Impostos em Espécie 2

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�LFG – TRIBUTÁRIO – Aula 13 – Profª. Tathiane Piscitelli – Intensivo II – 17/11/2009
Impostos em Espécie
	
	a) A incidência do ICMS nos serviços prestados pelos provedores de acesso à internet
	É ou não serviço de comunicação? Como funciona esse serviço prestado pelo provedor de acesso à internet? De um lado, temos o usuário da internet. E o usuário da internet, por vezes, tem uma assinatura com o provedor de acesso, por exemplo, Terra ou UOL. Entre o usuário e o provedor de acesso se estabelece um contrato de prestação de serviço. Só que o provedor de acesso, sozinho, não consegue o acesso à internet. Quem possibilita o acesso à internet? Para que haja esse acesso, é preciso haver, no meio dos dois, uma empresa de telecomunicações, como, por exemplo, a Telefônica. A Telefônica que, por sua vez, é acessada pelo Terra, e a Telefônica acessa a internet. Ela recebe um sinal da internet e ao receber esse sina, repassa para o provedor que repassa para o usuário. O contrato entre o usuário e o provedor de acesso é um contrato de prestação de serviço, sendo que o provedor de acesso não consegue, sozinho, acessar a internet, apesar do nome. Ele precisa de uma empresa de telecomunicações. Essa empresa de telecomunicações vai prover o acesso. É ela que tem acesso ao sinal da internet e repassa esse sinal para o provedor que o repassa ao usuário. Isso é o que acontece do ponto de vista técnico.
	Se é isso que acontece, pergunto: o provedor de acesso à internet é essencial para o acesso à internet? Eu preciso dele para ter acesso ao meu email, aos sites? Não. Eu não preciso do provedor porque não é ele que viabiliza o acesso. A gente prefere ter a assinatura de um provedor para ter um email, um disco virtual, para ter acesso à Folha de SP, por exemplo. Mas ele não é absolutamente necessário. A figura absolutamente necessária é a empresa de Telecom. Se eu não tiver a assinatura de um provedor de acesso, eu posso estabelecer um contrato diretamente com a empresa de telecomunicações e, neste contrato, eu também terei a prestação de um serviço. Neste caso, esse serviço, sim, é um serviço de comunicação. Por que? Porque sem a empresa de telecomunicações, eu não consigo ter o acesso à internet. Ela é um terceiro essencial à comunicação. É dela que eu preciso para estabelecer uma comunicação para a internet, é dela que eu preciso para que haja a troca de dados entre o usuário e a internet.
	Por isso, o serviço prestado pelo provedor de acesso ao usuário não é um serviço de comunicação. Não se configura como serviço de comunicação porque não é decorrente da própria comunicação, já que não é essencial pra que eu chegue à internet. Ele é só uma ponte, mas não é uma ponte sem a qual o meu acesso fica limitado. Se esse não é um serviço de comunicação, a conclusão é que esse serviço não se sujeita ao ICMS que só incide se houver serviço de comunicação. Essa é a primeira conclusão.
	Se não se sujeita ao ICMS, então esse serviço pode, em tese, ficar sujeito ao ISS, ao Imposto sobre Serviços, que é o imposto de competência municipal. A gente vai ver que o ISS incide sobre todo e qualquer serviço, mas ele incide sobre todo e qualquer serviço diante de dois requisitos:
1º Requisito: Não pode ser um serviço tributado pelo ICMS.
2º Requisito: O serviço, para ser tributado pelo ISS, deve estar previsto numa lei complementar. Deve estar previsto na Lista de Serviços anexa à lei complementar que disciplina o ISS.
	Então, vejam só: não se sujeita ao ICMS, logo, vem a pergunta? Então, pode ser ISS? A resposta é: em princípio, sim, porque a primeira condição para que o serviço se sujeite ao ISS é de que não seja tributado pelo ICMS, senão haverá invasão de competência. Só que eu tenho uma segunda condição, que é a previsão na lista anexa à lei complementar que estabelece normas gerais de ISS. Que lei complementar é essa? É a LC 116/03. 
