamentais nas relações entre o indivíduo e o Estado. Lá nos EUA, os particulares que prestam serviço público, também são tratados como Estado nas relações com os indivíduos, aplicando-se a intervenção dos direitos fundamentais nessa relação entre particulares. 
Na ponderação entre direitos fundamentais e liberdade individual, eles privilegiam as liberdades individuais. 
Teoria da Aplicação Indireta:
Admite que o Poder Público interfira nas relações privadas dos direitos fundamentais, desde que faça de forma indireta. Tem como fundamento o caso Lüth. A partir de cláusulas abertas do direito privado, o Judiciário tem o dever de interpretar os direitos fundamentais nas relações privadas, mas de forma indireta. A norma que rege a relação continua sendo a norma de direito privado, mas interpretada à luz dos direitos fundamentais constitucionalizados. 
Essa teoria mantem algum respeito á liberdade individual, se mantendo em um meio termo entre as liberdades individuais e os direitos fundamentais.
Teoria da Aplicação Direta:
É o que temos no Brasil, por exemplo. Essa teoria absorve o que as outras teorias trazem e acrescenta algo. Aqui, admitimos que o juiz afaste uma norma de direito privado para aplicar um direito fundamental. Não importa o que está disposto na norma infraconstitucional, pois se violar os direitos fundamentais constitucionalizados, poderá deixar de aplicar aquela norma. 
Isso gera um perigo de decisionismo muito grande, uma concentração maior de poderes nas mãos do juiz. Pode gerar o sufocamento da liberdade individual, a ditadura dos direitos fundamentais. 
Como se evitar esse decisionismo? A regra principal é a ponderação, que tem standards específicos no que diz respeito aos direitos fundamentais. 
Assimetria: 
Ponderação da incidência dos direitos fundamentais e a liberdade individual. Quanto mais assimétrica for a relação privada, maior será a incidência do direito fundamental em detrimento da liberdade individual. 
Ex. clássico: Liberdade de contratar. O CDC nada mais é que uma decorrência desse standard da relação privada. O direito fundamental do consumidor vai ter primazia prima facie em face do poder de contratar da outra parte.
Liberdades existenciais prevalecem sobre as liberdades econômicas:
A decisão paradigma do STF que trata do assunto, embora seja um caso trabalhista, deixou assentada essa hierarquia entre as liberdades. RE 161243-6. Caso Air France. Os trabalhadores eram discriminados em razão da nacionalidade. Air France alegava que não descumpria nenhuma das leis, e a diferença salarial seria liberdade econômica (livre iniciativa). O STF alegou que a nacionalidade do funcionário não pode ser um critério para distinguir os funcionários. A liberdade econômica é restringida pela igualdade entre os funcionários (liberdade existencial). 
Agentes privados que exercem atividades de interesse público se submetem mais fortemente à disciplina dos direitos fundamentais:
O caso paradigma é o RE 201819/RJ. A União Brasileira dos Compositores (associação privada sem fins lucrativos) excluiu do seu quadro um compositor. Previa no seu estatuto um processo célere de exclusão do associado, que não respeitava o devido processo legal, nem o contraditório e a ampla defesa. A exclusão se deu com base no seu estatuto, exercendo sua liberdade de associação. 
O associado excluído ingressou em juízo, alegando que a UBC controla os direitos autorais, e excluído, ele não receberia os direitos autorais. Gilmar Mendes divergiu e se tronou voto majoritário. Se a UBC fosse estritamente privada, prevaleceria a liberdade de associação. Como ela participa da gestão coletiva de direitos autorais, ela exerce uma atividade que se aproxima do interesse público.Logo, o direito fundamental ao devido processo legal deve prevalecer sobre a liberdade do indivíduo. 
Relações Especiais de Sujeição:
As relações especiais de sujeição são muitas vezes relações entre indivíduos, mas que são submetidas à regimes jurídicos especiais, e por isso, essas relações acabam tendo um regime jurídico de incidência dos direitos fundamentais diferentes. 
Ex. militar, preso, servidor. 
O militar pode ser detido por violação da hierarquia. Isso viola os direitos fundamentais? A doutrina clássica negava aplicabilidade dos direitos fundamentais. Em relações especiais de sujeição, não há aplicabilidade dos direitos fundamentais. Essa corrente está superada. A que prevalece é a corrente que entende que há aplicabilidade dos direitos fundamentais, que se aplicam em todas as relações. Porém, nas relações de sujeição especial, os direitos fundamentais se aplicam com restrições especificas. 
Relações especiais de sujeição não significam total arbitrariedade do superior hierárquico. Há maior tolerância à restrições, que devem, contudo, ser estritamente necessárias ao regime jurídico especial. 
Titularidade dos Direitos Fundamentais:
O ser humano é o titular por excelência dos direitos fundamentais. Pessoas jurídicas podem ser titulares de direitos fundamentais? Sim. A Constituição traz alguns direitos fundamentais específicos para pessoas jurídicas. Porém, não titularizam todos os direitos fundamentais. 
Ex. art. 5º, XVIII, XIX, XXI, CF. 
As Pessoas Jurídicas de Direito público podem titularizar direitos fundamentais? Sim. Os direitos fundamentais de primeira e segunda geração são construídos para relação entre indivíduos e Estado. Soa estranho que o ente que se submete à disciplina dos direitos fundamentais, possam titularizar o direito fundamental. A doutrina admite essa possibilidade, porém, a preocupação é saber quais direitos fundamentais seriam esses. 
Ex. Sigilo bancário é um direito fundamental que as PJ de direito privado tem, mas as PJ de direito público não possui. 
Existem dois precedentes do STF sobre titularidade de PJ de Direito Público. Medica Cautelar na Ação Cautelar 2395. QO na AC 2032. A União mantem um cadastro de entes públicos inadimplentes. Nesses precedentes, o STF garantiu aos Estados o direito de responder ao cadastro que foi feito sem o devido processo legal. PJ de Direito Público seriam titulares ao direito fundamental do devido processo legal. (aula 02.10).
O art. 5º, caput, CF, na sua literalidade, diz que são titulares de direitos fundamentais os brasileiros e estrangeiros residentes no país. Pela literalidade, um turista não titularizaria direitos fundamentais no Brasil. Essa ideia não é razoável. A doutrina é pacifica que se deve interpretar extensivamente para os estrangeiros não residentes. Esse estrangeiro não residente vai ser titular de direitos fundamentais, mas não de todos os direitos fundamentais. 
Ex. Caso dos chilenos que invadiram o maracanã. Um estrangeiro não residente tem direito á assistência jurídica gratuita no Brasil? Na prática, foi concedida a eles essa assistência. 
AULA – 02.10.14
José Afonso tem posição isolada com relação a esse tema. Ele faz leitura literal da constituição. Ele entende que estrangeiros não residentes não titularizam direitos fundamentais a partir da CF. Eles só são tutelados em função de tratados e convenções internacionais das quais o Brasil é signatário. 
Legitimação ou Fundamentação dos Direitos Fundamentais:
Jusnaturalismo:
O jusnaturalismo tem base no pensamento do Kant. Todo ser humano é dotado de uma razão inerente a ele. o que distingue o ser humano dos demais seres é a sua capacidade de exercer a razão. Segundo Kant, essa capacidade de racionalizar seria o que estaria no fundamento da autonomia da vontade. Porque é capaz de abstrair do momento especifico em que está inserido, ele é capaz de conceber diferentes hipóteses de ação. A autonomia da vontade junto da razão seriam as bases da ideia do ser humano como um fim em si mesmo. Dentro desse contexto, Kant explora a dieia de dignidade da pessoa humana (o ser humano é um fim em si mesmo, não podendo ser tratado como um meio). Coisas tem valor. O ser humano, por ser racional, não tem valor, e sim dignidade. 
Essa razão é inerente a todos os seres humanos, decorrendo de sua natureza. Por isso, ela teria um fundamento dentro da ideia de jusnaturalismo, independente de positivação no ordenamento jurídico. A dignidade da pessoa humana decorre dessa condição racional do homem. Por isso os direitos humanos são universais. Os direitos fundamentais que decorrem da dignidade decorrem da dignidade de todos os seres humanos. A dignidade é algo natural para o ser humano. O Ocidente tem essa estrutura de pensamento. 
Ao mesmo tempo em que essa estrutura de pensamento é difundida, o direito começa a se positivar em documentos internos e tratados internacionais. 
