Características da Cautelar

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL
Prof. Thyago Barreto Braga
Características da Tutela Cautelar 
a) Acessoriedade
A pretensão cautelar nunca é um fim em si mesma. Com efeito, sua finalidade não é satisfativa, pois visa assegurar a utilidade de uma pretensão principal e não o direito material discutido.
Assim sendo, todo o processo cautelar deve-se vincular, necessariamente, a um processo principal. Caso contrário, será um verdadeiro processo principal identificado erroneamente como um processo cautelar.
É justamente pela característica da acessoriedade que o processo cautelar não poderá existir, validamente, caso inexista um processo principal ou caso este já tenha sido extinto (nessa hipótese, haverá a perda do objeto do processo cautelar, a ensejar a extinção do processo acessório sem resolução de mérito).
Sabendo-se que a função da tutela cautelar – na qualidade de tutela acessória – é preservar a eficácia de um provimento cognitivo ou executivo, segue lição de Marcus Vinícius Rios Gonçalves:
“Todo processo é, por si, um instrumento, cuja finalidade é fazer valer o direito material que nele se discute. Mas a função da cautelar é ser instrumento de preservação da eficácia do próprio provimento jurisdicional. Por essa razão é que Calamandrei se refere à tutela cautelar como o instrumento do instrumento (instrumentalidade ao quadrado).” (grifo nosso)
(Direito Processual Civil Esquematizado, 3ª edição, Editora Saraiva, 2013, págs. 713) 
Por oportuno, segue também lição de Daniel Amorim e Rodrigo da Cunha:
“A previsão de que o processo cautelar é sempre dependente do processo principal demonstra de forma cabal a relação de acessoriedade da tutela cautelar. Pelo princípio da instrumentalidade, o processo cautelar terá sua função ligada a outro processo, chamado de principal, cuja utilidade prática do resultado procurará resguardar. O processo cautelar, assim, é um instrumento processual para que o resultado de outro processo seja útil e eficaz. Se o processo principal é o instrumento para a composição da lide ou para a satisfação do direito, o processo cautelar é o instrumento para que essa composição ou satisfação seja praticamente viável no mundo dos fatos.” (grifo nosso)
(Código de Processo Civil para Concursos, Editora Jus Podium, 2010, pág. 890)
Em suma: enquanto o processo principal serve à tutela do direito material, o processo cautelar serve à tutela do processo principal (razão por que é conhecido como instrumento do instrumento ou instrumento ao quadrado�).
Transcreve-se as normas do CPC que provam que o processo cautelar é, de fato, um processo acessório, ou seja, dependente de um processo principal: 
“Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente.”
“Art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal.” 
“Art. 806. Cabe a parte propor ação, no prazo de trinta dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.”
“Art. 809. Os autos do procedimento cautelar serão apensados aos autos do processo principal.”
b) Autonomia
Sabe-se que as medidas cautelares podem ser deferidas no bojo do processo principal. Não obstante essa possibilidade, quando existir um processo cautelar, este possuirá autonomia ainda que relativa. Com efeito, a autonomia do processo cautelar é meramente processual, não havendo autonomia em face do direito material discutido, a qual existe unicamente dentro do processo principal.
A ausência de autonomia em face do direito material decorre da percepção de que o processo cautelar não tutela o direito material em si, mas apenas a utilidade do provimento jurisdicional, resguardando-o contra riscos. 
A autonomia processual é o que possibilita que o processo cautelar possua certas regras procedimentais próprias, as quais não se confundem com as regras procedimentais do processo principal. Acerca do grau desta autonomia, alerta Marcus Vinícius Rios Gonçalves:
“O processo cautelar goza de relativa autonomia em relação ao principal. Mas não absoluta, dada a relação de referibilidade que tem com ele. Ao ajuizá-lo, é preciso que o autor indique a ação principal a ser proposta para que o juiz verifique se há tal relação.” 
(Direito Processual Civil Esquematizado, 3ª edição, Editora Saraiva, 2013, págs. 713) 
c) Urgência 
A tutela cautelar será sempre uma tutela de urgência. Com efeito, não haverá tutela cautelar quando não houver a exposição (alegação) do requisito indispensável do periculum in mora. 