	Esta lei complementar estabelece como serviço passível de tributação pelo ISS o serviço de provedor de acesso à internet? Não! A lei complementar não fala nada sobre serviços prestados pelos provedores de acesso. Então,a pesar de o primeiro requisito estar garantido, o segundo requisito não está preenchido porque não há a previsão desse serviço na LC 116, logo, o resultado é: esse tipo de serviço não é tributado, nem pelo ICMS (porque não é comunicação) e nem pelo ISS (porque não tem previsão na lei).
	Esse serviço prestado pelo provedor de acesso à internet é qualificado como serviço de valor agregado. É assim que se chama o serviço prestado pelo provedor de acesso. Não é um serviço de comunicação. De acordo com a jurisprudência, é um serviço de valor agregado. Ou serviço de valor adicionado. O que significa isso? Significa dizer que esse serviço melhor a qualidade da comunicação, mas ele, em si, não é essencial para a comunicação. Você melhora o seu acesso à internet quando tem um provedor, mas não é essencial. Por isso, é um serviço de valor agregado.
	Nesse sentido, sobre a não incidência, vamos ver a Súmula 334, do STJ:
	STJ Súmula nº 334 - DJ 14.02.2007 - O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet.
	O julgado que gerou essa súmula foi o 456650. São embargos de divergência no REsp, julgado da 1ª Seção, julgamento em 2005.
	b) A incidência do ICMS nos serviços prestados pelas empresas de telefonia móvel, notadamente o serviço de habilitação de telefone celular
	O STJ tem uma súmula sobre esse tema, mas esta mesma súmula se aplica também aos telefones fixos, especialmente se houver cobrança de um serviço de habilitação do telefone. Em SP, cobra-se 120 reais para habilitar a linha telefônica. Essa cobrança se sujeita à incidência do ICMS? Essa cobrança revela o serviço de comunicação? Sem a habilitação do telefone, não há comunicação possível, então, a habilitação é um requisito essencial para a comunicação. Por conta disso, deve haver a cobrança do ICMS sobre esse valor resultante da habilitação do telefone fixo e do telefone celular.
	O que o STJ falou? Que esses serviços de habilitação são serviços preparatórios à comunicação. Mas não são comunicação em si. São serviços sem o qual a comunicação não se verifica, mas, em si, não são serviços de comunicação. Se são serviços preparatórios, tendo em vista o princípio da estrita legalidade do direito tributário, tendo em vista o princípio da tipicidade do direito tributário, não deve incidir o ICMS. 
	Se é assim, cabe a mesma discussão quanto ao ISS. Já que não incide o ICMS, cabe a incidência do ISS? Em tese, sim, mas só se houver previsão expressa na lista. Sobre este tema também temos uma súmula, que é a Súmula 350, do STJ:
	STJ Súmula nº 350 - DJe 19/06/2008 - O ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone celular.
	Fala especificamente sobre telefone celular, mas se aplica à telefonia fixa, porque é tão preparatório quanto. E aí, um dos julgados que resultou neste entendimento, foi o Recurso Ordinário em MS 11368, 1ª Seção, julgado em 2005. E esse julgado explica o que é um serviço preparatório, dizendo trata-se de uma atividade intermediária que não configura serviço de comunicação.
	c) A incidência do ICMS nos serviços de habilitação de aparelho para a transmissão de canais de TV a cabo.
	A discussão é exatamente a mesma. Há um serviço de habilitação e, portanto, com a habilitação do aparelho, não há a transmissão dos canais. E isso não se confunde com serviço de comunicação porque esse também é um serviço preparatório à comunicação. No mesmo sentido, então, da Súmula 350, do STJ, a jurisprudência diz que nesse caso não deve incidir o imposto.
	Nesse sentido, ainda não tem súmula, mas eu queria ver com vocês a ementa do REsp 710774: 
710.774/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/02/2006, DJ 06/03/2006 
1. Segundo a Lei 8.977/95 e o Decreto 2.206/97, o serviço de TV a Cabo é o serviço de telecomunicações que consiste na distribuição de sinais de vídeo e/ou áudio, a assinantes, mediantetransporte por meios físicos.