Positivismo:
Os estados nacionais começam a evoluir no plano internacional e ter uma dimensão diferenciada, e os direitos fundamentais vão sendo positivados. A vantagem da ideia de positivismo dos direitos fundamentais é a ideia de segurança jurídica. 
A concepção natural dos direitos humanos não soluciona as questões na prática. Para isso, é necessário definir quais os direitos são fundamentais e quais não são. 
Universalismo x Relativismo:
Individualismo x Comunitarismo:
A raiz do pensamento do Kant é que o ser humano é um ser racional. Alguns filósofos criticavam essa visão do Kant, alegando que os seres humanos possuíam instintos que impedem de exercer a razão em alguns momentos. A razão é sempre condicionada a essa natureza inerente. Quando se quebra essa premissa, se o ser humano vive a vida voltada a realização de seus desejos e vontades, é necessário conceber filosofia politica e jurídica nesse sentido. Essa quebra da premissa racional conduz alguns filósofos a dizerem que não se busca um estado que garanta a dignidade da pessoa humana como um valor em si mesmo. O estado precisa existir para alcançar o máximo possível o bem estar coletivo, pois isso que interessa em ultima analise ao ser humano. Não é necessário se preocupar com a ideia de uma dignidade universal. A estrutura tem que ser interna aos Estados. Daí surge a ideia de relativismo dos direitos fundamentais. O ser humano pode ser concebido dentro de uma sociedade. Os desejos, vontades e paixões do ser humano são concebidos dentro da comunidade em que a pessoa está inserida. É a ideia de comunitarismo. Isso quebra a ideia de individualismo. 
Ex. Uma mulher que usa burca acha que as mulheres que não usam são escravizadas pelos padrões de beleza, e vice-versa. Não existe uma razão igual para ambas. Por isso a ideia de relatividade dos direitos humanos. 
Rawls:
Filósofo americano responsável pela chamada virada Kantiana. A legitimação dos direitos humanos fundamentais evoluiu do jusnaturalismo para o positivismo. Na década de 60, Rawls reintroduz no conceito de justiça e de direito a ideia de valores morais. A ideia de valores morais é a dignidade da pessoa humana. Por isso, diz-se que o Rawls faz a virada Kantiana, associada ao neoconstitucionalismo (que faz os valores se reintroduzirem no direito). 
Consenso sobreposto: Rawls desenvolve uma ideia que tenta resolver a questão dos direitos fundamentais tentando solucionar a dicotomia de comunitarismo e universalismo e universalismo e relativismo. Ideia de multiculturalismo e pluralismo político. Essa é a base da ideia dos direitos humanos no plano internacional. Em sociedades atuais que são plurais e multiculturais, não se pode conceber uma fundamentação aos direitos humanos que tenham base em uma estrutura racional única. Para solucionar esse problema: É verdade que o ser humano não é puramente racional. Mas as pessoas com um mínimo da racionalidade vão admitir um conjunto mínimo de direitos sobre os quais há consenso. Ainda que se admita influencia do contexto comunitário, deve haver um conjunto mínimo de direitos que serão baseados em uma razão universal. Com basenesse mínimo universalizável, vem a ideia de consenso sobreposto. Há sobreposição do consenso comunitário, para poder fundamentar a estrutura mínima dos direitos fundamentais. O estado, no modelo atual, retira seu fundamento básico de validade nos direitos fundamentais. A teoria politica vai tentar resolver que direitos fundamentais são esses. A partir desse conceito, há um núcleo básico mínimo em que as pessoas em geral vão admitir. 
Walzer:
Filósofo politico americano. Escreveu um livro “Thick and thin”. Ele diz que existem direitos mínimos com os quais todos concordam que são fortemente fundamentais ou precisam ser fortemente tutelados. Existe uma camada mais fina de direitos que podem perder sua essência de jusfundamentalidade, dependendo da comunidade em que estão inseridos. Admite um relativismo, mas esse relativismo fica apenas na camada fina de direitos fundamentais. 
Internacionalização dos Direitos Humanos:
Pós-Segunda Guerra. Livro “Banalização do mal”. O estado soberano que era responsável por tutelar os direitos humanos se tornou o principal violador dos direitos humanos nos regimes totalitários nazifascistas. Se os estados estão se organizando para violar direitos humanos, há necessidade de se levar os direitos humanos para o plano internacional.
O primeiro marco é a Carta de São Francisco de 1945. Ponto chave da criação da ONU. Estrutura as principais instituições. 
1948. Declaração Universal de Direitos Humanos. Estatuto básico de direitos que a ONU protege. 
1950. Convenção Europeia de Direitos Humanos. 
1969. Convenção Interamericana de Direitos Humanos. Pacto de São José da Costa Rica. 
Organização dos Estados Americanos, órgão executor. O Pacto de São José é o estatuto básico no âmbito do sistema regional americano e a Corte Internacional de Direitos humanos sendo órgão jurisdicional. 
Sistema global é a ONU e o Tribunal Penal Internacional. Declaração Universal de Direitos Humanos e PID CP e PIDESC (Pacto de direitos econômicos). 
O processo de internacionalização gerou em termos de sistemática dos direitos fundamentais: As pessoas físicas passam a ser sujeito de direitos internacionais. Reconceitualização da soberania (mitigação da soberania). Os estados passaram a sofrer influxos com base nesses tratados internacionais. Isso é admitido, pois no quadro atual, a soberania tem fundamento na dignidade da pessoa humana. Para concretizar a dignidade da pessoa humana, eles não se antagonizam ao Estado, e sim realizam a ideia do Estado. Antes a soberania era exercida como forma de poder, de sujeição, e os direitos humanos eram trunfos dos indivíduos contra o Estado. A mudança na ideia de soberania, não aplica mais essa lógica, por isso é possível mitigar a soberania, já que ela tem fundamento na dignidade da pessoa humana. Outro aspecto que justifica a mitigação é que a adesão aos tratados internacionais é sempre voluntária. Nenhum estado é obrigado a aderir. Quando ele adere ao sistema, ele está exercendo sua soberania. Todos os mecanismos internacionais de tutela dos direitos humanos são regidos pelo princípio da subsidiariedade. O sistema internacional só vai agir quando a tutela daquele caso concreto pelo estado se demonstrar insuficiente. O principio da subsidiariedade não significa esgotamento das instâncias internas. 
Com base nisso, entende-se que a tutela internacional dos direitos humanos não é incompatível com a soberania dos Estados. 
Direitos Fundamentais na Constituição de 1988:
Art. 5º, §1º, CF. Traz a ideia de aplicação imediata dos direitos fundamentais. 
A aplicação imediata abrange todas as normas de direitos fundamentais ou só aqueles previstos no art. 5º, CF? A primeira corrente faz uma exegese restritiva fundada na vontade do constituinte. A ideia da Assembleia Constituinte é de que a aplicabilidade imediata ficasse restrita aos direitos de primeira geração prevista no art. 5º. O art. 5º está inserido no capitulo dos direitos individuais e coletivos. 
A segunda corrente (majoritária, Sarmento, Ingo Sarlet) entende que apesar da posição topográfica do art. 5º, o §1º não fala de direitos individuais. Logo, a posição topográfica seria irrelevante. Todos os direitos fundamentais tem aplicação imediata. A CF não faz distinção expressa entre os direitos de liberdade e os direitos sociais, não cabendo ao intérprete fazer essa distinção. 
O que significa a aplicação imediata? A primeira corrente (Ingo Sarlet) entende que a aplicação imediata de todos os direitos fundamentais tem natureza de princípio constitucional, que tem dentro dele a ideia de mandado de otimização. Tem que ser aplicado de forma máxima na medida do possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes. 
A segunda corrente (Eros Grau) entende que a o §1º é uma regra, e não um princípio. Logo, não pode ser ponderada. Muitas normas de direitos sociais são de eficácia limitada (não tem aplicação imediata), então, como compatibilizar? Eros Grau diz que a regra é que os direitos fundamentais tem aplicação imediata, contudo, o legislador constituinte previu exceções à regra da aplicação imediata. Dentre essas exceções, normas como o art. 7º, XX, CF. Outro exemplo é a existência do MI, que serve para garantir direitos fundamentais que não foram realizados. 
Art. 5º, §2º, CF. Direitos e garantias não excluem outros decorrentes do regime de princípios ou tratados.
Essa cláusula é chamada de cláusula materialmente aberta dos direitos fundamentais. 