Importante destacar, todavia, que a efetiva existência ou não da urgência (bem como da fumaça do bom direito) constitui a própria questão de mérito do processo cautelar, a ensejar a procedência ou improcedência da demanda acessória.
Observação: importante lembrar que nem toda tutela antecipada será de urgência, pois existem as tutelas antecipadas de evidência. Contudo, toda tutela cautelar será, necessariamente, de urgência. 
Observação: caso a parte não exponha as razões da urgência em sua petição inicial, o processo cautelar deverá ser extinto sem resolução de mérito por carência do direito de ação (ausência de necessidade = inexistência do interesse processual de agir).
d) Sumariedade da Cognição Judicial
A cognição judicial pode ser analisada, em sua extensão e em sua profundidade, da seguinte forma:
COGNIÇÃO: Horizontal	(ampla)
				(limitada)
		 Vertical	(profunda)
				(superficial)
A cognição horizontal refere-se às matérias que podem ser conhecidas pelo magistrado dentro do processo, seja através de uma ação ou de um recurso. 
Será ampla quando não houver qualquer restrição acerca das matérias cognoscíveis (a exemplo do que ocorre com a apelação cível). Será limitada quando somente determinadas matérias puderem ser conhecidas (exemplos: mandado de segurança que somente pode ser utilizado para alegar matéria que não comporte dilação probatória; recurso especial que somente pode veicular alegação de ofensa à legislação federal; recurso extraordinário que apenas pode ser utilizado para expor ofensa à Constituição Federal).
A cognição vertical, por sua vez, liga-se à análise ou não da existência do direito. 
Será profunda quando o juiz decidir com fulcro na existência ou inexistência do direito alegado. Será superficial quando o juiz decidir com fulcro apenas na possibilidade de existência do direito. 
Acerca da temática, cita-se lição de Marcus Vinícius Rios Gonçalves:
“Nas medidas cautelares, do ponto de vista da extensão, a cognição é plena, porque não há restrições quanto às matérias cognoscíveis pelo juiz. O CPC prevê algumas tutelas cautelares específicas, mas atribui ao juiz poder geral de cautela, permitindo-lhe conceder outras que, não previstas em lei, sirvam para afastar o perigo.
(...)
Ao proferir a sentença cautelar, o juiz não dirá se o direito invocado existe ou não. Basta para o acolhimento da pretensão, que se convença da boa aparência do direito alegado, cuja efetiva existência só será decidida no processo principal.
(...).
A sumariedade da cognição não diz respeito tão somente ao direito (fummus boni juris), mas à própria existência do perigo. Não é necessário que o juiz tenha a certeza da ameaça, do risco de lesão irreparável, bastando que esteja convencido da possibilidade de que o dano venha a ocorrer.” (grifo nosso)
(Direito Processual Civil Esquematizado, 3ª edição, Editora Saraiva, 2013, págs. 714) 
Pelo exposto, observa-se que, em face das medidas cautelares (bem como das tutelas antecipadas), a cognição horizontal é ampla, mas a cognição vertical é superficial. 
e) Inexistência de Coisa Julgada Material 
Somente as decisões amparadas em cognição vertical profunda (exauriente) – e não superficial – podem constituir coisa julgadamaterial, pois, nessa hipótese, é que o juiz afirma se o direito da parte existe ou não existe.
Observando-se que as decisões cautelares (e de antecipação de tutela) não são proferidas com base em cognição exauriente (profunda), estas não podem constituir coisa julgada material. Nessa senda:
“Só há coisa julgada material quando a cognição judicial é exauriente, quando o juiz profere sentença não com base em mera plausibilidade ou verossimilhança, mas com a convicção formada pela ouvida de todos os litigantes e colheita de todas as provas, que lhe darão a certeza a respeito da existência ou não do direito alegado na petição inicial.” 
(Direito Processual Civil Esquematizado, 3ª edição, Editora Saraiva, 2013, págs. 716) 
Observação: Embora a sentença cautelar não possa constituir coisa julgada material, pode constituir coisa julgada formal, decorrente do trânsito em julgado da sentença, afinal todo o processo precisa de um fim definitivo. 
