o direito na teoria de niklas luhmann
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O DIREITO NA TEORIA DE NIKLAS LUHMANN 
 
Juliana Almenara Andaku 
 Procuradora da Fazenda Nacional, 
mestre em direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo 
 
 
RESUMO: O artigo busca analisar o conceito de direito na teoria sistêmica de Niklas 
Luhmann, para isso explicando também o conceito de norma, ser e dever-ser, 
expectativas normativas e cognitivas, bem como o código lícito/ilícito que faz a 
diferenciação do Direito como sistema. 
 
PALAVRAS-CHAVE: Conceito. Norma. Direito. Teoria sistêmica. Luhmann. 
 
Pela teoria sistêmica de Niklas Luhmann, o direito é um sistema 
funcionalmente diferenciado da sociedade, cuja função é manter estável as 
expectativas, ainda que estas sejam frustradas na prática. As expectativas são as 
normas jurídicas, que, assim, permanecem estáveis independentemente de uma 
eventual violação. 
O Direito, como sistema social, possui a comunicação como elemento base. 
Sua diferenciação do meio ambiente ocorre pelo controle do código de preferência 
\u201clícito/ilícito\u201d1. Para Luhmann, isto só acontece nas sociedades modernas, com a 
superação da hierarquia. Isto porque enquanto existia a hierarquização, a Política e 
a Moral dominavam o Direito. 
É o código que permite a autopoiése2 do Direito. O código é a diferença guia, 
não podendo ser questionado. Esta diferença é apenas um modelo de orientação, 
servindo para classificar as comunicações no sistema jurídico. O argumento 
relevante na comunicação é licitude/ilicitude. 
Assim, existe comunicação jurídica toda vez que, havendo controvérsia, 
alguém reivindique seus direitos e, com isso, a normatividade vigente deve decidir 
quem possui a razão pelo código da licitude. Com isso, o direito é um sistema que 
resolve os conflitos, mas ao mesmo tempo cria outros, pois com base no próprio 
direito pode-se resistir a pressões ou afastar ordens expressas. 
Para que o código seja definido, necessária a existência de programas. Os 
programas e critérios básicos no Direito são a Constituição, os atos legislativos, a 
jurisprudência e os atos administrativos. São todos programas que se expressam 
normativamente. Pode-se incluir até a sentença, como ato normativo individual. 
O Direito possui programas condicionais e programas finalistas ou 
teleológicos. A operação do Direito ocorre primariamente por programas 
condicionas (se x, então y). É primário porque é o programa condicional que 
controla o programa finalista, pois é ele que determina o código, mostrando a 
eficácia concreta do sistema. 
Já os programas finalistas buscam determinado fim específico, sofrendo uma 
influência política. O maior exemplo de programa finalista é a Constituição. A não 
realização dos programas finalistas não afeta a autopoiése do Direito. 
Os programas dão o conteúdo para a utilização do código. No caso do Direito, 
licitude são as expectativas normativas congruentemente generalizadas, ou seja, 
expectativa cuja satisfação é esperada. A ilicitude é a expectativa que não é 
 
