Constitucional (Parte I). Turmão CEAP 2014. Pedro Ribeiro e José Marcos

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AULA – 12.08.14
Bibliografia: Ingo Sarlet e Marinoni, Curso de Direito Constitucional. Aprofundar o processo constitucional. 
CONSTITUCIONALISMO:
Constitucionalismo Antigo:
Aqui o constitucionalismo é fraco, sistema constitucional mínimo. Trata-se de perspectiva meramente descritiva da organização dos Estados. 
No pré-constitucionalismo moderno, temos a referencia da Magna Carta, Petition of Rights, Bill of Rights, Habeas Corpus Act. São as primeiras versões da limitação do poder soberano, que é a noção do constitucionalismo moderno. É o antecedente histórico do constitucionalismo moderno.
Constitucionalismo Moderno:
Acaba o Estado Absoluto. O constitucionalismo moderno busca mecanismo de contenção do poder absoluto. As revoluções burguesas dão inicio À ideia do liberalismo político. 
O liberalismo politico parte da premissa do pessimismo antropológico, o homem que tem poder tende a abusar desse poder. Partindo disso, a consequência natural desse raciocínio é a criação de mecanismos que contenham esse poder. A base de constitucionalismo moderno é a teoria politica liberal. Referências: John Lock, Montesquieu, Rousseau. 
Como conter o abuso do poder? Deve-se sair do Estado do Rei para o Estado de Direito. John Lock entendeu que o poder do soberano tinha que ser fracionado. Não poderia haver uma mesma pessoa fazendo as leis e aplicando essas leis, pois assim haveria tirania. Montesquieu pega essa noção e elabora a Teoria da Separação dos Poderes. O Poder do Estado é uno e indivisível (soberania), mas esse poder pode ser dividido em funções, que inicialmente eram dividas em fazer as leis e aplicar as leis. Nessa noção inicial, o Judiciário também era aplicador de leis, sendo que o executivo aplicava de ofício e o poder judiciário aplicava quando provocado. Aqui havia a noção de dois poderes com parcelas diferentes de funções estatais, independentes entre si. O James Madison pega a Teoria da Separação de Poderes e a aprimora. Ele entende que não basta a perspectiva orgânica de separação dos poderes, eles precisam de mecanismos recíprocos de intervenção um no outro, de contenção do poder do outro. A segunda fase da Teoria da Separação dos Poderes é a ideia do checks and balances (freios e contrapesos). Ex.:O veto presidencial na elaboração da lei é um mecanismo de freios e contrapesos. O Poder Executivo faz um controle sobre o Poder Legislativo; Nomeação dos Ministros do STF, a cúpula do Poder Judiciário sofre interferência do Poder Executivo e Poder Legislativo (nomeação e aprovação); Controle de Constitucionalidade. 
A segunda premissa do constitucionalismo moderno para conter o poder é a ideia dos direitos e garantias individuais. Não basta dividir o poder em órgãos distintos, os cidadãos devem ter mecanismos de se proteger dos abusos estatais. Por ter dimensão de contenção de poder, nasce apenas os direitos de abstenção do Estado, direitos liberais de primeira geração. Ex. Liberdade de religião, liberdade de propriedade privada; no taxation without representation. 
As duas Constituições que representam o ápice do Constitucionalismo Moderno é a Constituição Americana de 1787, que foi emendada com o Bill of Rights de 1789. Em 1787 há a Separação dos Poderes e em 1789 há a ideia de garantias e direitos individuais. 
A Declaração Universal de Direitos Humanos é também de 1789, e o art. 16 fala que qualquer sociedade que não garanta direitos individuais e não estabeleça separação de poderes, não tem Constituição. No mesmo ano o Bill of Rights introduz as garantias individuais no direito constitucional americano.
No Brasil, a Constituição de 1824 tem uma noção do liberalismo e a Constituição de 1891, que tinha proposta de ser uma constituição liberal. 
No modelo americano, o inimigo da revolução americana era o Parlamento Inglês. O que aconteceu na prática foi que o Poder Legislativo foi contido na Constituição Americana, o que gerou protagonismo do Executivo e Judiciário. 
No modelo francês, o inimigo da revolução francesa era o Rei, o Estado Absoluto. Os juízes eram considerados amigos do rei, pois este indicava os juízes. O produto disso é que se gerou uma supremacia do Legislativo no constitucionalismo francês. O juiz vira “boca de lei”. 
Os modelos americano e francês, apesar de possuírem a mesma matriz teórica, evoluíram de forma diferente. 
A ideia de igualdade formal passa a não ser suficiente. Em 1848, O Karl Marx escreve o Manifesto Comunista. Houve diversas revoltas do proletariado. Há uma cisão teórica entre o liberalismo político e o liberalismo econômico. Antes a ideia de o Estado não interferir, servia para o campo individual e econômico. A proposta do constitucionalismo moderno de transição de um estado absoluto para um estado de direito permanece até hoje, calcado no liberalismo político. O liberalismo econômico começou a cair. Surge a ideia de que o Estado pode interferir em algumas liberdades, sobretudo a liberdade econômica, para que se garanta a igualdade material, de meios, e não apenas uma igualdade formal. Sugre a fase do Constitucionalismo Social. 
A ideia de Constitucionalismo Social é trazer para o Estado de Direito funções de prestações positivas. Constituição do México de 1917 foi a primeira a prever conteúdos de direitos prestacionais. Constituição de Weimar de 1919 e a Constituição Brasileira de 1934. 
Constitucionalismo Contemporâneo:
É marcado por alguns movimentos, ideias teóricas, que são sintetizadas no neoconstitucionalismo, que é associado ao pós-positivismo. 
A primeira ideia é de que não basta limitar o poder, a Constituição tem que concretizar os direitos fundamentais. Começa-se a perceber que a ideia de abstenções do Estado também exige algum fazer do Estado. 
A segunda ideia diz respeito a eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais. O constitucionalismo contemporâneo expande a ideia de garantia dos direitos fundamentais entre cidadão e estado, e passa a aplicar os direitos fundamentais nas relações entre os indivíduos. 
Outra característica fundamental é a ideia de dignidade humana, que passa a ser a base de toda essa construção. Agora não se busca apenas limitar o poder, mas sim, garantir a dignidade das pessoas.
Antes havia o Estado de Direito no constitucionalismo moderno. Agora busca-se o estado Constitucional de Direito. 
Outra ideia que perde valor no mundo como um todo, é a ideia de supremacia do parlamento, inclusive nos países de matriz francesa (que tinha a soberania do parlamento). 
Virada Kantiana: O Kant tinha a premissa de que as pessoas não são meios, são fins em si mesmo. Essa ideia é retomada no neoconstitucionalismo e sustenta a dignidade da pessoa humana. 
Totalitarismo Constitucional: Ubiquidade Constitucional (presença múltipla em mais de um espaço ao mesmo tempo). Pretensão de tratar de tudo na Constituição. 
Constitucionalismo Dirigente: Canotilho. A constituição tem objetivo de dirigir a vida, e traçar propostas a serem alcançadas.
Constitucionalismo Internacional: Universalidade dos Direitos Humanos. 
Constitucionalismo Brasileiro:
O Brasil, em tese, teve 8 Constituições.
Constituição de 1824: Outorgada por Dom Pedro. A ideia era de constitucionalismo liberal. Havia o Poder Moderador. Os poderes eram independentes e harmônicos entre si, fazendo parecer o liberalismo clássico de separação dos poderes. O poder moderador organizava a interação entre os poderes, o que na verdade, trazia o poder para Dom Pedro. A separação de poderes, na prática, era apenas faixada. 
Constituição de 1891: Possui algum grau de democrática. Foi elaborada por Assembleia Constituinte que se dizia conter membros do povo. É a primeira constituição republicana e teve como redator o Ruy Barbosa, que tinha muita influencia do constitucionalismo americano, e incluiu algum grau de controle difuso e de federalismo. Essa constituição foi da República Velha. 
Constituição de 1934: Também foi constituição democrática. Previu pela primeira vez os direitos sociais no Brasil. Duas forças antagônicas disputavam força, que era a extrema direitae a esquerda. O Vargas decretou estado de sítio e a constituição de 1934 deixou de ser vigente. 
Constituição de 1937: Outorgada pelo Vargas, com viés fascista. 
Constituição de 1946: Constituição de novo democrática. Tinha diferencial da proposta de um legislativo forte.
Constituição de 1967: Em 1964 há golpe militar. Há convocação de uma constituinte. Materialmente, essa constituinte estava sob o mando dos militares. A doutrina não admite a ideia de uma constituição democrática, e a trata como outorgada, com característica militar.
Constituição de 1969: É uma Emenda Constitucional na sua forma, mas reformulou a Constituição de 1967 e constitucionalizou os Atos Institucionais. 
Constituição de 1988: É a constituição vigente no Brasil. Os antecedentes destacados é o movimento pelas diretas já. Esse movimento não foi bem sucedido. A emenda Dante de Oliveira foi rejeitada pelo congresso. O movimento clamou por democracia e mais participação popular. A solução de compromisso para uma transição foi a eleição indireta que elegeu Tancredo e Sarney. Em 1986 há convocação de uma assembleia constituinte Os parlamentares eleitos para a assembleia constituinte tinham duas funções: poder legislativo e assembleia constituinte. 
Características da Constituição de 1988:
Ela foi compromissória de um liberalismo econômico e um estado mais interventor no aspecto social. Nesse sentido, há dispositivos contraditórios entre si, pois foi fruto de compromisso com duas forças antagônicas. Institui o estado Democrático de Direito, prevê a Separação de Poderes, Fortalece as instituições democráticas. 
TEORIA DA CONSTITUIÇÃO:
Essa teoria busca responder a questão sobre o que é a Constituição. 