Direitos formalmente fundamentais são os direitos que estão arrolados no título II da Constituição. Topograficamente estão inseridos no titulo de direitos fundamentais. Os direitos materialmente fundamentais não estão previstos no título de direitos fundamentais, mas possuem conteúdo intrínseco de direitos fundamentais. O conteúdo dos direitos materialmente fundamentais se relacionam com aqueles direitos que visam a concretizar a dignidade da pessoa humana
A cláusula materialmente aberta tem esse nome, pois permite a existência de outros que não arrolados na CF.
Rol de Direitos Fundamentais: Art. 5º; O restante da CF/88 (ADI 939-7, a regra constante do art. 150, III, b, CF é um direito fundamental – anterioridade tributária); Tratados Internacionais; Normas infraconstitucionais; Direitos fundamentais implícitos (segundo a doutrina).
A CF/88 foi a primeira que mais tutelou direitos fundamentais. Foi a primeira vez que eles passaram a ser o início da CF, no lugar das regras de organização dos Estados. Isso tem dimensão simbólica, pois os direitos fundamentais passam a ser a base do ordenamento. O art. 5, §2 diz que o objetivo em termo de tutela de direitos fundamentais é a ideia de sempre evoluir. 
Art. 5º, §3º, CF. Tratados de direitos humanos internacionais que obedeçam uma aprovação rigorosa, tem status de EC. 
Antes da existência do §3º, como era a hierarquia dos Tratados Internacionais?
Em relação aos tratados em geral, o STF interpretando o art. 102, III, b, CF entendia: A hierarquia dos tratados é de lei ordinária federal. A CF tratava de Tratado e lei federal no mesmo dispositivo, logo, teriam o mesmo status.
Existia ainda uma segunda corrente que defendia que os tratados em geral tinham natureza supralegal em função da Convenção de Viena, da qual o Brasil é signatário. Nenhum estado signatário de um tratado pode se escusar de cumpri-lo com base na legislação interna. 
Em relação aos tratados de direitos humanos, antes da EC 45 que inseriu o §3 no art. 5, alguns internacionalista (Celso Mello) defendia que os tratados de direitos humanos teriam hierarquia supraconstitucional. 
A segunda corrente defendia uma hierarquia constitucional materialmente para os tratados de direitos humanos. Os tratados de direitos humanos eram materialmente constitucionais, com base no art. 5º, §2º (cláusula aberta), que seria a porta de entrada para a constitucionalização dos tratados de direitos humanos. Flavia Piovesan, Antônio Augusto Cansado trindade, Celso Lafer. 
O Monismo propõe que não existe mais de uma ordem. O plano internacionale interno são uma única ordem jurídica. O dualismo propõe que o plano internacional e interno são diferentes. O STF adota o entendimento do Monismo moderado. É moderado porque quando o presidente celebra um tratado internacional, ele tem que ser aprovado pelo Congresso. Mas mesmo existindo esse processo, diz-se que há um monismo, pois os tratados são internalizados por um decreto presidencial. A única hipótese em que o decreto tem status de lei é nessa hipótese. Isso se admite porque o plano internacional e interno são um único plano. 
Flavia Piovesan diz que se os planos foram uma única ordem, uma vez celebrado o tratado, ele se constitucionaliza materialmente. O §2º daria a concretude material a constitucionalização dos tratados.
A terceira corrente, do STF (ADI 1480, HC 72131), entendia que a hierarquia dos tratados de direitos humanos também era de lei ordinária federal. A crítica a posição do STF é que esvaziava o §2 do art. 5º, que expressamente abria a CF para novos direitos fundamentais. O STF não permitia que os tratados de direitos humanos fossem constitucionalizados. 
Havia ainda uma quarta corrente (Sepúlveda Pertence) que defendia a tese da supralegalidade para os tratados de direitos humanos, com base na Convenção de Viena. 
Com o art. 5º, §3º, CF temos duas situações: Tratados de direitos humanos antes da EC 45 e tratados de direitos humanos posteriores à EC. 
RE 466343 e HC 95967. O art. 5º, LXVII, CF, diz que não haverá prisão civil por dívida, salvo a do alimentante em dívida e depositário infiel. O Pacto de São José, foi internalizado no Brasil pelo Decreto 678/92. O Art. 7 do Pacto de São José estabelece que não há prisão por dívidas, autorizando apenas a exceção do devedor de alimentos. Logo, o Pacto de São José não admite a prisão civil do depositário infiel. O DL 911, que trata da alienação fiduciária de bens móveis, e previa a prisão civil do depositário infiel. Essa questão chegou ao STF. Nesses precedentes, criou-se a regra da hierarquia supralegal e infraconstitucional dos tratados de direitos humanos. O Pacto não derroga ou torna inconstitucional a autorização de prisão civil do depositário infiel, mas é superior a uma lei ordinária. Logo, os tratados de direitos humanos passam a exercer a eficácia paralisante de normas infraconstitucionais incompatíveis com ele. Cria a ideia de supralegalidade e infraconstitucionalidade para os tratados de direitos humanos. 
Seria possível no Brasil restituir a prisão do depositário infiel? Na prática, o pacto de São José derrogou a autorização do DL 911 que autorizava a prisão civil do depositário infiel. O Brasil pode restituir? A primeira corrente entende que sim, interpretação literal da Constituição, pois que esta ainda permite. Essa posição é minoritária. Prevalece a posição de que não é possível, pois independente dessa situação de supralegalidade, pois aplica-se o princípio da vedação ao retrocesso, independente de a Constituição autorizar. 
Com relação aos tratados de direitos humanos anteriores à EC 45, para a primeira corrente prevalece a ideia de supraconstitucionalidade. A segunda corrente (Flavia Piovesan) entende que os tratados de direitos humanos antes da EC 45, já tinham status materialmente constitucional, a EC 45, no §3 só formalmente constitucionaliza esses tratados de direitos humanos. Eles teriam sido recepcionados pelo §3º, pois que exige um procedimento especifico novo, que não era exigido antes logo, há a teoria da recepção desses tratados. Outro argumento que ela usa é que o Brasil já celebrou a maior parte dos tratados internacionais de direitos humanos. Se não admitisse eles como constitucionais, não trata de maneira constitucional os direitos humanos. A terceira corrente (Valerio Mazuoli) diz que os tratados anteriores à EC 45 são materialmente constitucionais, mas para se tronarem formalmente introduzidos na Constituição, eles devem passar por esse procedimento. A corrente adotada pelo STF entende que a hierarquia desses tratados é supralegal. 
Em relação aos tratados de direitos humanos posteriores á EC 45, o primeiro questionamento é saber se o procedimento do §3º é facultativo ou obrigatório. A redação do dispositivo sugere a facultatividade, de acordo com a primeira corrente. Ingo Sarlet tem posição minoritária no sentido de que o §3 veio para organizar o problema da hierarquia dos tratados de direitos humanos. Por interpretação teleológica da Constituição, é necessário entender que esse procedimento é obrigatório. Ou o tratado é internalizado com o procedimento típico da emenda, se tornando norma constitucional ou ele não é internalizado. Não se poderia admitir que ele fosse internalizado com posição supralegal. Flávia Piovesan entende que independente do procedimento adotado, os tratados de direitos humanos serão sempre materialmente constitucionais. Se eles forem internacionalizados com o procedimento de EC, ganha status de formalmente constitucional. A importância de ser formalmente constitucionais, eles passam a ter algo a mais que simples norma constitucional. o tratado deixa de poder ser denunciado. Além disso, eles se tornam parâmetro de controle de convencionalidade (compatibilidade de leis, tendo como parâmetro os tratados de direitos humanos). Para o STF o procedimento é facultativo. Se o tratado é incorporado com procedimento simples, a hierarquia é supralegal. Se for incorporado pelo procedimento de EC, ele terá hierarquia e rigidez constitucional, ele será material e formalmente constitucional. 
AULA – 09.10.14
Tribunal Penal Internacional:
Art. 5º, §4º CF. Incluído pela EC 45/04. Esse § foi incluído para solucionar algumas questões polemicas envolvendo o TPI (criado pelo estatuto de Roma, em 1998). Só em 2002 ele alcançou o numero mínimo de ratificações, e passou a ter vigência internacional. 