Observação: A coisa julgada formal não impede que a decisão proferida no processo cautelar seja reexaminada em outros processos, principalmente no bojo do processo principal, afinal a decisão cautelar é sempre provisória, jamais definitiva.
f) Provisoriedade 
A eficácia da medida cautelar (mesmo que deferida por sentença) somente perdura enquanto não for proferida decisão definitiva nos autos principais.
Tratando-se de tutela provisória e não definitiva, as medidas cautelares (assim como as tutelas antecipadas) poderão ser reexaminadas a todo o tempo para fins de modificação ou revogação, desde que haja um fato novo ou um fato até então desconhecido pelo magistrado, pois, conforme visto, estas medidas não se revestem da característica da coisa julgada material.
Nesse sentido, dispõe o art. 807, caput, do CPC: 
“Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal, mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.”
Acerca da possibilidade de revogação e modificação das medidas cautelares, segue lição de Marcos Vinícius Rios Gonçalves: 
“O juiz pode, a qualquer tempo, revogar ou modificar as tutelas cautelares concedidas, em caso de alteração nas circunstâncias fáticas que o justifique. Se houver agravo de instrumento, poderá fazê-lo por força do juízo de retratação, mesmo sem alteração fática. O juiz ainda pode modificar ou revogar sua decisão, se novos elementos de convicção forem trazidos aos autos. Por exemplo, deferida liminar sem ouvir o réu, quando ele oferecer resposta, o juiz, verificando que a coisa não era como o autor a havia descrito na inicial, poderá alterar sua decisão. No curso do processo cautelar e do processo principal, o conhecimento do juiz a respeito dos fatos vai aumentando, do que pode resultar a conclusão de que a medida concedida não se sustenta ou é imprópria.” (grifo nosso)
(Direito Processual Civil Esquematizado, 3ª edição, Editora Saraiva, 2013, págs. 715) 
Observação: A possibilidade de revogação / modificação da medida cautelar sempre é possível (desde que haja fato novo), pouco importando se esta foi deferida através de decisão interlocutória ou através de sentença cautelar.
Observação: A alteração ou revogação da medida cautelar pode ser realizada, de ofício, pelo magistrado, a quem cabe o poder geral de cautela e o dever de fiscalização do processo para que não haja prejuízos irreparáveis para nenhuma das partes.
g) Fungibilidade 
As medidas cautelares são fungíveis entre si, ou seja, o juiz pode deferir uma medida cautelar diferente da postulada, sem que se cogite em decisão extra petita. Com efeito, caso a parte requeira uma medida de sequestro, o juiz poderá conceder uma medida de arresto ou até uma medida atípica (inominada), desde que repute mais adequado para afastar o perigo no caso concreto. 
Deve-se compreender que a parte, em verdade, deduz um pedido de tutela assecuratória (isto é, de tutela capaz de resguardar a efetividade do processo principal), a qual poderá ser concedida através de medidas cautelares típicas ou atípicas. Em suma: ainda que o magistrado conceda uma medida distinta da postulada, ainda assim estará dando o que a parte lhe pediu: uma tutela assecuratória.
Observação: Importante relembrar que, em face da fungibilidade de mão-dupla introduzida pelo art. 273, § 7º, do CPC, as medidas cautelares também são fungíveis em face das tutelas antecipadas de urgência, podendo o juiz deferir a tutela que lhe pareça mais adequada para afastar o perigo existente no caso concreto.
h) Impossibilidade de reiteração de medida cautelar quando há cessação de sua eficácia. 
Dispõe o art. 808, parágrafo único, do CPC: “Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento”.
 
Vale registrar que a vedação legal acima não decorre de coisa julgada material (inexistente para as sentenças cautelares), porém da regra do ne bis in idem, conforme ensina o autor Marcos Vinícius: 
“Trata-se da regra do ne bis in idem, que se aplica ao processo civil em geral. Se o juiz extingue um processo sem exame de mérito, não haverá coisa julgada material. Nem por isso, o autor poderá simplesmente repropor ação idêntica, porque se o fizesse, haveria nova extinção, sem julgamento de mérito. É preciso que a deficiência que levou à extinção seja sanada, do contrário haverá mera reiteração de ações idênticas.” (grifo nosso) 
(Direito Processual Civil Esquematizado, 3ª edição, Editora Saraiva, 2013, p. 716) 
Enfim, as medidas cautelares que perderam sua eficácia (tenham sido deferidas dentro do processo principal ou dentro de um processo cautelar) somente poderão ser requeridas novamente se houver fato novo.