Ferdinand Lassalle: 1863. Estabeleceu uma definição sociológica de Constituição. Definição alheia ao nosso raciocínio jurídico típico. Ele diz que a Constituição é composta pelos fatores reais do poder em uma sociedade. O texto desvinculado da realidade é mera folha de papel. Ex. A Constituição Brasileira de 1824, que em tese trazia a separação dos poderes, mas na prática, o poder moderador a aniquilava. 
Carl Schimitt: 1932. Concepção política de Constituição. Ele é o Teórico Constitucional do 3º Reich Alemão, que justificava o poder semi absoluto na figura do presidente da república e concentração de poderes no poder executivo. Ele diz que a Constituição é a decisão politica fundamental de um povo. Como essa decisão politica se dá, varia. Ela pode ser externalizada por uma figura (presidente da república). A Constituição é essencialmente política e estabelecida por essas decisões fundantes de um novo estado. Ele elaborou uma ideia de normas materialmente constitucionais e leis constitucionais. O que não é decisão politica fundamental, não é constituição. O texto constitucional poderia ter Constituição (decisão política fundamental) e leis constitucionais, que não são constituição, são normas formalmente constitucionais. Quais são as decisões politicas fundamentais: organização dos poderes, direitos fundamentais.
Hans Kelsen: 1940. Teoria Pura do Direito, que é associada ao positivismo. Ele busca analisar o direito independente da política, sem aspecto social e sem a intromissão de valores. Juridicamente ele monta o raciocínio jurídico utilizado até os dias de hoje. O direito é um método que tem o escalonamento da pirâmide, e se organiza em normas. As normas são válidas se respeitarem as suas normas hierarquicamente superiores. É necessário haver uma norma que esteja acima da Constituição que dê fundamento de validade para ela, que por sua vez dê fundamento de validade para todo o resto do ordenamento. Cria a ideia de norma hipotético-fundamental, que seria um comando simples de “cumpra-se aquilo norma que está abaixo de mim”. Essa ideia serve para livrar o direito da influência de outras ciências. Ele diz que a Constituição é norma pura e fundamental, com o antecedente lógico da norma hipotético-fundamental. Para Lassalle, é um fato social e Schimitt entende ser um fato político. 
Konrad Hesse: 1959. Força Normativa da Constituição. Ele entende que o direito é sim fato social e fato político, porém, o direito é um conjunto de normas que se validam entre si. Ele junta todas as teorias anteriores. Concebe a Constituição como um fato social e político e também uma norma. A Constituição tem que reconhecer a realidade, mas tem que ter pretensão de alterar essa realidade. Há uma dialética entre fato e norma. Concepção concretista da Constituição. 
CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES:
Quanto ao conteúdo:
Formal: Norma sem conteúdo constitucional, que está no texto da Constituição. Ex. CRFB/88, art. 212.
Material: Norma com conteúdo constitucional.
Quanto à forma:
Constituição Escrita:
Constituição Não Escrita: Há um conjunto de leis que compõem o bloco de constitucionalidade, mas não existe um documento único constitucional.
Quanto à rigidez/mutabilidade/estabilidade:
Imutável: Não é suscetível de alteração. Essa Constituição só se rompe, quando há o rompimento do pacto original e se faz novo poder constituinte.
Rígida: Constituição tem um processo de alteração diferenciado em relação à elaboração do processo de leis ordinárias. Se o processo fosse igual, as leis ordinárias revogariam a Constituição.
Flexível: O processo de reforma da Constituição é igual ao processo legislativo ordinário. Logo, pode ser alterada por leis. 
Super Rígida: Ela tem uma parcela imutável dentro dela e uma parcela que é rígida (mutável).
Semi-flexível: A semi flexível tem uma parte rígida e uma parte flexível. 
A Constituição de 1988 se enquadra em qual classificação? A primeira tendência é dizer que é super rígida, por causa das cláusulas pétreas. Parte da doutrina entende que as cláusulas pétreas são imutáveis. Mas a maioria da doutrina entende que se pode alterar as cláusulas pétreas, não podendo apenas atingir o seu núcleo essencial. Para a maioria da doutrina, a Constituição de 1988 é rígida. 
AULA – 14.08.14
ADI 2024. O Supremo estabeleceu que a CRFB/88 é rígida. O Supremo definiu que as cláusulas pétreas são suscetíveis de alteração, desde que não se atinja o seu núcleo essencial. 
Quanto à origem:
Outorgadas: A fonte que cria a Constituição não é democrática, a Constituição é imposta. 
Promulgadas: O Poder Constituinte que deu origem à Constituição é um poder democrático. 
Cesarista: Ela é elaborada por um grupo de forma autoritária, e depois ela é submetida à aprovação do povo. 
Em relação à Constituição Brasileira de 1967, ela de fato foi promulgada pela Assembleia Constituinte, mas essa Assembleia estava constrangida pelo grupo militar, então a doutrina classifica essa Constituição como outorgada.
A Constituição de 1824 foi outorgada por Dom Pedro.
A Constituição de 1891 foi promulgada.
A Constituição de 1934 foi promulgada.
A Constituição de 1937 foi outorgada.
A Constituição de 1946 (retorno a democracia) foi promulgada.
A Constituição de 1967 foi formalmente promulgada, mas materialmente outorgada.
A Constituição de 1969 foi outorgada.
A Constituição de 1988 foi promulgada. 
Quanto à estrutura:
Garantista: É aquela Constituição que visa garantir o mínimo dos direitos fundamentais, de primeira geração, que visa proteger o cidadão contra o arbítrio do poder estatal. Ideia de liberalismo político. Tende a ser mais sintética.
Dirigentes/Programática: Visam mais do que garantir a não interferência estatal, mas garantir outros direitos de segunda e terceira geração, e trazendo programas ao legislador em relação à saúde, entre outros direitos. 
Quanto à elaboração:
Histórica: Não há um momento de ruptura, em que há a constituição de um novo estado. Ela é elaborada de forma sucessiva, as normas vão se agrupando e compõem a Constituição. 
Dogmática: Quando há a ruptura e se estabelece um novo estado, há a consolidação dos dogmas presentes naquela sociedade naquele momento.
Quanto à Extensão:
Sintética: Uma Constituição que não possui muitos artigos.
Analítica: Constituição que trata de muitos assuntos. Éo caso da CRFB, que trata de quase todas as leis.
Quanto à efetividade:
Normativas: De fato produzem efeito na realidade social.
Nominais: Pretendem alterar a realidade, mas não alcançam esse objetivo. 
Semânticas: São chamadas de “simulacro de constituição”. É um documento para fingir que existe um mínimo de contenção de poder, quando na verdade não tem essa intenção. Ex. Constituição de 1967 e 1969. 
A Constituição de 1988 é normativa ou nominal? Todas as normas constitucionais têm efeitos jurídicos mínimos, mas algumas normas tem eficácia limitada, precisando ser complementada. A Constituição tem pretensão normativa, mas em alguns pontos ela é nominal. A primeira corrente entende que a CF nasceu nominal, mas hoje é normativa, pois foi se tornando parte da realidade brasileira. A segunda corrente entende que a CF nasceu nominal e continua nominal, não existe direito garantido à educação, à saúde, etc. A terceira corrente, mais focada nos direitos de primeira geração, entende que a CF nasceu normativa e assim continua. Já na presidência do Collor, houve o procedimento do impeachment, que correu exatamente do modo que a Constituição exigia. 
NORMAS CONSTITUCIONAIS:
Normas Jurídicas:
Toda norma jurídica possui três planos (escada ponteana). O primeiro plano é o de vigência ou existência, o segundo plano é o da validade, que depende da compatibilidade com o resto do ordenamento jurídico, o terceiro plano da norma seria a eficácia. 
Classificação quanto à efetividade:
Normas Autoaplicáveis: Não necessitam de normas para complementar, são bastantes em si. 
Normas Não Autoaplicáveis: Precisam de algum complemento para ter efetividade.
A ideia básica da CF é de que as normas, em geral, são autoaplicáveis, pois é necessário para garantir logo a efetividade da Constituição. As normas não autoaplicáveis, em regra, são as normas programáticas. 
A eficácia se desdobra em jurídica e social. Há uma crítica em relação à classificação de norma autoaplicável ou não autoaplicável. Mesmo as normas não autoaplicáveis possuem alguma eficácia, desde que se entenda que a eficácia jurídica seja diferente da eficácia social.
Quando a norma alcança eficácia jurídica, essa norma gera efeitos de antinomia com as outras normas abaixo dela, ainda que não tenha eficácia social. Com base nisso, José Afonso disse que essa classificação é insuficiente.
Doutrina Brasileira da Efetividade: Não se busca normas eficazes jurídicas, apenas. Elas devem ser eficazes socialmente. Essa efetividade não pode ser confundida com a eficácia jurídica pura e simples, é uma eficácia também social. 
Com base nisso, José Afonso traz a classificação dele, que é a base de todas as outras.
Norma Constitucional de Eficácia Plena: São aquelas que incidem imediatamente, que são autoexecutáveis. Não precisam de norma integrativa para ter imediata executoriedade. Elas se bastam a si mesmas. 
Ex. ADI 3768, estabeleceu que uma norma a principio considerada programática, era na verdade de eficácia plena. O art. 230, §2º CF era norma constitucional de eficácia plena. Caso da gratuidade para idosos. Há direito independente de norma estadual. 
ADI 3569, estabeleceu a autonomia das defensorias públicas estaduais. Art. 134, §2º CF. O §2 dava autonomia funcional as defensorias estaduais. Uma lei de Pernambuco vinculou a defensoria do estado à secretaria de justiça (poder executivo) e a ADI alegava a inconstitucionalidade dessa lei. Alegava que a autonomia administrativa prevista na CF não era norma de eficácia plena, podendo ser regulada por lei que traria os contornos dessa autonomia. O que se entendeu é que o dispositivo tinha eficácia plena. Independia de lei estadual. 