2. Incluem-se nesses serviços os de “interação necessária à escolha da programação e outros usos pertinentes ao serviço, que inclui a aquisição de programas pagos individualmente”, a qual deve ser compreendida como sendo todo “processo de troca de sinalização, informação ou comando entre o terminal do assinante e o cabeçal”, o qual ocorre eletronicamente, por meio do sistema de envio de sinais de áudio e/ou vídeo, sem haja a necessidade de intervenção direta ou pessoal de interlocutores contratados pela empresa prestadora, externa ao sistema.
3. A jurisprudência desta Corte pacificou entendimento no sentido de não incidir o ICMS sobre o serviço
de habilitação do telefone móvel celular.
4. A uniformização deu-se a partir da interpretação do disposto no art. 2º, III, da LC 87/96, o qual só contempla o ICMS sobre os serviços de comunicação stricto sensu, não sendo possível, pela tipicidade fechada do direito tributário, estender-se aos serviços meramente acessórios ou preparatórios à comunicação.
5. Aplicação analógica da jurisprudência relativa ao serviço de habilitação do telefone móvel celular à hipótese dos autos, que também envolve a prestação de serviços acessórios ou preparatórios ao de comunicação via TV a Cabo.
6. Incidência do ISS sobre os serviços de assistência técnica, de adesão, de instalação de equipamentos e de ponto extra, mudança na seleção de canais e habilitação de decodificador, nos termos do Item 21 da Lista de Serviços anexa ao DL 406/68.
7. Recurso especial da FAZENDA MUNICIPAL parcialmente conhecido e, no mérito, provido.
8. Recurso especial da empresa conhecido e provido. 
	Então, neste caso, está dizendo: não é serviço de comunicação, porque preparatório e sim, incide o ISS. Apesar de não haver súmula, esse é o entendimento que se aplica por analogia tendo em vista a Súmula 350.
	Com isso, a gente termina o ICMS, dêem uma olhada no material de apoio, onde eu coloco outros temas relevantes deste imposto:
Resumo de ICMS (MATERIAL DA PROFESORA)
1. 	PREVISÃO NORMATIVA
Artigo 155, II e artigo 155, §2º da Constituição da República;
Lei Complementar nº 87/1996 (norma geral); e 
Artigo 155, inciso II da CF. Imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, que incide sobre:
(i) operações de circulação de mercadorias; 
(ii) prestação de serviços de transporte interestadual; 
(iii) prestação de serviços de transporte intermunicipal; e 
(iv) prestação de serviços de comunicação.
2. 	NÃO-CUMULATIVIDADE
	Nos termos do artigo 155, § 2º, I da Constituição da República, o ICMS “será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”.
Entrada = crédito
Saída = débito
Compensação = débitos - créditos (qualquer débito com qualquer crédito. Não há vinculação a mesma mercadoria).
TEMAS QUE PODEM SER SUSCITADOS...
2.1. 	NÃO-CUMULATIVIDADE, CONTRIBUINTE DE FATO E CONTRIBUINTE DE 	DIREITO
Grande discussão jurisprudencial. Súmula 71 do Supremo Tribunal Federal: não seria cabível a restituição! Posteriormente, a súmula 71 foi substituída pela súmula 546: é possível a restituição, desde que seja reconhecida a ausência de recuperação, por parte do contribuinte de direito, do contribuinte de fato, do quantum respectivo.
Regra para a restituição: observância dos requisitos do artigo 166, CTN.
Discussões referentes ao artigo 166, CTN:
a) Qual a extensão de sua aplicabilidade?
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 3º, I, DA LEI Nº 7.787/89, E ART. 22, I, DA LEI Nº 8.212/91. AUTÔNOMOS, EMPREGADORES E AVULSOS. COMPENSAÇÃO. TRANSFERÊNCIA DE ENCARGO FINANCEIRO. ART. 166, DO CTN. LEIS NºS 8.212/91, 9.032/95 E 9.129/95.
1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sede de embargos de divergência, pacificou o entendimento para acolher a tese de que o art. 66, da Lei nº 8.383/91, em sua interpretação sistêmica, autoriza ao contribuinte efetuar, via autolançamento, compensação de tributos pagos cuja exigência foi indevida ou inconstitucional.
2. Tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro são somente aqueles em relação aos quais a própria lei estabeleça dita transferência.
3. Somente em casos assim aplica-se a regra do art. 166, do Código Tributário Nacional, pois a natureza, a que se reporta tal dispositivo legal, só pode ser a jurídica, que é determinada pela lei correspondente e não por meras circunstâncias econômicas que podem estar, ou não, presentes, sem que se disponha de um critério seguro para saber quando se deu, e quando não se deu, aludida transferência.
4. Na verdade, o art. 166, do CTN, contém referência bem clara ao fato de que deve haver pelo intérprete sempre, em casos de repetição de indébito, identificação se o tributo, por sua natureza, comporta a transferência do respectivo encargo financeiro para terceiro ou não, quando a lei, expressamente, não determina que o pagamento da exação é feito por terceiro, como é o caso do ICMS e do IPI. A prova a ser exigida na primeira situação deve ser aquela possível e que se apresente bem clara, a fim de não se colaborar para o enriquecimento ilícito do poder tributante. Nos casos em que a lei expressamente determina que o terceiro assumiu o encargo, necessidade há, de modo absoluto, que esse terceiro conceda autorização para a repetição de indébito.
5. A contribuição previdenciária examinada é de natureza direta. Apresenta-se com essa característica porque a sua exigência se concentra, unicamente, na pessoa de quem a recolhe, no caso, uma empresa que assume a condição de contribuinte de fato e de direito. A primeira condição é assumida porque arca com o ônus financeiro imposto pelo tributo; a segunda, caracteriza-se porque é a responsável pelo cumprimento de todas as obrigações, quer as principais, quer as acessórias.
6. Em conseqüência, o fenômeno da substituição legal no cumprimento da obrigação, do contribuinte de fato pelo contribuinte de direito, não ocorre na exigência do pagamento das contribuições previdenciárias quanto à parte da responsabilidade das empresas.
7. A repetição do indébito e a compensação da contribuição questionada podem ser assim deferidas, sem a exigência da repercussão.
8. Embargos de Divergência rejeitados.
(EREsp 168.469/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/11/1999, DJ 17/12/1999 p. 314)
b) ICMS: créditos na aquisição de bens destinados ao ativo fixo, uso e consumo do estabelecimento. Comprovação do artigo 166?
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ICMS INCIDENTE SOBRE A AQUISIÇÃO BENS DO ATIVO FIXO, BENS DE USO E DE CONSUMO. CREDITAMENTO. DESNECESSIDADE DA PROVA DA NÃO-REPERCUSSÃO. EMBARGOS PROVIDOS.
1. Cuida-se de embargos de divergência apresentados por Metalúrgica H. Wanke Ltda. em face de acórdão de relatoria da Ministra Eliana Calmon assim ementado: "PROCESSO CIVIL – ICMS – COMPENSAÇÃO – ART. 166 DO CTN – PROVA DA NÃO-REPERCUSSÃO.
1. Embora o ICMS seja tributo indireto, quando se trata de aproveitamento de créditos, afasta-se a aplicação do art. 166 do CTN, não se exigindo a prova negativa da repercussão.
2. Contudo, em se tratando de devolução (restituição ou compensação), o contribuinte deve provar que assumiu o ônus ou está devidamente autorizado por quem o fez a pleitear o indébito.
3. Precedentes desta Corte.
4. Recurso especial improvido." (fl. 342) Alega-se divergência com decisório de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki do seguinte teor: "TRIBUTÁRIO. ICMS. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS ESCRITURAIS, NO ÂMBITO DA SISTEMÁTICA DA NÃO-CUMULATIVIDADE. INAPLICABILIDADE DA REGRA DO ART. 166 DO CTN, DESTINADA À HIPÓTESE DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
1. Não se exige para o reconhecimento do direito ao creditamento de valor de tributo, no âmbito da sistemáticada não-cumulatividade, a prova da assunção do encargo financeiro correspondente ou a autorização daquele que o assumiu, porque a norma do art. 166 do CTN aplica-se exclusivamente à hipótese de repetição de indébito. Precedentes do STF e do STJ.
