aula 9 11 ( Didier NCPC )

Prévia do material em texto

Capacidade processual
O conhecido art. 13 do CPC de 73 foi reformulado pelo novo CPC. Dizia o antigo art.:
Art. 13. Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da representação das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcará prazo razoável para ser sanado o defeito.
Não sendo cumprido o despacho dentro do prazo, se a providência couber:
I - ao autor, o juiz decretará a nulidade do processo;
II - ao réu, reputar-se-á revel;
III - ao terceiro, será excluído do processo.
Obs.: O art. suscitava algumas considerações, como, por exemplo, a possibilidade, ou não, de sua aplicação em segundo grau de jurisdição. 
Esta matéria, agora, é tratada no art. 76 do novo CPC:
Art. 76.  Verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação da parte, o juiz suspenderá o processo e designará prazo razoável (veja: prazo “razoável”, e não um prazo determinado) para que seja sanado o vício.
§ 1o Descumprida a determinação, caso o processo esteja na instância originária:
I - o processo será extinto, se a providência couber ao autor;
II - o réu será considerado revel, se a providência lhe couber;
III - o terceiro será considerado revel ou excluído do processo, dependendo do polo em que se encontre. (alteração profícua, pois, diferentemente do art. do CPC de 73, este inciso faz diferenciação quando o terceiro é também parte – ex.: terceiro como denunciado à lide) 
§ 2o Descumprida a determinação em fase recursal perante tribunal de justiça, tribunal regional federal ou tribunal superior, o relator:
I - não conhecerá do recurso, se a providência couber ao recorrente;
II - determinará o desentranhamento das contrarrazões, se a providência couber ao recorrido.
 Logo, é de se ver que a correção de um defeito relativo à capacidade processual é possível inclusive em grau de recurso. 
Este é mais um reflexo da primazia da decisão de mérito, elemento adotado como direito fundamental pelo novo CPC. 
Condições da ação
O CPC de 73 encampou este termo para descrever a possibilidade jurídica do pedido, o interesse e a legitimidade ad causam. Todavia, essa opção sempre fora criticada, por dois motivos:
Se as condições da ação são elementos relativos à admissibilidade do processo, elas seriam, na verdade, pressupostos processuais, e não precisariam ser classificadas sob o rótulo “condições da ação”.
Das 3 figuras, ao menos duas – possibilidade jurídica do pedido e legitimidade ad causam – relacionam-se com o mérito. 
O novo CPC aboliu os termos “condição da ação” e “carência de ação”. Didier entende que essa opção do legislador demonstra a equivocidade das expressões (são expressões equívocas, que explicam mal aquilo que pretendem). 
- O CPC novo continua trazendo as figuras da legitimidade e do interesse, mas não as classifica sob o título “condições da ação”. Já quanto à possibilidade jurídica do pedido, sequer há menção sobre ela. Isso porque a possibilidade jurídica do pedido sempre fora questão de mérito.
- Para Didier, essas escolhas do legislador deixam claro que os requisitos da legitimidade (seja ordinária, seja extraordinária) e do interesse, agora, são pressupostos processuais (requisitos para o exame da admissibilidade do processo). Não há mais de estudá-los à luz de uma Teoria das condições da ação. 
- Linha de interpretação de Didier: para ele, apenas a legitimidade extraordinária é uma questão de pressuposto processual; a legitimidade ordinária é questão de mérito. Mas essa, vale dizer, é a interpretação de Didier. 
Alterações principais relativas ao interesse e à legitimidade
Diz o art. 17 do novo CPC:
Art. 17.  Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade.
Há uma alteração sutil com relação ao texto do art. 3º do CPC de 73:
Art. 3º Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade.
Essa alteração foi saudável, porque o novo CPC deixou o texto tecnicamente mais correto. Vale dizer que proposição e contestação de ação não são as únicas postulações possíveis em juízo. Recurso, por exemplo, é um tipo de postulação que exige, também, interesse e legitimidade. 
Essa mudança de redação, entretanto, tem também outro propósito. Ela encampa um entendimento doutrinário segundo o qual o processo é um conjunto de atos e de situações jurídicas e que, por isso, as relações estabelecidas são dinâmicas. Logo, as partes, em vista desta dinamicidade intrínseca ao processo, podem assumir posições distintas e interesses distintos. As partes não permanecem no processo na mesma posição e com o mesmo interesse; as posições podem mudar no processo. Assim, o legislador, de maneira tecnicamente acertada, e já antevendo esse movimento dinâmico de posições e interesses, resolveu estabelecer que, para postular, é necessário interesse e legitimidade. 