Ex. Normas que organizam o Estado e conferem direitos de primeira geração são consideradas normas de eficácia plena. 
Um cuidado que se deve ter é com relação ao art. 5º, que inaugura o capítulo dos direitos fundamentais, e possui normas de primeira geração, mas não traz apenas normas dessa natureza. Então na sua maioria ele é de eficácia plena, mas não o será em todos os casos. 
Norma Constitucional de Eficácia Contida: A norma de eficácia contida é, em princípio, plenamente eficaz. Porém, uma norma infraconstitucional pode restringir o seu âmbito de aplicação. 
Ex. Art. 5º, XIII, CF. RE 603583. Ficou estabelecido que a norma é de eficácia contida ou restringível, pois é garantido o livre exercício de qualquer trabalho, mas a norma infraconstitucional pode restringir a aplicabilidade da norma constitucional. 
Norma Constitucional de Eficácia Limitada: São normas que, não obstante tenham eficácia jurídica (todas as normas a possuem), mas dependem de leis infraconstitucionais para adquirirem eficácia social. Elas precisam que normas infraconstitucionais estabeleçam seu conteúdo. 
Ex. Em geral, essas normas são referidas pela Constituição já com exigência de lei posterior. Art. 146 CF. Art. 131 CF (norma constitucional de eficácia limitada organizativa). Art. 18, §2º CF (trata dos territórios). Art. 18, §4 (fusão, incorporação e desmembramento de municípios). O STF no MI 725 estabeleceu expressamente que essa norma tinha eficácia limitada, que dependia da LC para estabelecer o período que poderia haver essa mudança no município. 
Art. 37, XI, CF. É um exemplo de norma de eficácia limitada onde o dispositivo não faz a exigência de lei infraconstitucional. É necessário lei que estabeleça o subsídio dos ministros do STF. 
Com relação às normas de eficácia limitada, a doutrina fala dos efeitos mínimos que a norma produz, independente da ausência de eficácia social. 1. Estabelecem um dever ao legislador. 2. Condicionam leis futuras (se uma lei for elaborada em desconformidade com os parâmetros dessa norma, há inconstitucionalidade). São parâmetro de controle. 3. Constituem um sentido teleológico mínimo para interpretação e aplicação das demais leis. 4. Condicionam a atuação discricionária da Administração Pública. 
Classificação da Maria Helena Diniz:
Normas de eficácia absoluta (super eficazes): São normas de eficácia plena com um plus. Elas tem força paralisante total de leis ou EC contrárias à elas. A eficácia é tangível. São as cláusulas pétreas (art. 60, §4º CF), princípios sensíveis do art. 34, VII CF. Só tem eficácia absoluta o art. 34, VII, a e b CF. O restante das alíneas, para Maria Helena Diniz não tem essa eficácia absoluta. 
Normas de eficácia plena: É a mesma classificação do Zé Afonso.
Normas de eficácia plena restringível: É a norma de eficácia contida do Zé Afonso.
Normas de eficácia relativa dependente de complementação: Norma de eficácia limitada do Zé Afonso.
Norma Constitucional de Eficácia Exaurida. Art. 7º ADCT. Já cumpriu a sua função 
Eficácia gradual das normas constitucionais: Art. 5º, §1º CF. Não se confunde com a aplicabilidade imediata da eficácia plena. Os direitos e garantias fundamentais são compostos de direitos de primeira geração (liberdades) e os direitos de segunda geração (constitucionalismo social). Apesar de o dispositivo dizer que o art. 5º tem eficácia imediata, a doutrina e o STF entendem que essas normas são de aplicação imediata, mas não são todas de eficácia plena. Elas possuem eficácia gradual. O estado tem que assegurar sua eficácia gradual. 
Natureza Jurídica do Preâmbulo: O preâmbulo é norma constitucional? Se for norma constitucional, ele automaticamente passa a compor o chamado bloco de constitucionalidade e passa a ser parâmetro de controle de constitucionalidade. Existem 3 correntes. Primeira corrente: Tese da irrelevância jurídica do preâmbulo. Ele está no âmbito puramente político do processo constituinte. A segunda corrente diz que o Preâmbulo é norma constitucional, tendo aplicabilidade plena no direito constitucional, e serve como parâmetro de controle. A terceira corrente entende que de fato, o preâmbulo não é norma jurídica, mas tem relevância jurídica indireta. Ele não compõe o bloco de constitucionalidade, mas quando se interpreta a Constituição, o preâmbulo pode dar um norte interpretativo. 
ADI 2076/AC.A CF estabeleceu no preâmbulo que ela estava sendo feita sob proteção de Deus. Todos os Estados, na sua Constituição reproduziram no preâmbulo essa expressão, menos o Acre. Alguns parlamentares ligados à bancadas religiosas foram ao STF questionar a validade do preâmbulo da CE do Acre. Argumentaram que o preambulo seria norma de reprodução obrigatória nas CE. O STF entendeu que o preambulo é irrelevante juridicamente, é apenas um fato político, por isso não é norma, muito menos norma de repetição obrigatória. 
Natureza Jurídica do ADCT: Não existe dúvida em relação a isso. O ADCT é norma constitucional e compõe o bloco de constitucionalidade. Para o ADCT ser alterado, é necessário EC. 
PODER CONSTITUINTE:
Histórico:
O Constitucionalismo Inglês é essencialmente histórico. Foram sendo elaboradas desde a Magna Carta, leis e normas que o parlamento restringiu o poder do rei, e todas essas normas compuseram a Constituição inglesa. O poder constituinte não se enquadra nesse modelo. O poder constituinte traz a ideia de ruptura, que tem fundamento na Revolução Francesa. Logo, o que a gente pode perceber é que a ideia de poder constituinte não se aplica a todos os modelos de constitucionalismo. O poder constituinte é uma construção pensada para a experiência francesa no período da revolução Francesa.
No Constitucionalismo francês é onde há a teorização do Poder Constituinte. O pai da teoria do Poder Constituinte é a Emmanuel Joseph Sieyès, que escreveu um panfleto de nome “O que é o terceiro estado”. O terceiro estado/estamento (que não era o clero e a nobreza) para ele, era o detentor da soberania, era o verdadeiro ator político, que dava sustentação para todo o resto. Ele tentou estabelecer que a legitimidade desse poder que é essencialmente político, cabia ao terceiro estamento, que no texto, ele chama de nação. Mais a frente, Rousseau transforma a ideia de nação, na ideia de soberania do povo. Esse poder que o Sieyès tratava, era o poder constituinte, de formar uma nova ordem constitucional. Assim, a França rompe com o estado absolutista. A única vinculação que o poder constituinte tem é em relação ao direito natural, de resto, o poder constituinte é completamente desvinculado de qualquer antecedente. Porém, existe um conteúdo mínimo, que hoje, o poder constituinte deve observar, a priori. 
Poder Constituinte Originário:
Características: Ele é inicial, autônomo, ilimitado juridicamente, incondicionado, soberano, é um poder de fato (não condicionado à parâmetros jurídicos prévios) e é permanente (está sempre latente na sociedade). 
AULA – 19.08.14
O poder constituinte originário é classificado, em geral, como histórico ou revolucionário. O poder constituinte histórico seria o primeiro de um Estado, seria o marco zero de um Estado. O poder constituinte revolucionário é aquele que rompe com uma ordem existente. Ele revoluciona a ordem jurídica existente e cria uma nova. 
Titularidade:
A soberania nacional é titularizada pelo povo. Logo, ela é titular do poder de construir a ordem jurídica. No primeiro momento, a titularidade foi dada à nação, que era detentora da soberania. A ideia de soberania nacional, na formulação original, evoluiu para a ideia de soberania popular. Por isso, o art. 1º, §ú, CF, estabelece que todo poder emana do povo. 
Características do Poder Constituinte:
Inicial: Isso significa que ele é inicial no tempo, porque rompe com a estrutura jurídica anterior, e cria uma nova ordem jurídica do zero. Além disso, ele também é inicial em relação à estrutura do ordenamento. A Constituição (produto do poder constituinte) está no topo da pirâmide Kelseniana, ela dá a estrutura de todo o ordenamento.
Ilimitado Juridicamente: Ele rompe com a ordem jurídica anterior, criando uma nova, não devendo nenhum tipo de validação nas normas jurídicas antecedentes. 
Incondicionado: Significa que ele se manifesta na forma que ele quiser. Pode ser produto de uma revolução, fruto de uma guerra, etc. Não precisa respeitar um procedimento prévio.
Indivisível: O poder constituinte é o poder de criação de nova ordem jurídica, logo, ele não pode se dar parcialmente. A soberania não comporta relativização ou parcelamento. 
Poder de Fato: O poder constituinte não possui uma essência jurídica, ele é um fato social. Apenas posteriormente ele se converte em direito, por isso a doutrina diz que possui natureza pré-jurídica. 
Permanente: Significa que ele está sempre em estado de latência na sociedade. Pode acontecer a qualquer momento, pois que é um fato social. 
A estrutura das características do poder constituinte existe em uma estrutura do poder constituinte originário. Hoje, modernamente, essas características são contestadas pela doutrina e são mitigadas. 
Quanto à característica inicial do poder constituinte, na prática, ela é inviável, por questões de segurança jurídica. É inviável abandonar todo o sistema normativo prévio e recontextualizar tudo imediatamente. Em tese, o poder constituinte é inicial, mas isso não deve ser levado ao extremo. 