Exemplo: João é titular de crédito de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) devido por Beto. O devedor vem transferindo o seu patrimônio para o nome de terceiros, visando, desse modo, não pagar a dívida existente. Sabendo deste fato, João propôs ação cautelar de arresto. A medida cautelar lhe foi deferida de forma liminar pelo juiz, mas João não propôs a ação de execução no prazo de 30 (trinta) dias. Por conseguinte, a medida cautelar perdeu eficácia e o processo cautelar foi extinto sem resolução de mérito. Nesse caso, João não poderá mais requerer qualquer medida cautelar (arresto ou qualquer outra) em face do referido crédito.
Entretanto, considere-se que, após a extinção do processo cautelar sem resolução demérito, Beto fez um acordo com João, trocando a dívida de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) por uma dívida nova no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Tem-se agora um fato novo e, caso Beto venha a transferir seu patrimônio para o nome de terceiros, João poderá requerer a cautelar de arresto como medida preparatória em face do processo principal.
i) Eficácia e Perda da Eficácia das Medidas Cautelares. 
A regra é a de que a medida cautelar conserva a sua eficácia durante a pendência do processo principal, ainda que este processo esteja suspenso, consoante intelecção do art. 807, caput e parágrafo único, do CPC:
“Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas. 							 Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a medida cautelar conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.”
Por sua vez, o art. 808 do CPC prevê as hipóteses em que as medidas cautelares perderão eficácia, conforme se passa a analisar individualmente:
Inciso I. Perda da eficácia quando a ação principal não for ajuizada no prazo de trinta dias
Conforme exigência do art. 806 do CPC, “cabe a parte propor ação, no prazo de trinta dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório”.
A finalidade da mencionada norma legal é impedir que o réu fique sofrendo coerção ou restriçãode direitos por tempo indeterminado. Desse modo, o prazo de trinta dias somente inicia a partir do momento em que a medida cautelar é executada e não a partir da data em que o juiz profere a decisão, tampouco a partir da intimação das partes.
Acerca desta questão, explica Marcos Vinícius Rios Gonçalves:
“As cautelares são sempre acessórias, e têm por fim proteger o provimento postulada no processo principal. Ora, se a lei não fixasse prazo, o autor poderia retardar indevidamente a ação principal ou até não a propor. A tutela cautelar implica coerção ou restrição dos direitos do réu, que não podem ficar à mercê da boa vontade do autor em propor a ação principal. O prazo concedido pela lei é suficiente para que ele elabore a petição inicial, reunindo os elementos necessários” (grifo nosso)
(Direito Processual Civil Esquematizado, 3ª edição, Editora Saraiva, 2013, págs. 717) 
Caso o processo principal não seja proposto no prazo de 30 (trinta) dias, além da perda da eficácia da medida cautelar, o processo cautelar será extinto sem resolução de mérito. Inteligência da Súmula 482 do STJ: 
“A falta de ajuizamento da ação principal no prazo do art. 806 do CPC acarreta a perda de eficácia da medida liminar deferida e a extinção do processo cautelar.”
Observação: O prazo somente se aplica às tutelas cautelares que impõem algum tipo de coerção ou restrição ao réu. Observe-se, por exemplo, que a concessão de medida cautelar de antecipação de prova não enseja qualquer coerção contra o réu. Nesse caso, a prova continuará eficaz ainda que a ação principal seja proposta após o prazo de 30 (trinta) dias.
Observação: O prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 806 do CPC é decadencial em relação ao direito à medida cautela. Este prazo não se confunde com o prazo referente ao direito material discutido na ação principal. Verificada a decadência, o juiz a pronunciará de ofício, determinando a cessação dos efeitos da medida cautelar.