Ex.: o juiz sabidamente não é parte. Entretanto, pode haver uma alegação de impedimento contra ele e, para responder a ela, o juiz deve ter interesse e legitimidade (outro juiz não pode responder).
 
Legitimidade extraordinária
1. Legitimidade extraordinária negociada
Segundo o CPC de 73:
Art. 6º Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.
Já conforme o CPC 2015:
Art. 18.  Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico.
Veja que fora alterado o termo “lei” por “ordenamento jurídico”, que é muito mais amplo. Trata-se da encampação de idéias de Barbosa Moreira, Arruda Alvim, que defendem que a legitimidade extraordinária deve ser aferida do sistema, e não de um art. de lei específico. 
Legitimação extraordinária negociada
Tendo em mente essa ideia (de que a legitimidade extraordinária advém do sistema), há que se lembrar que negócios jurídicos também fazer parte do ordenamento jurídico. 
Assim, pergunta-se: o novo CPC passou a admitir a legitimação extraordinária negocial?
Sim, a partir do novo CPC, como não há reserva legal para a legitimidade extraordinária, é possível defendê-la a partir de negócios jurídicos. 
Legitimidade extraordinária negocial: é a atribuição, através de um negócio, de legitimidade a alguém para defender direito de outrem. Não é uma transferência do direito; é uma transferência da legitimidade. 
Essa possibilidade advém não só do art. 18, mas também por respeito ao autorregramento da vontade (um dos pilares do novo CPC).
Observações 
a) legitimação extraordinária negociada no polo ativo: é possível que o titular do direito ceda a legitimação (sem ceder o crédito) e é possível que ele amplie a legitimação (atribua a outrem essa legitimidade). 
No polo ativo, é necessário diferenciar quando o caso se tratar de defesa de direitos absolutos da defesa de direitos relativos.
Direitos absolutos: aqueles nos quais o sujeito passivo é indeterminado (ex.: direitos de personalidade, direitos reais). Neste caso, a transferência da legitimidade extraordinária é feita através de uma simples cessão, sem maiores providências. 
Direitos relativos: aqueles nos quais o sujeito passivo é determinado (ex.; crédito). Neste caso, a cessão da legitimidade, para ser eficaz, deve ser notificada ao devedor. Aplica-se aqui, por analogia, o raciocínio da cessão de crédito. 
Obs.: veja que, para a cessão de legitimidade extraordinária negociada ativa, não há necessidade de consentimento da parte contrária. 
b) legitimação extraordinária negociada no polo passivo: não é possível transferi-la, salvo se o titular do direito (sujeito ativo) concordar�.
2. Substituído como assistente litisconsorcial
Segundo o p.ú. do artigo 18:
Parágrafo único.  Havendo substituição processual, o substituído poderá intervir como assistente litisconsorcial.
É direito do substituído (que é um terceiro ao processo) intervir para ser assistente litisconsorcial (litisconsorte unitário).
Curador especial
Diz o art. 9º do CPC 73:
Art. 9º O juiz dará curador especial:I - ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele;
II - ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.
Parágrafo único. Nas comarcas onde houver representante judicial de incapazes ou de ausentes, a este competirá a função de curador especial.
Já o texto do novo CPC:
Art. 72.  O juiz nomeará curador especial ao:
I - incapaz, se não tiver representante legal ou se os interesses deste colidirem com os daquele, enquanto durar a incapacidade;
II - réu preso revel, bem como ao réu revel citado por edital ou com hora certa, enquanto não for constituído advogado.
Parágrafo único.  A curatela especial será exercida pela Defensoria Pública, nos termos da lei.
a) Primeira mudança: o novo texto prevê nomeação de curador especial ao réu preso revel, e não a qualquer réu preso. 
b) Segunda mudança: neste caso acima, o curador especial somente se justifica enquanto o curatelado não tiver advogado. Havendo advogado constituído nos autos, o curador especial não será mais necessário. 
c) Terceira mudança: consagração do papel da Defensoria Pública na função de curador especial. 