Quanto ao aspecto ilimitado do poder constituinte, em um primeiro momento da construção do poder constituinte, ele decorria da soberania e era ilimitado, com exceção do direito natural. Essa construção se deu na época do jusnaturalismo e iluminismo. Com o tempo, o jusnaturalismo caiu e se chegou no auge do positivismo (Kelsen). Ideia de que o direito era separado da moral e da ética. Por isso, no segundo momento, o poder constituinte se tornou de fato ilimitado juridicamente. Se o poder constituinte cria um novo ordenamento, sem observar nenhuma norma anterior, ele é um ponto fora da pirâmide de Kelsen, não devendo observar nenhuma norma jurídica. Essa é a posição do STF (ADI 815/DF). O STF entendeu que não poderia analisar a constitucionalidade de normas constitucionais originárias. O poder constituinte originário é ilimitado juridicamente, não devendo nenhum respeito à normas do ordenamento anterior, logo, o Supremo não poderia enfrentar a sua constitucionalidade. O Supremo não acolheu a tese alemã de normas constitucionais inconstitucionais. Para uma norma fruto do poder constituinte originário ser considerada inconstitucional, ela precisaria de algum parâmetro, alguma norma acima do poder constituinte originário. O STF disse que isso não era possível. A tese alemã da possibilidade de uma norma constitucional originária ser inconstitucional tem fundamento na ideia de que o poder constituinte originário é limitado por princípios gerais de justiça e pelos direitos humanos universais. 
O controle de constitucionalidade, nesses casos de normas constituintes originárias não é possível. Porém, pode-se falar em um controle de convencionalidade, onde o parâmetro para se analisar as normas do poder constituinte originário são as convenções internacionais. 
Quanto à característica do poder constituinte incondicionado, a EC 26/85 estabeleceu a estrutura do Congresso Nacional Constituinte que gerou a CF/88. O poder constituinte originário estava condicionado pela EC 26/85? Em tese, ele não estava limitado. Mas na prática, em função dos fatores reais de poder, o Congresso Nacional Constituinte ficou condicionado à EC 26/85. Logo, na prática, o poder constituinte pode ser condicionado. Há uma mitigação.
Quanto ao aspecto do poder constituinte indivisível, o que está por trás dessa ideia é a indivisibilidade da soberania. Um fenômeno que relativizou a ideia de soberania é a União Europeia que criou a ideia de um direito comunitário, onde se trouxe a mitigação da ideia de soberania nacional. Além disso, temos o fenômeno dos sistemas internacionais de proteção aos direitos humanos. Quando os Estados são signatários dessas convenções, os Estados se submetem à jurisdição da Corte Internacional, logo, abre mão de parcela de sua soberania. Logo, o poder constituinte é de fato indivisível ou pode ceder parcelas para o direito internacional? Há uma mitigação moderna dessa característica. 
Poder Constituinte Derivado:
Esse poder constituinte deriva da ideia de poderconstituinte originário. O poder constituinte derivado se classifica em 3 espécies:
PCD Decorrente: Alguns qualificam o decorrente como fora do poder constituinte derivado, sendo uma espécie autônoma de poder constituinte. 
O objetivo do Poder Constituinte Decorrente é elaborar as Constituições Estaduais. 
Características do poder constituinte decorrente (aplica-se as demais classificações):
Poder Jurídico: A sua fundamentação é retirada da manifestação do poder constituinte originário. O art. 11 ADCT e art. 25 CF são as bases jurídicas para esse poder constituinte decorrentes. 
Limitado: O próprio art. 11 ADCT condiciona o poder constituinte derivado às normas constitucionais. 
Condicionado: Existem parâmetros mínimos que o poder constituinte originário estabeleceu para o exercício do poder constituinte derivado. 
Em função dessas características, existe divergência sobre a natureza do poder constituinte derivado. Primeira corrente: O poder constituinte derivado não é poder constituinte, pois não é inicial, é limitado juridicamente, é condicionado, etc. Logo, a melhor forma de qualificar esse exercício seria como uma competência constitucional (Michel Temer, Daniel Sarmento, Celso Ribeiro Bastos). Segunda corrente: O poder constituinte derivado é sim um poder constituinte. Ainda que tenha características diferentes do originário, ele produz normas constitucionais (Essa corrente é majoritária, defendida por Anna Candida, Paulo Bonavides).
O titular do poder constituinte decorrente é o povo de cada Estado. Quem exerce o Poder Constituinte decorrente é a Assembleia Legislativa do Estado. O art. 25 CF, limita o poder constituinte decorrente aos princípios da Constituição Federal. Se o poder constituinte decorrente é limitado pelos princípios constitucionais, quais são esses princípios? O STF estabeleceu na ADI 1172 o princípio da simetria. Com o principio da simetria, o exercício do poder constituinte decorrente fica limitado pelos princípios constitucionais. As 3 espécies de princípios que fazem essa limitação são os princípios chamados de sensíveis (art. 34, VII, CF). A segunda limitação se dá nos chamados princípios extensíveis. São aquelas normas que a CF já estabeleceu e se aplicam aos Estados. Ex. art. 28 CF (regra para eleição de governadores). O Estado não pode estabelecer regra diferente para essa na sua Constituição Estadual, é a ideia dos princípios extensíveis. A terceira espécie de princípios limitadores, são os princípios chamados de estabelecidos. Eles não se dirigem direta,emte aos Estados, mas criam normas que indiretamente limita o exercício do poder constituinte decorrente. Ex. art. 21 CF (estabelece as competências da União). A contrario sensu, essas competências não podem ser exercidas pelo Estado. 
Obs.: O princípio da simetria não está expresso na CF, é uma construção doutrinária. 
Existe exercício do poder constituinte decorrente no DF? O DF está estabelecido na CF no art. 32. Estabelece que o DF rege-se por Lei Orgânica. O DF é um ente híbrido que cumula competências estaduais e competências municipais. O próprio art. 32 CF diz que não pode ser subdividido. Existem duas correntes sobre o assunto. A primeira corrente entende que não há poder constituinte decorrente no DF, porque, por critério formal, o DF não se organiza por Constituição Estadual, e sim, por Lei Orgânica. O art. 11 ADCT menciona Assembleias Legislativas, o que não é o caso do DF. A segunda corrente (majoritária) diz que existe poder constituinte decorrente no DF. Embora a organização se dê por Lei Orgânica, ela é materialmente uma Constituição Estadual. Além disso, o art. 1º CF estabelece que o DF é também um ente federativo. Sendo um ente federativo, ele tem competência do poder constituinte decorrente. Tanto é assim, que o Supremo no RE 577025 estabeleceu que a Lei Orgânica tem caráter material de Constituição Estadual e o art. 125, §2 CF estabeleceu a Representação de Inconstitucionalidade (controle de constitucionalidade com parâmetro na Constituição Estadual), que só colocou como parâmetro a Constituição Estadual. É possível colocar a lei Orgânica do DF como parâmetro? O Supremo entendeu que a Lei Orgânica é fruto do poder constituinte decorrente, sendo materialmente uma Constituição Estadual e serve como parâmetro de Representação de Inconstitucionalidade. 
Poder Constituinte Decorrente nos Municípios:
Existem duas correntes. A primeira corrente diz que não existe poder constituinte decorrente nos municípios. Se no DF ainda há a questão de cumulação de competências, nos municípios não há essa situação. O que existe no município é um poder de terceiro grau (decorrente do poder constituinte decorrente). Ele tira seu fundamento de validade na Constituição do Estado, e não da CF. Art. 29 CF submete as Leis Orgânicas às Constituições Estaduais. Essa é a teoria majoritária. Por outro lado, alguns autores entendem que existe exercício do poder constituinte decorrente nos municípios, porque embora o art. 29 estabeleça que as Leis Orgânicas devem respeitar às Constituições Estaduais, o seu fundamento é o próprio art. 29 CF, que habilita o município a criar suas Leis Orgânicas. O fato de ter que respeitar a Constituição Estadual, não significa que esse seja seu fundamento de validade. Além disso, o art. 1º e 18 CF dizem que os municípios são entes federativos, e por isso, forma sim a vontade federativa. Essa tese é minoritária.
Existe poder constituinte decorrente nos Territórios? O Art. 18 CF trata dos Territórios. Os Territórios não existem mais, e possuem natureza de autarquia vinculada à União. Essa questão perdeu a importância, pois os Territórios nunca foram entes da federação. Logo, não há exercício do poder constituinte decorrente nos Territórios Federais. 
PCD Reformador: As mesmas discussões sobre se tratar de fato de um poder constituinte vistos no tópico anterior se aplicam aqui. 
O PCD reformador cria ou reforma novas normas constitucionais. O titular desse poder constituinte também é o povo. Quem exerce o poder constituinte reformador é o Congresso Nacional. O art. 60 CF estabelece as EC, que são o produto do poder constituinte reformador. 
Também é um poder jurídico, limitado e condicionado. Quais as limitações ao pode constituinte reformador? O art. 60 CF estabelece os limites expressos. Esses limites expressos se dividem em limites formais ou procedimentais, limites circunstanciais, e limites materiais.
Limites Expressos:
Limites Formais/Procedimentais: Art. 60, I, II e III, CF. Estabelece quem pode propor uma EC. Art. 60, §2, §3 e §5 CF. Deliberação das EC, promulgação da EC, a EC rejeitada não pode ser proposta novamente na mesma sessão legislativa. Os limites formais estabelece o procedimento do poder constituinte reformador.
Limites Circunstanciais: Art. 60, §1, CF. A CF não poderá ser emendada em estado de defesa, intervenção federal, ou estado de sítio, pois são situações de instabilidade institucional. 