Observação: Tratando-se de prazo decadencial, este, via de regra, não se suspende, interrompe ou prorroga. Entretanto, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
“MEDIDA CAUTELAR. EFICÁCIA. PRAZO. PROTESTO.
1. Vencido o prazo de trinta dias (art. 806 do CPC) em um sábado, pode o autor ajuizar a ação principal na segunda feira seguinte. Precedente.
2. Invalidade da cláusula que autoriza o credor a emitir letra de câmbio com plena eficácia, independentemente de aceite. Sustação do protesto deferida.
Recurso não conhecido.”
(REsp 202.648/ES, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 27/04/1999, DJ 01/07/1999, p. 184)
“MEDIDA CAUTELAR. SUSTAÇÃO DE PROTESTO. EFICÁCIA. PRAZO PARA A PROPOSITURA DA DEMANDA PRINCIPAL.
- Vencido o trintídio (art. 806, c.c. o art. 808, I, do CPC) em um sábado, ao autor é permitido ajuizar a ação principal no primeiro dia útil subseqüente. Precedentes.
Recurso especial conhecido e provido.”
(REsp 254443/PR, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 20/06/2000, DJ 11/09/2000, p. 259)
Inciso II. Perda da eficácia caso a parte não execute a medida cautelar no prazo de trinta dias
Registre-se que o prazo não é propriamente para que o autor execute a medida, pois esta função não cabe a ele, mas ao oficial de justiça. Entretanto, é preciso que o autor adote certas atitudes, imprescindíveis para que a medida cautelar possa ser executada, como, por exemplo, recolher as diligências do oficial de justiça ou fornecer o endereço correto do réu. 
Caso intimado da concessão da medida cautelar, o autor não possibilite a sua execução no prazo de trinta dias, a medida perderá sua eficácia. Importante, contudo, ressaltar a lição de Daniel Amorim e Rodrigo da Cunha:
“A ausência de execução da tutela cautelar impede que ela gere efeitos, de forma que a cessação nesse caso não será dos efeitos da tutela cautelar, AINDA NÃO GERADOS, mas da eficácia da decisão que concedeu a tutela cautelar.” (grifo nosso)
(Código de Processo Civil para Concursos, Editora Jus Podium, 2010, págs. 906/907)
Todavia, não haverá cessação da eficácia, se, no prazo de 30 dias, o autor adotou todas as providências ao seu alcance para que a medida fosse efetivamente cumprida, mas o seu cumprimento não ocorreu por falha do sistema judiciário ou por culpa da parte contrária: 
É evidente que o atraso na efetivação da tutela cautelar deve ser imputado exclusivamente ao favorecido por sua concessão, não sendo correta a aplicação do art. 808, II, do CPC na hipótese de o atraso ser computado ao cartório judicial ou à parte contrária.”
(Código de Processo Civil para Concursos, Editora Jus Podium, 2010, págs. 907)
Inciso III. Perda da eficácia quando o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento de mérito
Nos casos de extinção sem resolução de mérito (do processo cautelar e/ou do processo principal), bem como nos casos de improcedência (do processo cautelar e/ou do processo principal), a medida cautelar outrora deferida perderá sua eficácia, máxime por jamais poder restar revestida de coisa julgada material.
Observação: nos casos de procedência da ação principal, não haverá cessação da eficácia da medida cautelar, mas a sua substituição pelo provimento definitivo, precisamente a partir do momento em que esta decisão passar a produzir efeitos por si só.
Bons estudos!
Prof. Thyago Barreto Braga
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E-mail: thyagobraga@hotmail.com
�	Sabe-se que o poder jurisdicional não é absoluto, porém condicionado. Com efeito, o poder jurisdicional somente pode se manifestar, validamente, dentro do devido processo judicial, devendo, ademais, respeitar garantias constitucionais e regras processuais em vigor. Assim sendo, afirma-se que o processo é um instrumento de limitação do poder jurisdicional, indispensável para a materialização de uma decisão jurídica capaz de resolver determinado litígio. Sendo o processo um instrumento de construção de normas judiciais, ao tempo em que o processo cautelar é um instrumento acessório importante para resguardar a utilidade do provimento judicial principal, chama-se o processo cautelar de instrumento do instrumento ou de instrumento ao quadrado.