Sociedades e associações irregulares
O CPC de 73 trata, em diversos dispositivos, sobre a representação das sociedades irregulares, mas ignora a existência das associações irregulares. O novo CPC, corrigindo isso, trouxe, no texto do art. 75, a seguinte disposição:
Art. 75.  Serão representados em juízo, ativa e passivamente:
IX - a sociedade e a associação irregulares e outros entes organizados sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração de seus bens;
Pela primeira vez o diploma processual cuida também da associação irregular, preenchendo, portanto, uma lacuna do sistema. 
Capacidade processual das pessoas casadas
O assunto é tratado pelo art. 10 do CPC de 1973:
Art. 10. O cônjuge somente necessitará do consentimento do outro para propor ações que versem sobre direitos reais imobiliários. 
§ 1º Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações: 
I - que versem sobre direitos reais imobiliários; 
II - resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges ou de atos praticados por eles; 
III - fundadas em dívidas contraídas pelo marido a bem da família, mas cuja execução tenha de recair sobre o produto do trabalho da mulher ou os seus bens reservados; 
IV - que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis de um ou de ambos os cônjuges.
§ 2º Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nos casos de composse ou de ato por ambos praticados.
Conforme o CPC 2015:
Art. 73.  O cônjuge necessitará do consentimento do outro para propor ação que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens.
§ 1o Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para a ação:
I - que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens;
II - resultante de fato que diga respeito a ambos os cônjuges ou de ato praticado por eles;
III - fundada em dívida contraída por um dos cônjuges a bem da família;
IV - que tenha por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóvel de um ou de ambos os cônjuges.
§ 2o Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nas hipóteses de composse ou de ato por ambos praticado.
§ 3o Aplica-se o disposto neste artigo à união estável comprovada nos autos.
As alterações mais significativas foram as seguintes:
1) Adequação do CPC ao Código Civil de 2002, uma vez que o CPC de 1973 ainda repetia regras do diploma civil de 1916. 
Nestes termos, é de se ver o caput do art. 73 do CPC de 2015, que faz ressalva quando ao regime e separação absoluta de bens, nos exatos termos do CC/02. 
Surge, com relação ao texto do novo CPC, uma dúvida: essa ressalva aplica-se ao regime de separação absoluta legal e convencional, ou apenas ao convencional? 
Há quem defenda que, em caso de regime de separação legal de bens, necessário se faz o consentimento do cônjuge, uma vez que o patrimônio constituído após o matrimônio se comunica, por conta da súmula 377, do STF. 
Didier entende que a ressalva se aplica a ambas as hipóteses de separação de bens. 
- Há, também, adequação do novo CPC ao CC/02 nos incisos I e III do §1º do art. 73. Com relação ao inciso III, veja o que ele diz:
§ 1o Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para a ação: III - fundada em dívida contraída por um dos cônjuges a bem da família;
O CPC 2015 substituiu a expressão “marido” por “um dos cônjuges”, aplicando, no processo, a isonomia já conhecida do Direito de família. 
2) Aplicação destas disposições à união estável (art. 73, §3º)
O §3º diz que as disposições do art. 73, relativas à capacidade processual das pessoas casadas, aplica-se àqueles que se encontram em união estável, desde que comprovada nos autos. 
O grande problema é que a união estável tem, por marca característica, a informalidade. Essa característica, portanto, torna praticamente impossível o conhecimento da união estável por terceiros litigantes. Logo, existe o risco de um autor propor ação contra um indivíduo, sem saber que ele vive em união estável, e, após considerável trâmite do processo, vir a juízo o companheiro daquele réu dizendo que não fora citado e pugnando pela anulação. Como saber que eles viviam em união estável à época da propositura da ação? Houve ocultação maliciosa pelo réu? 
Vale dizer que, as vezes, as próprias pessoas que vivem em união estável não sabem dizer, ao certo, quando iniciaram a relação de maneira estável. Assim, existe o risco de até mesmo o sujeito que vive em união estável propor ação sem consentimento de seu companheiro, por não saber declinar a qualificação de sua relação. 
Uma das repercussões mais graves deste dispositivo diz respeito à possibilidade de anulação de arrematação de bens imóveis em hasta pública. Isso porque, após a arrematação, pode aparecer sujeito que se diz companheiro do devedor, mas que não fora intimado da hasta. Sendo assim, poderá, com base neste dispositivo do CPC 2015, pleitear a anulação da arrematação. Veja, pois, que haverá possibilidade de muitas fraudes na aplicação deste artigo. 