Limites Materiais: Art. 60, §4 CF. São as chamadas cláusulas pétreas. Em relação ao inciso II, não é uma cláusula pétrea o voto obrigatório. A cláusula pétrea referente ao voto é voto secreto, direto, universal e periódico. Fazer remissão ao art. 14, §1 CF. Com relação aos direitos e garantias individuais, existe uma divergência, pois o inciso não usa o termo “direitos fundamentais”. Discute-se a extensão do inciso IV a essa natureza de cláusula pétrea. O termo “individuais” diz respeito apenas aos direitos de primeira geração ou engloba os direitos sociais? Para a primeira corrente (majoritária, Ingo Sarlet, Gilmar Mendes), embora a cláusula pétrea literal, deve-se interpretar de forma extensiva, incluindo os direitos sociais nas cláusulas pétreas, pois alguns desses direitos são parte da dignidade humana. A segunda corrente (minoritária) entende que deve-se respeitar a literalidade da Constituição, e apenas os direitos de primeira geração são cláusulas pétreas. Eles entendem que os direitos sociais são limites implícitos ao exercício do poder constituinte derivado reformador.O STF, na ADI 939/DF, declarou a inconstitucionalidade de uma norma constante em uma EC, por considerar violadora dos limites materiais do poder constituinte reformador. 
Limites Implícitos: Para aqueles que entendem que os direitos sociais não são cláusulas pétreas, eles seriam limites implícitos aos poder constituinte reformador. Outro limite implícito é a titularidade do poder constituinte. Não se poderia alterar a soberania popular como fundamento de validade da Constituição. Há ainda a Teoria da Dupla Revisão. É possível alterar a CF com um quórum menor ou durante uma intervenção federal? A ideia é retirar algumas limitações expressas para exercer o poder constituinte reformador. A ideia é de que essa teoria não é acolhida. Logo, isso é um limite implícito. Não se pode alterar os limites do poder constituinte reformador. 
Limites Temporais: A CF/88 não tem limites temporais. Cita-se como exemplo a CF de 1824 que estabeleceu que nos primeiros 4 anos não se poderia emendar a Constituição. Isso seria um limite temporal ao poder reformador. 
O poder constituinte reformador pode limitar a ele mesmo? É possível uma EC criar um novo direito fundamental que passa a se incorporar as cláusulas pétreas, deixando de estar submetido ao poder constituinte reformador? A primeira corrente entende que o poder reformador não pode limitar a ele mesmo. Ele tem a mesma hierarquia com o poder reformador futuro. Se um direito fundamental é criado pelo poder reformador, o poder reformador futuro vai poder extingui-lo. Ou seja, o fruto do poder reformador não pode criar um limite a si mesmo (Paulo Branco). A segunda corrente diz que o objetivo do estado Democrático de Direito é desenvolver a dignidade humana. Aplica-se o princípio da vedação ao retrocesso. Logo, esse direito fundamental criado pelo poder constituinte reformador foi incorporado à CF, e passa a ser limite ao poder reformador futuro, não podendo ser posteriormente extinto. 
PCD Revisor: Art. 3º ADCT. Trata da Revisão Constitucional que foi realizada cinco anos após a promulgação da CF. Surgiram, na época, duas correntes sobre a natureza jurídica desse poder constituinte revisor. A primeira corrente dizia que se assemelhava ao poder constituinte originário, sendo, portanto, ilimitado. Nesse caso, nem os limites materiais deveriam ser observados. A segunda corrente entendia que o poder constituinte revisor é um poder constituinte derivado, cujas limitações, além do procedimento previsto no ADCT, são as limitações materiais e circunstanciais idênticas aos do poder constituinte reformador. A segunda corrente prevaleceu no STF, na ADI 981, que reconheceu limites ao poder constituinte derivado revisor. 
PCD Difuso: Produz normas constitucionais através de um fenômeno chamado mutação constitucional. É uma alteração informal da CF. O texto permanece o mesmo, mas a interpretação muda. 
Poder Constituinte Supra Nacional: Elabora normas constitucionais acima do poder constituinte nacional. Deriva da cidadania universal. Ex. União Europeia
DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL:
É um conflito entre constituição e normas infraconstitucionais no tempo. 
Fenômeno da recepção: Há uma lei infraconstitucional elaborada com base em uma Constituição e o poder constituinte originário rompe com essa norma jurídica e surge uma nova Constituição. Muitas normas do ordenamento anterior acabam sendo aplicadas no novo ordenamento. Como acontece essa transposição de uma norma do ordenamento antigo para o novo? Será que essa norma, se conflitante com a nova Constituição, pode ser considerada inconstitucional? Não. Não existe o que se chama de inconstitucionalidade superveniente, pois a norma foi elaborada de acordo com outro parâmetro constitucional, que era vigente na época.
Não se pode analisar a constitucionalidade, pois o parâmetro seria a Constituição antiga. O que temos é que a lei infraconstitucional foi não recepcionada pelo novo ordenamento jurídico. 
Efeitos práticos: Não se pode propor uma ADI contra ato normativo anterior à nova Constituição, já que o parâmetro não é a Constituição atual. O controle dessas normas, se dava apenas pela via difusa. Chegavam ao Supremo por RE. Com a ADPF, há possibilidade de controle abstrato de atos normativos anteriores á Constituição. 
Pode uma norma que era inconstitucional na sua origem, se constitucionalizar com a nova Constituição? Existe a constitucionalidade superveniente? Não. Isso porque os atos inconstitucionais são, em princípio, nulos. A nulidade se dá desde o início. Se o ato nasceu inconstitucional, ele já nasceu nulo. 
O precedente que tratou dessas questões, é a Questão de Ordem na ADI n. 7 (ADIQO n. 7). 
Além disso, a recepção de norma anterior à Constituição obedece alguns parâmetros. A norma tem que ser compatível formal e materialmente à luz da Constituição anterior. Se uma norma é formalmente incompatível com a nova Constituição (ex. CTN, norma anterior à CF/88 que é formalmente incompatível com a nova CF), ela poderá ser recepcionada com status da formalidade exigida na CF atual. A incompatibilidade formal não impede a recepção. Em relação à incompatibilidade material com a nova Constituição, essa norma não poderá ser recepcionada.
Repristinação Constitucional: Uma norma feita sob a égide da CF/46, foi não recepcionada pela CF/67. Ela pode voltar a valer com a CF/88? Não. Não vai haver a repristinação, por causa da segurança jurídica e estabilidade das relações (Pontes de Miranda). Se todas as normas fossem repristinadas com o rompimento da ordem anterior, haveria um retrocesso. 
Desconstitucionalização: É o fenômeno que trata das normas constitucionais da Constituição anterior. As normas da Constituição anterior materialmente compatíveis com a Nova Constituição, podem ser recepcionadas com status de norma infraconstitucional? Existem duas correntes. A primeira (Pontes de Miranda e José Afonso da Silva) entende que podem ser recepcionadas. A segunda corrente entende que não, privilegiando a segurança jurídica, salvo manifestação expressa da nova Constituição. A segunda corrente prevalece. 
AULA – 21.08.14
INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
A interpretação e aplicação da Constituição são exigidas em todas as matérias, ainda que implicitamente. A Constituição tem status hierárquico superior, sendo a norma jurídica fundamental. Ela condiciona a existência, validade e eficácia de todas as normas jurídicas do ordenamento. Antes da aplicação de qualquer norma infraconstitucional, ela deve ser analisada à luz da Constituição, tanto no aspecto formal quanto no aspecto material. 
Interpretação: Interpretar o direito é fixar o alcance e o sentido de um determinado enunciado normativo abstrato, com o fim de extrair dele uma norma jurídica que será aplicada ao caso em concreto. 
Aplicação: Aplicar o direito é fazer a concretização dessa norma jurídica abstrata. É a conversão de uma norma jurídica abstrata, em uma regra jurídica concreta, que resolverá a lide eventualmente posta em juízo. Aplicar o direito é fazer incidir a um caso em concreto uma determinada norma jurídica. A aplicação, segundo a doutrina, é a ultima etapa do processo interpretativo. O processo interpretativo começa com a leitura do texto, se extrai a norma jurídica, e termina com a aplicação dessa norma jurídica extraída do texto ao caso concreto. 
Enunciado Normativo: O enunciado normativo é o texto da Constituição, da lei, decreto, que vai ser objeto de interpretação. 
Norma Jurídica: É a tese abstrata que se extrai daquele enunciado normativo, a partir da interação entre texto e realidade. 
Regra de Decisão: É a regra jurídica do caso concreto. É a regra que solucionará o problema ou a questão posta em juízo. Kelsen diz que apenas uma categoria especifica de operadores do direito teria condições de conduzir o processo interpretativo até esta ultima etapa, que é a obtenção da regra de decisão. Essa categoria seria a dos juízes. Apenas eles são interpretes autênticos da Constituição. 
A doutrina mais moderna destaca que o enunciadonormativo é o verdadeiro objeto de interpretação, e não a norma jurídica, como se pensava anteriormente. A norma jurídica vai ser o resultado da interpretação. 
Interpretação x Construção: Interpretar é uma atividade que se exaure nas expressões contidas no enunciado normativo. A interpretação trabalha com as expressões contidas no texto legal. Todas as soluções obtidas por interpretação, elas tem amparo nas possibilidades de sentido do texto. Já a construção, ela vai além do enunciado normativo. O operador do direito se socorre de elementos que não estão no texto, mas para extrair uma norma jurídica cujo conteúdo não se insere nas possibilidades semânticas do texto. A construção traz problemas de legitimidade, não se pode dar uma carta em branco para o magistrado, que poderá cair em arbitrariedade.
Elementos Clássicos de Interpretação:
No início do constitucionalismo, as disposições constitucionais não tinham força normativa. A supremacia era da lei. A Constituição era apenas documento politico que organizava os poderes. Mais recentemente (meados do século XX), após as guerras mundiais, as normas constitucionais conquistaram a sua normatividade. Passaram a ser capazes de conformarem a realidade à vontade constitucional. 