Até a criação do TPI, foram instituídos tribunais ad hoc (criados para julgar fatos anteriores ao seu surgimento). Ex. Tribunal de Nuremberg. Essa situação gera insegurança jurídica, pois cria-se um tribunal para fatos penais para julgamento de fatos anteriores a sua criação. 
Houve a proposta da criação de um tribunal permanente, que é o Tribunal Penal Internacional.
Características:
O Estatuto de Roma não admitiu reserva para seus signatários. Os signatários, em regra, podem aderir a um tratado internacional com reservas em relação a alguns dispositivos. O estatuto de Roma, não admitiu essa possibilidade. Ou o país aderia integralmente, ou não aderia. Os EUA e China não aderiram ao Estatuto de Roma.
O TPI julga pessoas, e não Estados. Ele decorre do principio da internacionalização dos direitos humanos, de que o individuo foi alçado à condição de sujeito de direito internacional. 
Só se aplica a 4 tipos de crimes. Art. 5º do estatuto de Roma. Genocídio; crimes contra a humanidade; crimes de guerra; crime de agressão. 
Questões relevantes que colocam em conflito à jurisdição do TPI e a CF/88:
Extradição de brasileiros natos.
A CF/88, art. 5º, LI, estabelece que nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado por crime praticado antes da naturalização. Ou seja, há proibição de extradição de brasileiros natos. O art. 7º ADCT confirma a submissão do Brasil à jurisdição do TPI, como o faz o art. 5º, §4º, CF. o estatuto de Roma prevê a entrega de qualquer cidadão do mundo, desde que tenha cometido algum daqueles crimes. Há um aparente conflito entre o art. 5, LI, art. 5º, §4º, CF, e art. 7º ADCT. 
Duas correntes:
A primeira corrente (minoritária) entende que não se pode extraditar o brasileiro nato. A segunda corrente (Flávia Piovesan) faz uma diferença sutil para tentar compatibilizar os institutos. O que o art. 5º, LI, proíbe é a extradição de brasileiro nato. Já o Estatuto de Roma pede a entrega de qualquer cidadão. São institutos diferentes. A extradição é feita quando um país entrega um cidadão a outro país. A entrega é diferente, pois o TPI não pertence à soberania de nenhum estado. É uma PJ de direito internacional. Logo, não há que se falar em extradição. Logo,não há conflito entre as normas. 
O art. 5º, XLVII, b, CF, estabelece a vedação da prisão perpétua no Brasil. Porém, o art. 77 do Estatuto de Roma, prevê como uma das penas possíveis a pena de prisão perpétua. 
Como compatibilizar essa questão? 
A primeira corrente entende que o Brasil poderá fazer a entrega, mas com a ressalva de que a prisão perpétua não se aplicaria. Essa corrente é minoritária, porque se o estatuto de Roma foi construído para não admitir reserva, foi justamente para evitar as escolhas dos Estados. A segunda corrente entende que o Brasil voluntariamente ao TPI sabendo que uma das penas era de prisão perpétua, logo, o Brasil não pode condicionar a entrega a não aplicação de prisão perpetua, ainda que isso soe em conflito com o art. 5º, XLVII, CF. 
Efetividade dos Direitos Fundamentais:
A dificuldade da efetividade dos direitos fundamentais se relaciona com os direitos sociais, que são direitos que exigem uma prestação do Estado, o que gera custos. 
Teoria Clássica:
Dividia os direitos em liberdades (abstenção do estado) e direitos sociais. Para esses direitos de primeira geração (liberdades), havia uma aplicabilidade imediata e eficácia plena, pois não geravam custos para o Estado. Para os direitos de segunda geração, por envolverem custos e um agir do Estado, eles não possuíam aplicabilidade plena. Eles dependiam de previsão legal para serem concretizados. O direito subjetivo só existia para o cidadão após a interpositio legislatoris. É a ideia de que o direito fundamental só gera direito subjetivo depois que ele passa a ter previsão legal. 
Essa teoria clássica é atualmente questionada pela doutrina moderna, e essa dicotomia se tornou praticamente superada. Dois argumentos: 1. Direitos negativos (de primeira geração) também envolvem custos para o Estado, ao contrário do que se pensava no passado. 2. Os direitos fundamentais dividido em gerações são focados em uma evolução histórica. Mas os direitos fundamentais não são unidimensionais. Essas várias dimensões dos direitos fundamentais podem impor custos e obrigações. 
Hoje se trabalha com a ideia de graus. Existem direitos que demandam grau mais acentuado de custos do estado para a sua efetivação. 
Implementação dos Direitos Fundamentais:
Evolução da Jurisprudência do STF:
O STF, em um primeiro momento, seguia basicamente a dicotomia da teoria clássica e negava efetividade aos direitos sociais. Ele adotava integralmente a argumentação da teoria clássica, de que os direitos sociais dependem de leis regulamentadoras para gerar o direito subjetivo. O principal argumento que o STF trazia era, sobretudo, o princípio da separação de poderes. A norma constitucional é mandamento para o legislador. Se o STF concedesse a tutela do direito subjetivo, ele estaria atuando como legislador positivo. Estaria criando um direito que não decorre, na sua dimensão subjetiva, diretamente da Constituição. 
No segundo momento, o marco da virada jurisprudencial do STF é o RE 271286. Existia uma lei no RS que previa aos portadores do vírus HIV um coquetel de remédios. Um indivíduo não estava conseguindo o coquetel de remédios. Celso de Mello, na sua fundamentação, disse que ainda que não existisse a lei do estado prevendo esse direito, o direito fundamental à saúde é norma constitucional autoaplicável (art. 196 CF). Ele poderia ter ingressado com o pedido mesmo que o estado não concedesse o direito por lei. APDF 45, o STF estabeleceu que as políticas públicas dos entes poderiam ser controladas judicialmente. RE 410715-5, o direito à creche era direito subjetivo. Qualquer individuo que propusesse ação contra o estado demandando o direito à creche, teria direito subjetivo à matrícula. Essa virada passou a ser chamada pela doutrina de judicialização excessiva dos direitos sociais. 
A doutrina passou a fazer criticas à excessiva judicialização dos direitos sociais:
Crítica em relação à separação de poderes.
Esse argumento era utilizado para negar efetividade aos direitos sociais. A dimensão subjetiva só nascia com a realização da lei. Quando o STF passa a entender que o direito subjetivo decorre direto da Constituição, sem necessidade de lei, isso destitui o legislador de sua função primordial. 
Crítica financeira e Reserva do Possível.
Esse conceito foi elaborado na jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão. O TCA julgou um caso dos vestibulandos que obtiveram a pontuação adequada para passar, mas não alcançaram as vagas. Surge a ideia de reserva do possível. O TCA alegou que não poderia garantir a liberdade do exercício da profissão, pois não havia recursos para custear mais alunos do que as vagas permitiam. 
Reserva do possível fática: se não há dinheiro para efetivar o direito, ainda que haja previsão constitucional, ele não pode ser demandado como direito subjetivo.
Reserva do possível jurídica: com base na separação dos poderes, deve haver dotação orçamentária prevista para aquilo. 
Crítica democrática:
Justamente porque os poderes são distintos e porque não se tem recursos para tutelar todos os direitos sociais, alguém tem que estabelecer prioridades à luz da escassez de recursos. Os poderes competentes para fazer isso são o legislativo e executivo. 
Sarmento: toda decisão judicial alocativa de recursos, que concede direito subjetivo, ela é implicitamente desalocativa de outros recursos. Algum outro direito vai ficar desamparado, para se garantir aquele pleiteado judicialmente. 
Crítica Institucional:
É baseada na ideia de capacidades institucionais. O judiciário foi concebido para tutelar direitos subjetivos. A ideia do processo judicial é construída para dialética entre as partes (demanda particular). A realização da microjustiça é incompatível com o estabelecimento de alocações gerais, que são necessariamente macroscópicas. O judiciário não teria capacidade para realizar a macrojustiça. Ele teria a visão unificada da tutela entre as partes. Ele seria incapaz de realizar cálculos sobre impactos orçamentários, generalização daquela prestação, etc. 
Por outro lado, o judiciário muitas vezes não tem o conhecimento técnico para estabelecer prioridades. 
Crítica com base na violação à igualdade:
A excessiva judicialização gera a violação da igualde. O principal consumidor do direito à saúde no judiciário é a classe médica. Os verdadeiramente necessitados sequer tem noções mínimas de cidadania. Como o acesso à justiça é focado na classe média, quando se tira a capacidade do executivo de manejar os recursos, acaba se tirando a garantia dos direitos dos menos necessitados. 