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 Alguns autores traduzem como legal/ilegal. 
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 Sistemas autopoiéticos são os que possuem suas unidades de reprodução, ou seja, eles se reproduzem pela própria operação 
destas unidades de reprodução. 
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esperada. A definição das expectativas fica em aberto, pois depende dos 
programas. 
O código, portanto, implica fechamento operacional do sistema jurídico, mas a 
escolha do que é lícito/ilícito (programas) depende do meio ambiente. Assim, o 
Direito possui um fechamento normativo, pois possui autocontrole do código 
lícito/ilícito, mas, ao mesmo tempo, também possui uma abertura cognitiva, pois 
depende do meio social para definir o lícito/ilícito. 
O sistema jurídico é preliminarmente normativo, mas já prevê a possibilidade 
de haver desvios. Assim, há uma corrupção sistêmica constante no Direito, mas 
que não causa quebra de sua autopoiése, porque pode ser controlada pelo próprio 
sistema. Ou seja, é o próprio sistema que define o que é corrupção sistêmica. 
Portanto, o Direito define-se internamente em conceitos, para possibilitar o 
seu fechamento normativo. Este fechamento facilita a alteridade, fazendo com que 
o sistema responda melhor às demandas externas. 
Na definição de Luhmann, o Direito é a \u201ccongruente generalização de 
expectativas normativas\u201d. A generalização possui três planos, pessoal, temporal e 
material. O importante é que em todos os planos haja continuidade, isto é, para 
diversas pessoas e com grande diversidade de matérias, a norma (o Direito) é 
considerada válida. Se a validade é igual, independentemente do contexto, há 
congruência. 
Neste quadro, a congruente generalização é a aceitação, um suposto 
consenso. Assim, as pessoas não precisam aceitar concretamente a ordem, mas 
elas precisam ter uma noção mínima do que é lícito ou ilícito. Com isso, pressupõe-
se que o outro irá respeitar a ordem normativa. Não é aceitação, mas quem age 
contrariamente ao sistema normativo já espera uma reação contrária. No Direito, 
portanto, há especial proeminência de segurança do sistema. 
O Direito, como ordem, serve para aliviar as expectativas, não para aplicar 
sanções. O fato da violência estar ao lado do Direito faz com que ela certifique o 
Direito, isto é, certifica a ordem como válida, em contraposição a outras ordens que 
não seriam válidas. O modelo de Luhmann, assim, implica diferenciação e, para que 
isso ocorra, é necessária a inclusão de todos. 
O sistema jurídico3 é necessário, pois há incongruências permanentes de 
expectativas normativas dentro da sociedade. Os mecanismos de generalização 
destas incongruências são a normatização, a institucionalização e a identificação de 
sentido. 
A normatização é a generalização na dimensão temporal, buscando acabar 
com as frustrações posteriores através de sanções a esta frustração. Com isso, a 
expectativa permanece mesmo tendo ocorrido a frustração. É expectativa de 
expectativa. 
A institucionalização é a dimensão social da generalização, referindo-se a 
pessoas. Significa uma suposição do consenso, ou seja, que as outras pessoas 
tenham as mesmas expectativas. O consenso social ocorre mesmo sem 
conhecimento da aceitação individual. A institucionalização é fundamental para o 
Direito, pois a suposição do consenso é que possibilita o próprio funcionamento do 
sistema. 
Já a identificação de sentido é a dimensão material, implicando que os 
agentes são capazes de compreender o sentido do ato, embora existam as mais 
diversas expectativas na sociedade. Surge, com isso, uma confirmação e uma 
limitação recíprocas. A identificação de sentido generalizada é que confirma a 
 
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 O sistema, na teoria luhmanniana, é uma complexidade estruturada, ao contrário do meio ambiente que é uma complexidade 
desestruturada. O próprio sistema cria sua distinção com o meio ambiente, isto é, o sistema surge a partir do momento em que 
consegue estruturar sua complexidade e se diferenciar do meio ambiente. 
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unidade, construindo um sentido único dentro da pluralidade de significados 
individuais. 
Quando a generalização ocorre nos três níveis, o Direito surge como 
congruente generalização das expectativas normativas, com duas funções. Para 
Luhmann, a principal função do Direito é a garantia das expectativas normativas, a 
vigência social. Como função secundária estaria a regulação de condutas, a eficácia. 
Isto ocorre porque a norma pode não ser eficaz e, ainda assim, permitir a garantia 
das expectativas normativas. 
A vigência é algo qualitativo e não quantitativo. A efetividade não contamina a 
vigência imediatamente, mas se a ineficácia atingir um grau muito alto, levando a 
uma sobrecarga da expectativa, a própria vigência da norma é afetada. Assim, 
pode haver uma tensão entre estas duas dimensões,