A partir do momento que as Constituições viram normas, o operador do direito faz um raciocínio lógico. Aplicou todo arcabouço da teoria geral do direito para interpretação e aplicação das normas constitucionais. Daí porque a Constituição também passou a ser interpretada pelos métodos clássicos de Savigny e Ihering. A doutrina mais moderna não utiliza a expressão “método de interpretação”, porque método é caminho ao qual se chega a uma finalidade, o que faz parecer que são utilizados de forma isolada. Por isso melhor utilizar a expressão “elementos” porque transmite melhor a ideia de um todo. O interpretador pode se valer ao mesmo tempo de mais de um elemento interpretativo.
Elemento Literal/Gramatical/Semântico:
Nesse tipo de interpretação, o intérprete se vale dos conceitos jurídicos presentes no enunciado normativo. O intérprete analisa as possibilidades semânticas que o texto escrito lhe oferece. A interpretação literal é o primeiro passo da interpretação para extrair a norma jurídica no caso concreto. 
Em alguns casos, as expressões existentes nos enunciados serão suficientes para se extrair a norma jurídica e resolver o caso concreto. Ex. art. 101 CF; 153, I, CF.
Porém, nem sempre o operador do direito estará diante de enunciados normativos tão claros, de tão fácil aplicação. Muitas das vezes o texto constitucional contém conceitos jurídicos indeterminados, expressões plurissignificativas, princípios. Ex. princípio da moralidade. Nesses casos, o intérprete deve se socorrer dos outros elementos da interpretação. 
Elemento Histórico:
O intérprete leva em consideração os trabalhos legislativos, o processo deliberativo, o contexto no qual se inseria o processo de elaboração daquele determinado enunciado normativo. Leva-se em consideração, em alguma medida, a intenção do legislador ou de constituinte.
O elemento histórico não goza de muito prestigio na tradição romano-germânica, diferente da commom law. Isso porque nos países de tradição romano-germânica existe diferença entre mens legislatoris e mens legis. A mens legislatoris é a vontade do legislador no momento em que o enunciado foi elaborado. A dificuldade é a subjetividade. O intérprete não tem como saber o que o legislador pensava quando editou o enunciado normativo. Por isso se desenvolveu a ideia de mens legis, que significa a vontade objetiva da lei. Busca-se extrair conteúdo mais objetivo, a partir do contexto histórico.
Existe um precedente em que o STF levou em conta o elemento histórico. MC na ADI 2010. 
Elemento Sistemático:
O ordenamento jurídico é um sistema, e como tal, ele deve ser harmônico e coerente. Um sistema jurídico não admite antinomias, convivência de normas jurídicas conflitantes. Por isso, existem os critérios clássicos de solução de antinomias (cronológico, especialidade e hierarquia). O direito não se interpreta em tiras, ele é um todo, um conjunto de normas.
Se a partir da interpretação literal, consegue-se extrair mais de um sentido para aquele enunciado, o elemento sistemático vai dizer que deve prevalecer o sentido que compatibilize as normas jurídicas. Se existem duas interpretações possíveis, uma que implica em colisão de normas, e outra que permite a compatibilização, o operador deverá extrair aquela norma que possibilita a compatibilização. 
Interpretação teleológica:
Leva em consideração a finalidade da norma. Deve prevalecer a interpretação que melhor atenda as finalidades para as quais aquele dispositivo foi editado. Essa interpretação tem finalidade de combater as fraudes, que seria possível através de uma interpretação literal. 
RE 446999. O STF se utilizou do elemento teleológico para interpretar o art. 14, §7º CF. “Cônjuges e parentes consanguíneos e afins”. Quando existe separação de fato, ainda se aplica a vedação do art.? A finalidade da norma é impedir que uma determinada família se perpetue no poder. Nesse caso, poderia ser afastado o dispositivo. Também utilizou-se essa interpretação para aplicar a vedação no caso de relação homoafetiva, por conta da finalidade. 
Especificidades das Normas Constitucionais:
O operador do direito verificou que não se pode aplicar apenas a teoria geral do direito, pois as normas constitucionais possuem certas especificidades. Isso tem relevância no processo de interpretação da norma constitucional. 
Superioridade hierárquica:
As normas constitucionais, por serem normas superiores do ordenamento jurídico, elas condicionam a existência, validade e eficácia de todas as demais normas do ordenamento. Isso significa que as normas constitucionais, por estarem no epicentro do ordenamento jurídico, elas vão orientar o aplicador ao extraírem as normas da legislação infraconstitucional. 
Linguagem aberta:
As normas constitucionais possuem linguagem aberta, imprecisa. Isso facilita com que a Constituição consiga se adaptar as frequentes mudanças sociais. Uma Constituição com regras precisas, muitas vezes não consegue acompanhar a evolução da sociedade. 
Conteúdo próprio:
As normas constitucionais possuem um conteúdo que as diferencia das demais. 
Organização do exercício do poder político. São o que a doutrina chama de normas de organização. 
Definição de direitos fundamentais de determinada sociedade. Parte da doutrina diz que os direitos fundamentais seriam os direitos humanos constitucionalizados. A doutrina chama de normas definidoras de direitos. 
Definição de fins e valores públicos, que devem ser perseguidos tanto pelo Estado como pela sociedade. Essas normas são chamadas de normas programáticas. 
Dimensão política. As Constituições tem um caráter politico que as legislações infraconstitucionais não têm. As Constituições, por excelência, fazem a interface entre o direito e a política. Quando se tem por objeto uma disposição constitucional, não se pode desprezar os elementos políticos. 
Princípios Instrumentais da Interpretação da Constituição:
Esses princípios foram construídos levando em consideração as particularidades das normas constitucionais. 
Supremacia da Constituição:
A Constituição condiciona a existência, validade e eficácia das demais normas. Qualquer norma jurídica que se extraia contrária ao texto constitucional deve ser afastada. Se só for possível extrair norma inconstitucional, essa norma deve ser assim declarada.
Presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos:
Princípio que consiste em se reputarem constitucionais as leis e atos normativos editados até que reste demonstrada a sua inconstitucionalidade, ou a existência de vicio formal ou material de inconstitucionalidade. Trata-se de uma presunção relativa, juris tantum. Esse princípio instrumental tem intima relação com a dimensão politica. Leva em conta a legitimidade democrática dos outros poderes. Leva em conta a convivência harmoniosaentre os poderes do Estado. Os outros poderes também tem o dever de zelar pelo interesse público e pela higidez da Constituição. 
Interpretação conforme à Constituição:
Também tem relação com a dimensão política, de harmonização dos poderes. Se o parlamento aprovou uma lei, com o apoio do voto popular, o Poder Judiciário deve tentar ao máximo preservar as disposições aprovadas pelo Legislativo. A interpretação conforme tem dupla função. A primeira função é de impor ao interprete extrair do enunciado normativo as normas que melhor satisfaçam a vontade constitucional. A outra função é atuar como instrumento do controle de constitucionalidade. Na interpretação conforme, o operador deve tentar ao máximo preservar a norma. Ainda que a primeira norma extraída do texto seja inconstitucional, a interpretação conforme permite a busca de outro sentido para preservar a validade da norma. 
Existem 3 principais mecanismos por meio do qual a interpretação conforme se faz presente. 1. Adequação de sentido da norma infraconstitucional à Constituição. Ex. Legislação previdenciária (estender direitos aos companheiros em relação homoafetiva). 2. Declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto. A declaração sem redução de texto significa reconhecer que uma dessas interpretações é incompatível com o texto constitucional. O texto não muda, o que muda é a norma jurídica que vai se extrair do texto. 3. Declaração de não incidência de uma norma jurídica a um determinado caso em concreto. Nesse caso em particular, a aplicação da norma ao caso concreto seria inconstitucional. 
Princípio da unidade: 
Está relacionado com o elemento sistemático de interpretação. Barroso diz que a unidade é uma especialização de um elemento sistemático na interpretação constitucional. O direito deve ser analisado como um todo harmônico e coerente. Da mesma forma, o texto constitucional deve ser visto como um todo coerente e harmonioso. Não se pode admitir antinomia na Constituição. Se houver, o interprete deve resolver. 
É importante destacar que o texto constitucional tem uma peculiaridade. A CF/88 é uma constituição compromissória. Resulta de um pacto entre diferentes setores da sociedade. Nesse contexto, o principio da unidade adquire importância ainda maior, pois será comum a colisão de normas constitucionais. Ex. Art. 170 CF. Traz livre iniciativa, valores do trabalho e meio ambiente.
O texto constitucional é dialético. Alguns casos serão difíceis de ser resolvido. Ex. transfusão de sangue em testemunha de Jeová. Conflito entre direito á vida e liberdade religiosa. 
Existem normas constitucionais inconstitucionais? Para se admitir normas constitucionais inconstitucionais, a premissa seria de que haveria hierarquia entre as normas constitucionais originárias. O STF, quando julgou a ADI 815, invocou o princípio da unidade para dizer que a Constituição é uma só, portanto não existe hierarquia (formal) entre normas constitucionais. Parte da doutrina sustenta que haveria uma hierarquia axiológica (diz respeito aos valores). Para essa doutrina, existiria uma hierarquia valorativa. Alguns dispositivos constitucionais receberam do próprio texto constitucional uma carga valorativa maior. Ex. princípios constitucionais sensíveis; direitos fundamentais. A importância prática, é que na ponderação, quem tem carga axiológica superior prevaleceria. 