Além disso, uma pessoa, que acessa à justiça de forma mais rápida, poderia furar uma fila de transplante, por exemplo. O que violaria a igualdade. 
Com base nessas críticas, a doutrina tenta organizar em teorias a efetividade dos direitos sociais:
Retorno à ideia de que os direitos sociais precisam de previsão legislativa. 
Essa teoria é minoritária, por exemplo, por critica à vedação ao retrocesso.
Só são tutelados prima facie perante à Constituição, a dimensão coletiva (objetiva) dos direitos sociais. 
Essa teoria foi concebida através de um caso julgado pela Corte da África do Sul. Caso Grootboom.
A Constituição da África do Sul previa expressamente o direito à moradia como direito fundamental. Grootboom entrou com uma demanda, pedindo que o estado concedesse um local para um grupo que vivia nas ruas morar. A Suprema Corte disse que o direito à moradia subjetivo não poderia ser concedido por eles. Porém, da previsão expressa da Constituição, decorre uma dimensão objetiva desse direito fundamental que exige que o estado implemente uma politica publica razoável, considerando a reserva do possível. A previsão expressa na Constituição concede à dimensão objetiva do direito fundamental a condenação do Estado a prestar uma politica pública para efetivar esse direito. 
Teoria do Celso de Mello. Direitos subjetivos sociais são absolutos:
Os direitos sociais são absolutos e decorrem diretamente da Constituição. Eles são pré-condições à vida minimamentedigna dos indivíduos. 
As normas constitucionais de direitos sociais se subdividem em duas dimensões (coletiva e subjetiva)
A teoria que prevalece na doutrina e na jurisprudência é do Ingo Sarlet.
A dimensão coletiva é o direito à formulação de uma política pública razoável. A dimensão subjetiva decorre diretamente da Constituição. Ingo Sarlet diz que a dimensão subjetiva precisa ser ponderada. Ela vai existir em algumas situações, e em outras não. Isso vai ser verificado através da ponderação entre o direito subjetivo social e todas aquelas críticas (separação de poderes; princípio democrático; princípio da legalidade orçamentária; etc). 
Ingo Sarlet propõe alguns standards para essa ponderação:
Reserva do possível. 
Não se dá nas dimensões fáticas e jurídicas da reserva do possível. A ideia de reserva do possível fática não serve para a ponderação, pois uma demanda individual sempre terá recurso suficiente. A reserva do possível jurídica também não vai resolver, pois dependendo da situação, nunca haverá previsão orçamentária. 
A reserva do possível tem que ser lida da seguinte forma: à luz da proporcionalidade, as demandas devem ser razoavelmente universalizadas, e assim, preencherão a reserva do possível. 
Priorização das ações coletivas sobre as ações individuais. 
Sempre que o judiciário fizer essa ponderação, se o judiciário fizer em uma demanda coletiva (prestação macro), ele pode conceder mais peso ao direito subjetivo social. 
Ideia de mínimo existencial.
Ideia formulada pelo Tribunal Administrativo Alemão. Ideia de um mínimo sem o qual o ser humano não pode viver sem. Para Ingo, o mínimo existencial tem valor absoluto. 
Quando o judiciário se depara com uma situação de mínimo existencial, ele cessa a ponderação, e a tutela daquele direito subjetivo social é obrigatória. 
RE 482611. O mínimo existencial tem caráter absoluto, e não se submete às exigências da reserva do possível. Seria uma espécie de trunfo contra a reserva do possível. 
Daniel Sarmento defende que não existe caráter absoluto no mínimo existencial. Para ele, “não há um direito definitivo ao mínimo existencial. Há um aumento do ônus argumentativo do Estado quanto mais perto se chega do seu núcleo”. 
Mínimo existencial: Barroso elenca os seguintes direitos: 1. Educação mínima, que compreende educação básica, ensino fundamental e médio. 2. Saúde preventiva e curativa, no que for essencial para a vida. 3. Medidas básicas de assistência social, como por exemplo, bolsa família. 4. Acesso à justiça, pois viabiliza as demandas de direitos subjetivos sociais. 
Vedação ao retrocesso:
Também chamado de efeito cliquet; proibição de contrarrevolução social; proibição de evolução reacionária.
A ideia da vedação ao retrocesso é de que os direitos fundamentais não pode retroceder. 
Canotilho diz “é inconstitucional qualquer medida tendente a revogar os direitos sociais já regulamentados, sem a criação de outros meios alternativos capazes de compensar a anulação desses benefícios”. 
O principio da vedação ao retrocesso se aplicam aos direitos fundamentais lato sensu. Não se aplica apenas aos direitos sociais. 
Os fundamentos constitucionais desse princípio são dois: Princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF) e princípio da máxima efetividade (art. 5, §1, CF).
O principio da vedação ao retrocesso não impede que o Legislativo modifique politicas públicas. Caso contrário, esse princípio congelaria a atividade legislativa. O que esse princípio faz é impedir que se retire o conteúdo mínimo legislativo dos direitos. 
DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPÉCIE:
Dignidade da Pessoa Humana:
A dignidade da pessoa humana decorre da capacidade racional kantiana. Barroso diz que existem 3 tipos de eficácia no nosso sistema. A primeira das eficácias é a eficácia direta. O núcleo da dignidade gera direitos subjetivos mínimos (ainda que não haja previsão constitucional). 
A segunda dimensão de eficácia é a chamada interpretativa. Ela é um valor fonte para novos direitos fundamentais e critério para ponderação de direitos fundamentais. 
A terceira eficácia é a chamada eficácia negativa. Atos do poder público incompatíveis com a dignidade serão inconstitucionais.
Ex. do Barroso: Inconstitucionalidade da proibição de progressão do regime; inconstitucionalidade da prisão do depositário infiel. 
O conteúdo jurídico mínimo da dignidade, segundo Barroso, é o direito à vida, à integridade física, moral e psíquica, o mínimo existencial, o direito à igualdade, e a ideia de autonomia pública e privada. 
A ideia de autonomia privada é que Kant concebe as pessoas como seres racionais capazes de fazer escolha, que daria autonomia para fazer essas escolhas, de onde decorre a dignidade. É uma ausência de interferência estatal na esfera mínima em que o individuo é capaz de fazer suas escolhas. 
Existe uma segunda faceta, que se contrapõe a autonomia privada, que a doutrina chama de dignidade como heteronomia. Autonomia é a capacidade de viver de acordo com suas próprias regras. A heteronomia consiste em regras que vem de fora. Seriam regras externas ao individuo que restringe sua liberdade individual para sua própria proteção ou de valores comunitários. Há quem entenda que isso não faz parte da dignidade da pessoa humana. 
O exemplo clássico do conflito entre autonomia e heteronomia é o de arremesso de anão. O tribunal coibiu aquela prática, com base na dignidade. O anão queria sua autonomia de querer ser arremessado, pois assim que ele ganhava dinheiro e tinha o que comer. Em algumas situações, o Estado terá que interferir para proteger o cidadão dele mesmo. Com base nisso, o tribunal francês coibiu a prática. 
Outro exemplo clássico é de wannabes, que fazem práticas, inclusive, de mutilações corporais. O estado pode intervir? Aqui há o conflito entre a dignidade como autonomia e dignidade como heteronomia. 
Em relação à dignidade enquanto heteronomia, se o estado interfere na esfera individual para proteger o cidadão e a comunidade, surge o perigo do paternalismo estatal e perfeccionismo moral. 
AULA – 23.10.14
Liberdade:
Ponto de vista filosófico da liberdade: Liberdade dos Modernos. A liberdade classicamente é formulada como um conceito que exige dois pressupostos. O primeiro é o poder de agir. O individuo vai agir de acordo com sua escolha, ele deve ter uma escolha de ação. O segundo pressuposto da liberdade é a não interferência. O individuo age em liberdade quando não há uma interferência estatal ou de outro individuo. Conceito trabalhado por Hobbes e Locke. Liberdade clássica do liberalismo.
Esse conceito está vinculado à ideia de autonomia da vontade. Mas essa não é a única perspectiva em que se trabalha a liberdade. 
Isaiah Berlin diz que além da liberdade dos modernos, existe uma liberdade dos antigos. A liberdade dos antigos conceitua a liberdade de forma diferente. a liberdade seria a chamada autorealização. Aristóteles defendia que a liberdade só existe se o ser humano participa da elaboração das leis que o governam. Essa perspectiva foi construída por Rousseau. Ele aprofunda essa segunda concepção de liberdade, e afirma que se trata da liberdade democrática. Ideia do republicanismo.