- Didier interpreta este dispositivo da seguinte maneira: quando se fala em “comprovada”, ele entende que se trata de união estável comprovada por documento e, ainda, que este documento esteja averbado no registro civil tal como regulamentado pelo CNJ�. 
Capacidade processual do espólio nos casos de inventariante dativo
Redação do CPC de 1973:
Art. 12, § 1º. Quando o inventariante for dativo, todos os herdeiros e sucessores do falecido serão autores ou réus nas ações em que o espólio for parte.
A redação era confusa e sem sentido. O CPC de 1973 dispõe que, nas ações em que o espólio for parte, todos os herdeiros e sucessores deverão ser autores ou réus. Ou seja, dispõe a necessidade de um litisconsórcio, ativo ou passivo, onde litigam, lado a lado, herdeiros e sucessores e espólio. 
Segundo o CPC de 2015:
Art. 75, § 1o Quando o inventariante for dativo, os sucessores do falecido serão intimados no processo no qual o espólio seja parte.
Aqui, não há litisconsórcio; haverá mera comunicação aos sucessores. 
Capacidade processual dos entes federados
Segundo o CPC 2015:
Art. 75, § 4o Os Estados e o Distrito Federal poderão ajustar compromisso recíproco para prática de ato processual por seus procuradores em favor de outro ente federado, mediante convênio firmado pelas respectivas procuradorias.
Isto quer dizer que um Estado pode firmar convênio com outro para que os procuradores deste representem os interesses daquele. 
Didier defende estender este dispositivo, inclusive, às procuradorias dos entes autárquicos (uma autarquia poderiarealizar convênio com outra para representá-la).
Prática de atos sem procuração do advogado
Nos termos do CPC de 1973:
Art. 37. Sem instrumento de mandato, o advogado não será admitido a procurar em juízo. Poderá, todavia, em nome da parte, intentar ação, a fim de evitar decadência ou prescrição, bem como intervir, no processo, para praticar atos reputados urgentes. Nestes casos, o advogado se obrigará, independentemente de caução, a exibir o instrumento de mandato no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável até outros 15 (quinze), por despacho do juiz.
Parágrafo único. Os atos, não ratificados no prazo, serão havidos por inexistentes, respondendo o advogado por despesas e perdas e danos.
O grande problema deste dispositivo reside em seu parágrafo único, cujo texto é confuso. Diz ser possível considerar com inexistente um ato que pode ser ratificado. Ora, se um ato pode ser ratificado, significa que ele existe. 
Este p.ú. acabou por fundamentar a súmula 115 do STJ, também incorreta, do ponto de vista técnico. Diz a súmula que “na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos”. 
Além disso, este p.ú. também está em discordância com o que diz o art. 662 do CC, que o revogou, ainda que tacitamente: Art. 662. Os atos praticados por quem não tenha mandato, ou o tenha sem poderes suficientes, são ineficazes em relação àquele em cujo nome foram praticados, salvo se este os ratificar.
Já o CPC de 2015 dispõe:
Art. 104, § 2o O ato não ratificado será considerado ineficaz relativamente àquele em cujo nome foi praticado, respondendo o advogado pelas despesas e por perdas e danos.
Assim, o novo CPC corrige a antiga disposição do CPC de 1973, adequando-o ao CC de 2002. 
Além disso, Didier também salienta que os doutrinadores que entendem que capacidade postulatória é pressuposto de existência do processo, com base neste p.ú., devem rever suas conclusões. A uma porque, na verdade, este p.ú. não trata de capacidade postulatória (que tem a ver com o sujeito ser advogado ou não), mas sim de mera juntada de procuração (o p.ú. não discute a qualificação do sujeito como advogado; apenas trata da falta de juntada de procuração). E a duas porque não se deve falar em ato inexistente, mas sim em ineficácia, constatação corroborada, agora, pelo texto do novo CPC. 
PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
� Didier recomenda leitura de um artigo de sua autoria, disponível no site � HYPERLINK "http://www.academia.edu" �www.academia.edu�, com o título “Fonte normativa para legitimação extraordinária”. 
� O CNJ regulamentou, em 2014, o registro da união estável no Cartório de Registro Civil