Visto isso, o critério hierárquico e cronológico são insuficientes para interpretar a CF. elas não possuem hierarquia diferente e entraram em vigor ao mesmo tempo. O critério da especialidade também não atende, pois as normas constitucionais são muito abertas. Logo, esses critérios clássicos são insuficientes para responder as colisões entre normas constitucionais. Hesse desenvolveu um principio instrumental chamado de “concordância prática” ou “harmonização”. Dentro de todas as possibilidades semânticas do texto, o operador deve procurar extrair a norma que melhor promova a conciliação entre os bens e interesses em jogo. O interprete vai buscar extrair norma que vai tentar de uma só vez tutelar os bens e interesses tutelados pelas duas normas em conflito. 
Nem sempre será fácil resolver um caso de colisão entre normas constitucionais. A técnica que vem sendo defendida pela doutrina mais moderna, que não é objeto de unanimidade, é a utilização da técnica de ponderação de bens e interesses. 
Conclusões: Não existe hierarquia entre as normas constitucionais (ADI 815). Haverá casos em que os critérios clássicos de solução de antinomia não solucionam o caso em concreto. Nas hipóteses do item anterior, o interprete poderá se valer de instrumentos como: concordância prática/harmonização (Hesse) e ponderação. 
Máxima Efetividade da Constituição:
Os atos jurídicos em geral são analisados sob o prisma da existência, validade e eficácia (aptidão genérica para produção de efeitos). As normas constitucionais, no entanto, estão sujeitas a um quarto plano, que é o da efetividade. O que se analisa no plano da efetividade é se a norma constitucional está realmente produzindo seus efeitos. Barroso chama de eficácia social. É a verificação se a norma constitucional está conformando a realidade de acordo com a vontade constitucional. 
Se uma norma pode ser interpretada de várias formas possíveis, o interprete deve procurar extrair do texto a norma que possibilite a máxima efetividade do texto constitucional. 
Proporcionalidade/Razoabilidade:
A Constituição é criada para limitar o exercício do poder. É papel importante a limitação do exercício do poder. A proporcionalidade e razoabilidade são instrumentos importantes do controle da discricionariedade do agir da Administração. 
A proporcionalidade e razoabilidade não estão expressas na Constituição. Se for necessário interpor um RE com base nesses princípios, quais os dispositivos constitucionais são indicados? Esses princípios tem ligação com o Estado Democrático de Direito, que tem previsão expressa na Constituição. Outro fundamento possível de alegação é a cláusula do devido processo legal (art. 5º, LIV, CF). Robert Alexy sustenta que seria um fundamento do princípio da proporcionalidade, o próprio princípio que teria sido violado, pois a proporcionalidade é um principio instrumental, e lida com outras normas. 
A proporcionalidade não está expressa na Constituição e sua aplicação se dá por meio de 3 subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. 
Adequação: O que se analisa aqui é o gravame que se pretende impor tem que ser apto, em tese (abstratamente), para atingir a finalidade desejada. 
Necessidade: A medida que se pretende implementar não pode ser evitado para se atingir aquela finalidade. Está relacionado com a vedação ao excesso. Se existe outra medida menos gravosa que atinja a mesma finalidade, essa medida tem que ser adotada. 
Proporcionalidade em Sentido Estrito: Os gravames que se pretendem impor devem gerar mais benefícios do que prejuízos. 
Proporcionalidade X razoabilidade: A maioria da doutrina não as diferenciam na prática. Para quem diferencia, a proporcionalidade tem matriz no direito germânico. A razoabilidade teria raiz nos países de commom law. A aplicação da proporcionalidade é mais rigorosa, já a aplicação da razoabilidade é mais flexível. 
AULA – 28.08.14
MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Como o interprete constrói racionalmente a aplicação de todos os elementos vistos anteriormente. 
Método Clássico de Subsunção:
A sua aplicação ao direito constitucional decorre da noção de que normas constitucionais em principio não possuíam normatividade. Quando elas foram elevadas à categoria de normas, toda a teoria geral do direito era aplicada. 
O método subsuntivo nada mais é que uma operação lógica realizada pelo interprete. Essa operação lógica consiste em enquadramento dos fatos concretos na hipótese de incidência prevista abstratamente no texto. Se fala, portanto, que o texto, o enunciado normativo, contem a premissa maior, e os fatos concretos, que seriam enquadradosna norma, seriam a premissa menor. então, esse método trabalha com a lógica de que os fatos devem ser enquadrados em enunciado normativo mais abstrato. Uma vez realizado o enquadramento, devem ser produzidas as consequências previstas no texto. 
Ex. Regra da aposentadoria compulsória no serviço público. Art. 40, §1º, II, CF. 
O interprete não tem liberdade para extrair as consequências do texto.
Esse método tinha prestigio com os formalistas, que viam os juízes com o papel de ser mera boca de lei. Eles viam o operador do direito com desconfiança, e esse método limitava o juiz. Não é necessário papel criativo do intérprete. A norma conteria todos os elementos necessários à solução do caso em concreto. 
Normativismo de Kelsen:
Kelsen na Teoria Pura do Direito, desenvolve uma teoria sobre o ordenamento jurídico para justificar o direto com base no próprio direito. Ele defendia autonomia do direito em relação à moral, politica, ética. Ele procura justificar a estruturação do ordenamento jurídico com base na norma jurídica. Por isso diz-se que Kelsen é positivista. Ele defendia que todas as soluções para determinado conflito se encontram no interior do ordenamento jurídico. O interprete não precisaria se socorrer de elementos valorativos, éticos ou morais para resolver casos concretos.
Kelsen, porém, vê a norma jurídica como uma moldura. A norma jurídica é uma moldura que oferece para o interprete mais de uma solução. 
Ex. Em alguns casos o enunciado normativo pode conter expressões com mais de um sentido possível. 
Kelsen admite, portanto, o papel criativo do intérprete, tendo pensamento mais avançado em relação aos formalistas. O intérprete é autêntico, podendo ter papel de criar o direito, respeitando a moldura normativa oferecida pela norma. 
Tanto Kelsen, quanto no método clássico de subsunção, a solução do caso concreto se encontra dentro do ordenamento jurídico. O ordenamento jurídico é para o intérprete o elemento mais importante na aplicação do direito.
Método Tópico Problemático:
Método de Theodor Weihwes. Esse método é inverso aos métodos anteriores e privilegia o problema. Parte-se da premissa de que o operador do direito, em especial os juízes, eles devem construir a melhor solução para o caso em concreto. De nada adianta preocupação com a coerência e harmonia do ordenamento se o interprete não consegue construir a melhor solução para o caso em concreto. 
Para a tópica, deveria haver uma mudança de foco do ordenamento jurídico para o problema, para a realidade em que os fatos ocorrem. A preocupação apenas com os limites da norma engessa o intérprete, e em alguns casos não dá solução justa. Chama atenção do interprete para a solução do problema. Não adianta dar soluções idealizadas com base na lei, mas que produz um resultado descolado do caso concreto. O direito deve ser visto como instrumento para realização da justiça, para construção de soluções.
O grande problema desse método é que essa preocupação excessiva com o problema e essa facilidade na superação do ordenamento jurídico formal abre uma porta muito larga para arbitrariedade do operador do direito. Os críticos desse método dizem que seria perigoso dar tanto poder para o intérprete. 
Método Hermenêutico-Concretizador:
Tenta conciliar esses três métodos vistos anteriormente. Reconhece a importância do ordenamento jurídico, mas também reconhece que o intérprete desempenha também papel criativo. As soluções devem ser construídas levando-se em conta também a realidade dos fatos. 
Nesse método, admite-se que o interprete tem como ponto de partida da interpretação o enunciado normativo (texto), aliado às suas precompreensões. Ou seja, quando o interprete se depara com o caso em concreto, o primeiro movimento dele é olhar o texto normativo, mas junto desse primeiro movimento, o intérprete leva consigo as suas visões de mundo, para a partir daí, construir a solução para o caso em concreto, concretizando a norma. Por isso o método se chama hermenêutico-concretizador. 
Esse método coloca um freio no método tópico-problemático, defendo que a solução deve ter amparo no ordenamento jurídico. Nesse método existe um equilíbrio entre a importância do ordenamento jurídico e o problema. 
Pré-compreensão: É uma constatação de que todo intérprete possui suas próprias visões de mundo, suas concepções e valores, e isso fatalmente influencia o processo interpretativo. A pré-compreensão funciona como ponto de partida do intérprete. Logo que ele se depara com o problema, muitas das vezes, ele já pensa na solução daquele caso em concreto, com base nas suas convicções. O processo interpretativo entra depois, e é ao longo do processo interpretativo que o operador testa aquela solução pré-concebida à luz do texto e da realidade. A pré-compreensão, portanto, nesses termos, é vista sob perspectiva descritiva. 
Alguns autores defendem que além de perspectiva descritiva, ela também teria perspectiva prescritiva. Ou seja, a pré-compreensão também deveria ser vista como método de interpretação e aplicação. Essa posição é bem minoritária na doutrina e criticada. A pré-compreensão como descrição da realidade tem aceitação ampla. Porem, ver a pré-compreensão como método, como algo a ser seguido pelo intérprete é muito criticado. 
Daniel Sarmento sistematiza 1. A questão do pluralismo (vivemos em sociedade plural, em que as pessoas compartilham visões de mundo diversas). O intérprete não poderia sobrepor sua visão de mundo ao ordenamento jurídico. Isso causaria prejuízo ao pluralismo. Aqueles que pensam diferente seriam oprimidos pela visão de mundo do intérprete. 2. A questão do preconceito (muitos temos visões de mundo em que estão arraigados alguns preconceitos). Trabalhar a visão de que o interprete deve ser fiel à suas próprias convicções, poderia servir como forma de fomentar esse preconceito, prolongar no tempo tradições e formas de pensamento opressoras. 3. O método, seja ele qual for, tem papel importantíssimo de permitir o controle do aplicador do direito. Impedem decisões arbitrárias, autoritárias. A pré-compreensão vista como método não permitiria esse tipo de controle, pois não há como controlar a visão de mundo de cada intérprete.