Existe uma terceira concepção de liberdade, mais antiga, que aproxima o conceito de liberdade do conceito de igualdade. Foi estruturada por Thomas Moore, que escreveu o livro Utopia. Ele defende que só há liberdade se há independência. Assim, sempre que há relações de dependência ou relação de desequilíbrio, o indivíduo que tem menos recursos seria menos livre. A liberdade só existiria em uma relação de igualdade. 
Liberdade de Expressão:
Fundamento Material: A liberdade de expressão é corolário da dignidade da pessoa humana, que é valor fundante do ordenamento jurídico. 
Fundamento Instrumental: Só na livre circulação de ideias é que somos capazes de encontrar a verdade ou melhores escolhas. É um mercado livre de ideias. 
A liberdade de expressão, como os demais direitos fundamentais, é um direito relativo. 
ADI 3907 e ADI3927. Discutem a constitucionalidade do art. 254 ECA. Esse artigo trata da natureza da classificação indicativa dos horários de TV e rádio. Essa classificação indicativa se aplica aos pais da criança ou também aos meios de comunicação? Se ela se aplica aos meios de comunicação, existe uma multa que pode ser aplicada caso descumpra a classificação indicativa. Os direitos fundamentais que devem ser ponderados é a liberdade de expressão dos meios de comunicação e a proteção da criança e do adolescente. Essas ADI’s ainda não foram julgadas pelo STF.
ADI 869. Discutiu a constitucionalidade do art. 247 ECA. Dispositivo que veda divulgação de nomes e fotos de menores infratores. Esse dispositivo foi questionado com base na liberdade de expressão dos meios de comunicação. O STF julgou que o dispositivo era constitucional, ponderando a liberdade de expressão e a proteção do menor, alegando que a medida era proporcional. O §2º do art. 247 foi considerado inconstitucional, pois previa a suspensão da programação como penalidade por descumprimento da regra. O STF entendeu que a suspensão da programação era medida muito restritiva da liberdade de expressão e não era adequada para os fins que a norma buscava. 
Em relação à ponderação entre liberdade de expressão e direitos eleitorais, o STF tem dois momentos diferentes: um mais restritivo da liberdade de expressão, e mais preocupado com a isonomia e o segundo mais a favor da liberdade de expressão.
ADI 956 (1994). Impugnava o art. 76, §1, da lei 8713/93. Essa lei proibia gravações externas de comerciais políticos. O STF entendeu que essa norma era constitucional, pois nem todos os candidatos possuíam recursos para gravações externas. Assim, haveria uma aproximação entre os candidatos. Há uma restrição grande à liberdade de expressão, que o STF considerou constitucional em função da isonomia do processo eleitoral. 
ADI 2677. Impugnou o art. 45, 1º, I, da lei 9096/95. Essa lei vedava a participação de pessoas que não estivessem estritamente relacionadas aos partidos. O STF, em detrimento da liberdade de expressão, considerou constitucional essa vedação. 
ADI 3741. Impugnava lei que vedava a divulgação de pesquisas eleitorais na véspera das eleições. Com fundamento na liberdade de informação, o STF entendeu essa vedação inconstitucional. 
ADI 4451. Há uma virada na posição do STF. Lei eleitoral que vedava manifestações humorísticas com candidatos. A lei tinha proposta extremamente restritiva quanto ao uso do humor nas eleições. O STF considerou inconstitucional o art. 45 da lei 9504/97. O STF considerou a restrição a liberdade de expressão inconstitucional. O relator foi o Ministro Ayres Brito. 
ADPF 130. Julgou a recepção ou não da chamada lei de imprensa. Lei 5250/67. Relator também foi o Ministro Ayres Brito. Considerou a lei de imprensa não recepcionada pela CF/88, com fundamento na liberdade de expressão. Essa lei que foi elaborada em 1967 tinha um cunho autoritário, aspectos de censura. O Ministro, adotando uma perspectiva libertária da liberdade de expressão, entendeu que o Estado não poderia restringir a liberdade de expressão em nenhuma hipótese. O Estado não deve interferir no campo da liberdade de expressão, não havendo limites para a liberdade de expressão, segundo a concepção libertária (foca no ponto de vista do emissor da informação). Existe, ainda, a concepção democrática da liberdade de expressão, tira o foco da liberdade de expressão no emissor, e coloca o foco no receptor. Logo, no mundo atual, a liberdade de expressão precisa ser lida à luz de grandes conglomerados que controlam o monopólio da informação, que visam o lucro, e são responsáveis pela propagação de informações. Deve-se concretizar de forma máxima a liberdade de expressão com preocupação no conteúdo da informação, para evitar a manipulação das informações. 
O STF nunca teve concepção privilegiando a liberdade de expressão, e passou por uma jurisprudência adotando concepção completamente libertária. 
PET 2702. Caso Garotinho x Infoglobo. Garotinho proibia o jornal a veicular informações que o vinculavam à ilícitos cometidos e comprometiam sua candidatura a presidência. O TJ concedeu. O STF manteve, com base na ideia de que liberdade de expressão é relativa; a interceptação telefônica que conseguiu as informações era ilícita; havia risco de irreversibilidade da medida. Esse caso foi julgado antes da ADPF 130. 
Depois de julgada a ADPF 130, houve um caso muito similar, com o Estado de São Paulo e o filho do Sarney. O TJSP proibiu a veiculação da informação. O estado de São Paulo ajuizou uma reclamação perante o STF. Reclamação 9428, utilizando o argumento da ADPF 130, que adotou posição libertária da liberdade de expressão. O relator foi Cesar Peluzo, que afirmou que a decisão da ADPF 130 não pode ser extraída pelo acórdão. A posição deve ser extraída do conjunto sistemático de votos dos Ministros. Não deu provimento à reclamação do estado de São Paulo, com base nesse fundamento. 
Colisão entre a liberdade de expressão e direito à intimidade:
Não existe hierarquia entre esses direitos fundamentais. A ponderação vai se dar sempre com base no principio da proporcionalidade.
Barroso apresenta alguns parâmetros que podem nortear a resolução dos casos em face dessa colisão.
Veracidade dos Fatos:
Se a matéria veiculada for uma noticia verídica, isso contaria pontos a favor da liberdade de expressão. 
Licitude na obtenção de informações:
Esse parâmetro foi usado pelo Supremo nos casos do garotinho e filho do Sarney. 
Personalidade do indivíduo:
Deve-se verificar se a pessoa for pública ou não. Quanto mais exposta for a pessoa, menor será o seu espaço de intimidade. O que não significa que não terá direito à intimidade, mas sim que terá esse direito diminuído. 
Local do fato:
Se uma pessoa pública se expõe em local público, ela terá menos direito a invocar a privacidade, se o fizer na intimidade de sua casa. 
Existência de interesse público na veiculação da informação:
Mais comum nos casos relacionados aos políticos, pois que há interesse público na veiculação daquela informação. 
Precedentes:
ADPF 187. Relator Ministro Celso de Mello. Conhecida como ADPF da marcha da maconha. Foi proposto nessa ADPF que se considerasse que manifestações pelo entendimento de não criminalização do uso da maconha não fossem enquadradas como apologia ao crime. A manifestação pela descriminalização de uma conduta típica não poderia ser tipificada como apologia ao crime. a manifestação contra a tipificação de uma conduta não pode ser considerada apologia ao crime, pois que tais medidas devem ser debatidas. O STF seguiu essa linha e viabilizaram com base na liberdade de expressão essas manifestações. 
ADI 4815. Ainda não foi julgada. ADI das biografias não autorizadas. O pedido nessa ADI é para declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução do texto dos art. 20 e 21 CC. Afastar a ideia do consentimento prévio do biografado. 
Discurso do ódio:
Discurso feito contra minorias, que visa segregar ou inferiorizar um certo grupo. O discurso do ódio é juridicamente viável à luz da liberdade de expressão ou só moralmente repugnante?
EUA: Posição expansiva da liberdade de expressão (posição libertária) que coloca um único limite para o discurso do ódio, que é a incitação da prática de crimes. Logo, é uma manifestação legitima da liberdade de expressão. Caso paradigma da Corte norte-americana é o caso Skokie. Skokie era uma cidade habitada por judeus, onde houve uma manifestação nazista. A prefeitura tentou impedir essa manifestação, mas a Suprema Corte entendeu que a manifestação era legítima, mesmo que soasse agressiva ou odiosa, pela concepção libertária está protegida pela liberdade de expressão, salvo se houvesse incitação de crimes.
Concepção Alemã: Democracia Militante. Os alemães tem um peso do trauma da segunda guerra e manifestações de ideais. A ideia é de que o Estado não pode fechar os olhos para os discursos de ódio que diminuem o Estado Democrático de Direito. 
O STF julgouo caso conhecido como Ellwanger, HC 82424 (2003). Relator Ministro Moreira Alves. Ellwanger era editor de livros gaúcho, cuja linha editorial era o revisionismo e antissemitismo (teses que negam o holocausto). Ellwnager foi enquadrado no crime de racismo. O STF teve que resolver a questão sobre o que seria raça para fins de racismo. STF alegou que geneticamente não existem raças, e os judeus não são uma raça. Porem, socialmente e culturalmente existe esse conceito, e nesse ponto eles configuram uma raça. O STF manteve a condenação do Ellwanger no racismo. A consequência foi a proibição da divulgação da propagação daqueles livros. Pela concepção americana, libertária, a sua liberdade de expressão estaria garantida. Logo, o STF se alinhou mais a ideia de democracia militante. 
Igualdade:
Art. 5º, caput, CF. 
Na origem, pré-revolução francesa, havia desigualdade, inclusive legal. Com a revolução francesa e revoluções burguesas surge a primeira ideia de igualdade formal, igualdade perante a lei. Com a concepção socialista, a igualdade passa a ter viés também material, de igualdade na lei. É uma ideia que a igualdade na lei trate os desiguais de forma desigual na medida de suas desigualdades. Busca o tratamento desigual com finalidade no equilíbrio. Essa ideia passa pelo juízo de proporcionalidade na prática. 
Existe uma faceta da igualdade que é importante, trazida por Nancy Fraser, da igualdade como representação. Existe uma necessidade de reconhecimento de certas minorias historicamente estigmatizadas, que precisam ser alçados para que o estado concretize a igualdade em patamar mais igualitário. O standard para essa desigualdade foi desenvolvido por Boaventura de Sousa Santos, dividindo-o em dois: 1. Minorias estigmatizadas terão direito á tratamento igual quando a diferença os inferiorizar. 2. Mas terão tratamento diferente quando a igualdade os descaracterizar. 
Ex. Direito ao tratamento igual quando o direito inferioriza: União homoafetiva. MI 4733. A associação brasileira LGBT propôs MI para criminalização da homofobia e transfobia. Existe ainda um segundo pedido para conceder a equiparação interpretativa do crime de racismo ao chamado crime da homofobia. 
ADI 1946. O art. 14 da EC 20, propôs que todos os benefícios previdenciários deveriam respeitar um teto. A licença maternidade é considerada beneficio previdenciário, para proteger as mulheres. O Estado assume esse ônus que seria do empregador, porque se fosse do empregador, as mulheres teriam mais dificuldades de se inserirem no mercado de trabalho. Como o art. 14 criou um teto, a mulher na licença maternidade ficaria restrita ao teto. O STF deu interpretação conforme para excluir do teto à licença maternidade. O argumento central do STF foi a igualdade. Necessidade de inserção das mulheres no mercado de trabalho. 
ADC 19. Declarou a constitucionalidade dos art. 1º, 33 e 41 da lei 11340/06 (lei Maria da Penha). O STF declarou a constitucionalidade com base na igualdade.
ADI 4424. Deu interpretação conforme ao art. 12, I, e art. 16 da lei 11340/06 para declarar a natureza incondicionada da ação penal em crime de lesão contra a mulher. 
Ações afirmativas:
Conceito: Ações afirmativas são medidas públicas ou privadas, de caráter coercitivo ou não, que visam promover a igualdade substancial através da discriminação positiva de pessoas integrantes de grupos que estejam em situações desfavoráveis e que sejam vitimas de discriminação e estigma social. 
Fundamentos: 1. Ideia de justiça compensatória. Grupos que foram historicamente estigmatizados merecem um tratamento compensatório atual. Esse argumento sofre crítica pelos conservadores, alegando que a geração seguinte alegará direito às ações afirmativas. 2. Justiça distributiva. Independente do passado, a realidade brasileira permanece com aquele grupo estigmatizado. 3. Ideia do pluralismo, art. 1º, V, CF. As ações afirmativas tem o condão de trazer o pluralismo politico para todas as instituições. 4. Ideia do reconhecimento. As pessoas que fazem parte dos grupos estigmatizados se reconhecem vendo seus semelhantes se promovendo.
Críticas: 1. Ações afirmativas não têm observado o princípio da proporcionalidade. Ex. muitas vagas destinadas às cotas, violando a proporcionalidade. 2. Ações afirmativas promoveriam uma espécie de ódio ou ressentimento entre grupos que não tinham isso antes. A ADPF 186 e ADI 3330 e 3314 que julgou a constitucionalidade das cotas, o STF afirmou a constitucionalidade das cotas. Fundamentos das cotas em universidade: igualdade material, empoderamento de grupos estigmatizados (ideia de reconhecimento), pluralismo, a própria CF, no art. 7, XX e art. 37, VIII, prevê politicas de ações afirmativas; o Brasil é signatário da Convenção para eliminação de todas as formas de discriminação racial. Cuidados: as ações afirmativas devem ser temporárias, enquanto houver necessidade de expansão da minoria pela justiça distributiva; devem ser manter sempre o princípio da proporcionalidade. 
Direito à vida:
Art. 5º, caput, CF. trata-se de direito multidimensional. Se desdobra em direito de não ser morto, não ser privado da vida. Se desdobra também na ideia de vida digna (mínimo existencial). 
Em relação ao direito de não ser privado da vida, o art. 5, XLVII, CF, veda a pena de morte no Brasil, salvo em caso de guerra declarada. A doutrina entende que a proibição de pena de morte, mais que um limite ao constituinte derivado, é também um limite ao constituinte originário (relativização do caráter ilimitado do poder constituinte). O Brasil é signatário de um segundo protocolo facultativo do Pacto de Direitos Civis e Políticos, com vistas especificamente à abolição de pena de morte. 
ADI 3510. Análise da constitucionalidade do art. 5º, da lei 11105/05 (biossegurança). Caso das células tronco. O PGR que propôs a ADI usou como fundamento do seu pedido de inconstitucionalidade o art. 5, CF, dizendo que a vida começaria a partir da fecundação. As pesquisas com células tronco, então, seriam feitas com vidas. O STF por maioria entendeu que pesquisas com células tronco não viola o direito á vida. Relator Ayres Brito entendeu que a vida humana se inicia a partir do surgimento do cérebro. O fundamento para chegar a essa conclusão é que o art. 3 da lei de transplantes considera um individuo como morto quando houver morte cerebral. O STF entendeu que a pesquisa com células tronco é voltada para pesquisas de curas de doenças degenerativas, promovendo mais a vida do que a restringindo. Art. 218 e 219 CF incentivam a pesquisa cientifica. Os zigotos utilizados na pesquisa em geral foram descartados de processo de fertilização in vitro, se fosse considerado como vida, haveria um homicídio nesse caso. 
ADPF 54. Proposta pela confederação nacional dos trabalhadores na saúde. Caso do aborto do feto anencefálico. Quando o CP foi editado, não havia tecnologia para se averiguar um feto anencefálico, de modo que não haveria como tipificar essa conduta. Para não tipificar o aborto nesse caso, deve haver laudo que comprove a anencefalia e que comprove que o feto seja inviável. 
AULA – 30.10.14
Nacionalidade:
É o vinculo jurídico entre o indivíduo e o Estado nacional. O individuo que tem um vinculo com o Estado nacional, será nacional daquele país. Sem o vínculo, ele é considerado estrangeiro. 
População: É conceito maior que nacionalidade. Na população do estado brasileiro também se encontram os estrangeiros residentes. 
Cidadania: É exercício dos plenos direitos políticos. É um grupo menor do que o grupo de nacionais, pois nem todos os nacionais estão aptos a exercer os direitos políticos. 
Cada Estado estabelece as regras de como se dá o vínculo jurídico entre o indivíduo e o estado nacional. Existem dois critérios típicos de aquisição da nacionalidade originária. 