Cada intérprete tem sim suas próprias convicções que influenciam no processo interpretativo. Só que ele deve ter preocupação em controlar essas suas visões de mundo, submetendo-as ao crivo do ordenamento jurídico, dos princípios constitucionais, buscando sempre razões para fundamentar seu processo interpretativo que sejam universalizadas, independente da visão de mundo de cada um. Não fundamenta sua interpretação com base apenas em elementos subjetivos.
SOCIEDADE ABERTA DOS INTÉRPRETES DA CONSTITUIÇÃO:
Analisa quem interpreta a Constituição. A teoria clássica coloca a interpretação constitucional como atividade que deve ser realizada eminentemente pelo Poder Judiciário, em especial pelas Cortes Constitucionais e Supremas Cortes. A Constituição seria documentos jurídicos, portanto só as pessoas iniciadas no direito teriam condições de interpretá-la corretamente e extrair as normas jurídicas capazes de conformar, alterar, ajustar a realidade. Essa teoria mais clássica coloca a interpretação constitucional como atividade de um grupo seleto da sociedade. 
Não se questiona que o poder Judiciário desempenha posição importante na interpretação constitucional. O STF, no direito brasileiro, conforme maioria da doutrina, tem papel de dar a última palavra sobre interpretação constitucional. Essa questão da última palavra vem sendo mitigada pela teoria moderna dos diálogos constitucionais. Para essa teoria seria errado dizer que o STF dá a última palavra sobre interpretação constitucional. 
Ex. EC superadoras. Em muitos casos o Supremo fixa uma orientação sobre determinada matéria, e o Congresso, contrariado, edita uma Emenda Constitucional, forçando sua interpretação sobre aquela matéria. 
O que a doutrina mais moderna vem sustentando (Peter Harbele) é que a atividade de interpretação da Constituição não deve ficarrestrita ao Poder Judiciário. A Constituição é norma suprema do ordenamento jurídico. Ela deve guiar toda e qualquer interpretação do direito, seja judicial, administrativa ou legislativa, inclusive na noção de eficácia horizontal dos direitos fundamentais. A teoria dos diálogos constitucionais parte dessa premissa. A Constituição é um documento vivo, em que acompanha a realidade dos fatos. A sociedade exerce papel importante, contribuindo para a interpretação do texto. 
Essa tese do Peter Harbele teve influência na nossa jurisdição constitucional. O primeiro exemplo colocado pela doutrina é a ampliação do rol de legitimado para propositura de ADI (103 CF). O rol de legitimados é muito mais amplo que na CF anterior. Como se abre o acesso ao Supremo, ele recebe diversas interpretações constitucionais da sociedade. Outro ponto que reforça a tese é a previsão nas leis que tratam de ADI e ADPF da realização de audiências públicas. Elas permitem o acesso da sociedade à última instância do Poder Judiciário e influenciar essas interpretações. 
Conclusão: As Constituições, inicialmente, não tinham força normativa, com exceção do constitucionalismo norte-americano, e sobretudo após a segunda guerra mundial, as Constituições adquiriram força normativa. a partir daí, as normas constitucionais passaram a ser aplicadas à realidade fática. Para interpretação e aplicação das normas constitucionais, trouxeram os métodos clássicos, desenvolvimento dos princípios. Todo arcabouço teórico era aplicado pelo método da subsunção. Com o passar dos anos, esse método fica insuficiente, pois não se consegue aplicar os princípios pelo método de subsunção. Novos métodos são desenvolvidos. 
Novo papel desempenhado pelo Enunciado Normativo, pelo Intérprete e pelo problema:
Na moderna interpretação constitucional, se reconhece que o enunciado normativo tem papel de ser o início do processo interpretativo. A interpretação começa no texto, mas não necessariamente terminará no texto. 
Se a interpretação extrapola os limites do enunciado normativo, haverá, na verdade, uma construção. 
Novo papel do intérprete: O intérprete passa a ter papel criativo na construção da norma. A norma jurídica vai resultar da interação do texto e da realidade. Quem faz essa interação é o interprete com todas as suas visões de mundo. 
Novo papel do problema: O problema deixa de ser apenas o objeto da solução, e passa a compor também a solução. Ex. Ponderação de princípios leva-se em consideração os fatos. A realidade é trazida para o direito para construir a solução do caso em concreto. 
A interpretação mais moderna, não acaba com o método subsuntivo. Reconhece, porém, que esse método é insuficiente, principalmente nos hard cases, onde há claras colisões entre normas constitucionais e a subsunção não pode resolver. 
TEORIA DOS PRINCÍPIOS:
A teoria dos princípios sofre muita influência de Ronald Dworkin e Robert Alexy (Levando os Direitos a Sério e Teoria dos Direitos Fundamentais). Humberto Ávila (Teoria dos Princípios) traz visão critica. No Brasil, o Alexy tem grande influência.
Neoconstitucionalismo:
Características gerais:
Final do Século XVIII. Revolução Francesa e Independência das 13 Colônias nos EUA.
EUA: 
Os EUA tiveram processo traumático de independência, em confronto com a Coroa britânica. Nos EUA, os colonos, todas as restrições as suas liberdades, que levou a população local a se insurgir e postular a independência, foram impostas pela Coroa britânica com aval do Parlamento inglês. Quando o EUA conquista a independência, havia desconfiança muito grande com o Poder Executivo e com o Parlamento. Os americanos, em 1780, já tinham a ideia de que o parlamento, por si só, não seria capaz de assegurar direitos e liberdades individuais mínimas. Seria necessário documento, um texto, que pudesse ser oponível ao Parlamento para assegurar essas garantias mínimas. O controle de proteção desse texto não poderia ficar nem com o Executivo, nem com o Parlamento.
Por isso, tinha-se confiança maior no Poder Judiciário. Por isso, o primeiro grande leading case sobre controle de constitucionalidade ocorreu nos EUA, com o caso Marbury x Madison. 
Europa.
A França, que exerceu grande influencia para o constitucionalismo europeu, havia grande desconfiança em relação ao Poder Executivo, por conta do absolutismo, em que o Monarca não tinha limites, nem pelo Parlamento. E os membros do Poder Judiciário eram indicados pelo poder real. Os juízes eram verdadeiros aristocratas, membros da própria Corte.
Os revolucionários franceses viam com desconfiança o Poder Judiciário. Na França revolucionária, portanto, a melhor forma para se limitar o poder do rei era com o fortalecimento do Parlamento. O parlamento, portanto, no constitucionalismo europeu, vai ser instrumento em que vai ocorrer a manifestação da vontade nacional. Quando o Parlamento edita uma lei, é a própria nação que está editando aquela lei. 
Logo, no constitucionalismo moderno, no Estado Legislativo de Direito, nós tínhamos a formula da limitação de poderes aliada à supremacia da lei. A lei encarnava a vontade da nação. Nenhum outro poder poderia limitar a expressão da vontade nacional, muito menos o Poder Judiciário, que era ocupado por representantes da Monarquia. 
No constitucionalismo europeu, portanto, qualquer limitação, qualquer controle ao Parlamento era visto como antidemocrático. Esse modelo de constitucionalismo prevalece na Europa até a 2ª Guerra. 
Pós 2ª Guerra:
A 2ª Guerra é a grande virada do constitucionalismo porque todas as aberrações praticadas pelos regimes nazifascistas que foram implementadas pelo Hitler, tiveram legitimação jurídica. Foram todas elas feitas com base na lei. Nasce na Europa a preocupação de se limitar também o Poder do Parlamento. Isso, os EUA já levavam em consideração há muito tempo antes. 
A perspectiva da democracia muda. A democracia não é mais apenas a vontade da maioria, a ditadura da maioria. Democracia, hoje, passa a ser vista como algo muito mais complexo. Uma equação que envolve soberania popular, governo da maioria, com respeito á garantias e direitos fundamentais. 
Como seriam garantidas liberdades básicas, direitos básicos como a vida, integridade física, liberdade religiosa, que foram violados pelo constitucionalismo básico onde as minorias não tinham instrumentos de defesa? Um texto constitucional que garanta esses direitos e uma jurisdição constitucional capaz de assegurar a efetividade desses direitos garantidos no texto. 
Nesse primeiro momento, o epicentro do ordenamento jurídico deixa de ser ocupado pela lei e passa a ser ocupado pela Constituição. A Constituição se torna a norma suprema do ordenamento jurídico, pois é capaz de veicular os direitos básicos da sociedade, assegurar e definir as regras do jogo político, do jogo democrático. 
Em consequência, a fórmula do Estado Legislativo de Direito, característica do constitucionalismo europeu, é substituída pela fórmula do Estado Constitucional de Direito. Também referido como Estado Democrático de Direito. A Constituição é elevada á categoria de norma. Essa é a primeira característica do Neoconstitucionalismo: Constituição como norma Suprema e com força normativa. 
A partir do momento em que reconhece a força normativa, as disposições constitucionais ganham caráter normativo, bem como os princípios. Essa é a segunda característica do Neoconstitucionalismo. 
No momento em que os princípios se tornam normas, a aplicação constitucional se torna mais complexa. O método clássico da subsunção se revela insuficiente para operacionalizar todos esses princípios.
Surge a necessidade de métodos de interpretação e aplicação mais abertos e flexíveis, que permitam a aplicação desses princípios. Assim, a terceira característica do neoconstitucionalismo é a utilização de métodos mais abertos. 
A utilização de métodos mais abertos abre o Direito para a moral. O direito passa a sofrer influxo muito maior dos princípios éticos e morais da sociedade. Essa é a quarta característica do