Critério jus soli: O indivíduo adquire a nacionalidade do país quando nasce em território nacional. 
Critério jus sanguini: O indivíduo adquire a nacionalidade por laços de parentesco. A ascendência é o critério básico que geraa aquisição da nacionalidade. 
Apátrida: Situação pouco comum, mas é a situação da pessoa que nasce em país que adota critério jus sanguini, e seus ascendentes nasceram em país que adota critério exclusivo do jus soli. Para resolver essa situação, o Pacto de São José da Costa Rica, art. 20, estabeleceu que o critério jus soli é critério residual. Logo, determina que se aplique o critério do jus soli. 
Nacional de um único Estado:
Dupla nacionalidade: O indivíduo nasce em um país que adota o critério do jus soli, e seus pais tem nacionalidade em um país que adota o critério do jus sanguini. 
Art. 12, CF. Estabelece quem são os brasileiros natos. O primeiro caso é o das pessoas que nascem em território brasileiro. O território brasileiro é o espaço aéreo, espaço terrestre, espaço subterrâneo e o mar territorial. 
O art. 12, CF, faz uma distinção entre os brasileiros natos e naturalizados. O brasileiro nato é aquele que adquiriu a nacionalidade brasileira de forma originária, que se adquire no momento do nascimento. Dependendo da hipótese, seja pelo critério jus soli ou jus sanguini, o indivíduo nasce e adquire a nacionalidade brasileira. O individuo naturalizado é aquele que adquire a nacionalidade derivada. Ela ocorre de fato posterior ao nascimento. O art. 122, I, a, CF estabelece o critério do jus soli para aquisição originária da nacionalidade brasileira, salvo se os pais estrangeiros estejam a serviço do país. Ex. cônsul de algum país, no Brasil, a serviço de seu país. 
Art. 12, I, b, CF. estabelece o critério do jus sanguini, combinado com o chamado critério funcional. Pai ou mãe brasileira no exterior, desde que algum deles esteja a serviço do Brasil, no exterior. Esse serviço não é necessário um serviço formal. Ex. O presidente da república leva uma comitiva de empresários para o exterior, e lá ele nasce o filho de um deles.
Art. 12, I, c, CF. Estabelece o critério do jus sanguini puro, mas com algumas condições alternativas. Nascidos no estrangeiro de pai ou mãe brasileira, desde que registrados em repartição brasileira competente. Basta que o pai ou a mãe leve a criança para o consulado e a registre lá. A criança será um brasileiro nato. A outra condição é que o individuo, de pai ou mãe brasileiros, nascidos no estrangeiro, venha a fixar residência no Brasil e opte pela nacionalidade brasileira, desde que atingida a maioridade. Fazer remissão ao art. 95 ADCT. A Emenda de Revisão n. 3 tinha retirado a possibilidade de registro em autoridade competente no estrangeiro. A EC n. 54 restaurou essa possibilidade. Nesse período, houve ausência dessa regulação, e o art. 95 ADCT estabeleceu regra de transição. 
Art. 12, II, CF. Hipóteses de aquisição de nacionalidade derivada (naturalização). Art. 12, II, a, CF. Naturalização ordinária. Quando estabelece na forma da lei, essa lei é o Estatuto do estrangeiro, Lei 6815/80. A aquisição da nacionalidade nesse caso é discricionária do presidente da república. 
Art. 12, II, b, CF. Trata da naturalização extraordinária. Estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes no Brasil há mais de 15 anos ininterruptos, sem condenação criminal, e desde que requeiram a naturalização. Para a doutrina majoritária, essa aquisição extraordinária de nacionalidade não é discricionária. É um processo administrativo cuja decisão é vinculada. 
Art. 12, §1º, CF. Estabelecia que aos portugueses no Brasil haveria uma equiparação de direitos. Não trata de hipótese de aquisição de nacionalidade derivada. Apenas hipótese de equiparação de direitos que tinha o requisito da reciprocidade. Com a entrada de Portugal na União Europeia, a reciprocidade se perdeu. Assim, os portugueses que vierem a residir aqui não podem mais exigir a equiparação de direitos, pois não há a reciprocidade.
Art. 12, §2º, CF. Não poderá haver distinção de direitos entre brasileiros natos e naturalizados, salvo as distinções previstas na CF. Lei não pode fazer essa diferenciação, apenas a CF e EC. 
Art. 12, §3º, CF. Traz distinções entre brasileiros natos e naturalizados, reservando alguns cargos para exercício apenas de brasileiros natos. Os incisos I, II, III e IV, são os chamados “linha sucessória” do presidente da república. Presidente da Câmara dos Deputados, Presidente do Senado e Ministros do STF. Ministro da Defesa não pode ser brasileiro naturalizado, mas todos os demais Ministros podem ser brasileiros naturalizados. 
Art. 5º, LI, CF. Extradição. Veda a extradição de brasileiros natos. 
Art. 222, CF. Titularidade de empresas jornalísticas. Brasileiros natos sempre podem ser titulares, ao passo que brasileiros naturalizados precisam de ao menos 10 anos de naturalização. 
Art. 12, §4º, CF. Hipóteses de perda da nacionalidade. Trata-se de rol taxativo de hipóteses de perda da nacionalidade. Apenas nessas hipóteses o brasileiro nato perde a nacionalidade brasileira. Hipóteses: Perda punição e Perda mudança. A perda punição só se dá dos brasileiros naturalizados em razão de atividade nociva ao interesse nacional, julgada pela justiça federal. A perda tem efeitos ex nunc. Há discussão se esse brasileiro naturalizado que venha a perder a nacionalidade nesse caso, ele poderá readquiri-la? A primeira corrente defende que não, pois se ele pudesse readquirir, haveria ofensa à coisa julgada. Só poderia readquiri-la com base em ação rescisória. Uma corrente minoritária entendem que pode haver novo processo de naturalização, mas essa corrente é bem minoritária. 
Com relação a perda mudança, será declarada a perda da nacionalidade ao brasileiro que adquiri outra nacionalidade, ainda que seja brasileiro nato. Trata-se de uma vedação à dupla nacionalidade. Porém, há previsão de possibilidade de dupla nacionalidade, sem que se perca a nacionalidade brasileira. Hipótese de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira. Hipótese de imposição de naturalização pela norma estrangeira ao brasileiro residente no estrangeiro para permanência no território ou para exercício de direitos. Para ocorrer a perda mudança, tem que haver opção voluntária pela outra nacionalidade. Além disso, a doutrina admite a reaquisição da nacionalidade brasileira. 
Direito Constitucional Internacional:
Asilo Político:
O asilo político é admissão do ingresso de estrangeiro no território nacional independentemente do cumprimento dos requisitos ordinários. Art. 4º, X, CF. 
O asilo político faz parte da noção da promoção de direitos humanos e fundamentais. Busca de promoção da democracia. Pressupõe que um indivíduo esteja sendo perseguido politicamente em seu Estado de origem. Ele é concedido por prazo indeterminado.
Extradição:
Hipótese de retirada compulsória de indivíduo do território nacional. A extradição é um processo de retirada compulsória de individuo do território nacional, entregando-o à justiça de Estado estrangeiro para responder a processo ou cumprir pena. 
O art. 5º, LI, CF, veda a extradição de brasileiro nato. Estatuto do Estrangeiro regula a extradição. O brasileiro naturalizado pode ser extraditado em duas hipóteses: se ele cometeu crime antes da naturalização; e caso tenha se envolvido com tráfico de drogas, mesmo após a naturalização. O estrangeiro residente no Brasil pode ser extraditado sempre, em regra. 
Exceção: o art. 5º, LII, CF traz a exceção. Não será concedida extradição do estrangeiro por crime político ou de opinião. Proteção dos fundamentos e pressupostos da democracia. 
A extradição se divide em duas hipóteses:
- Extradição ativa: Aquela requerida pelo Brasil. Quem tem competência para requerer a extradição, como chefe do Estado, é o presidente da república.
- Extradição passiva: O Estado estrangeiro requer ao Brasil a extradição de um estrangeiro que se encontra em território brasileiro. A competência para analisar e julgar é do STF, art. 102, I, g, CF. 
Requisitos de concessão de extradição pelo STF: 1. Pedido fundado na reciprocidade (o país requerente deve se comprometer por tratado ou acordo a fazer o mesmo). 2. Competência da justiça estrangeira. Se o STF entender