2. Recurso especial a que se dá provimento." Sustenta a embargante que a divergência acontece à medida que, o acórdão embargado firmando conclusão de que a recorrente, ora embargante, pretendeu a "restituição e/ou compensação" dos créditos de ICMS relativos à aquisição de bens destinados ao ativo fixo da empresa, entendeu ser necessária a comprovação do não-repasse do encargo financeiro, aplicando o teor do artigo 166 do Código Tributário Nacional, enquanto que o decisório colacionado como paradigma expressa que no aproveitamento de créditos escriturais extemporâneos não se faz necessária a prova do não-repasse, não sendo caso de incidência do artigo 166 do Código Tributário Nacional.
2. Se o pedido formulado pela ora embargante foi no sentido de que" Seja concedida a SEGURANÇA , de sorte que fique definitivamente assegurado a IMPETRANTE, o direito de creditar-se do ICMS nas aquisições de Bens do Ativo Fixo, Bens de Uso e de Consumo, reconhecendo-se, inclusive o direito ao crédito extemporâneo respectivo, tudo em obediência ao princípio constitucional da nãocumulatividade, consagrado pela atual Constituição no seu artigo 155, II, § 2º, inciso I", ressalta claro que a lide não versa causa de repetição ou compensação com tributos, porém de aproveitamento de créditos escriturais em face do princípio da não-cumulatividade caso em que inexiste a necessidade da prova da não-repercussão.
Precedentes jurisprudenciais.
3. Embargos de divergência providos.
(EREsp 710.240/SC, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/05/2006, DJ12/06/2006 p. 428)
c) Inconstitucionalidade de majoração de alíquotas: compensação versus aproveitamento (= escrituração) de créditos
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DE 17% PARA 18%. LEI ESTADUAL Nº 6.556/89. COMPENSAÇÃO. ARTIGO 166 DO CTN. APLICABILIDADE. SÚMULA 168/STJ.
1. Buscam-se, nos autos, a declaração de inexistência de relação jurídica entre as partes e o reconhecimento do direito ao creditamento de tudo que foi pago indevidamente, a título de ICMS, por força da majoração indevida da alíquota do imposto, de 17% para 18%, prevista na Lei Estadual Paulista nº 6.556/89, que teve sua inconstitucionalidade declarada pela Suprema Corte. 2. O caso é de incidência do art. 166 do CTN, que exige a comprovação de que o contribuinte de direito (comerciante) não repassou ao contribuinte de fato (consumidor) o encargo financeiro do tributo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, de que está por este autorizado a pleitear a repetição do indébito.
3. Inviáveis os embargos de divergência, pois o acórdão embargado encontra-se em conformidade com a jurisprudência pacífica do Tribunal a respeito do tema controvertido (Súmula 168/STJ).
4. Embargos de divergência não conhecidos.
(EREsp 865.464/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/03/2008, DJe07/04/2008)
2.2. 	LIMITAÇÕES À NÃO-CUMULATIVIDADE
Única limitação: isenção ou não incidência na operação anterior ou posterior (artigo 155, § 2º, II, CR).
EXCEÇÃO: operações destinadas à exportação – artigo 155, § 2º, X, a, CR.
3.	IMUNIDADES: ARTIGO 155, § 2º, X, CR
O ICMS não incide sobre operações: 
(i) que destinem mercadorias ao exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção do crédito nas operações anteriores; 
(ii) que destinem a outros Estados petróleo, inclusive derivados, e energia elétrica;
(iii) sobre o ouro, quando definido como ativo financeiro (art. 153, § 5º); e 
(iv) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita.
4.	BASE DE CÁLCULO
A base de cálculo do ICMS é, em regra, o valor da operação (artigo 13 da LC 87/1996). OBS.: Caso se trate de circulação de mercadoria COM a prestação de serviços, teremos 2 hipóteses:
Mercadoria + Serviço não tributado pelo ISS = valor da operação (M + S)
Mercadoria + Serviço tributado pelo ISS = preço da mercadoria
O Serviço tributado pelo ISS? Verificar a lista anexa à LC 116/2003
**CÁLCULO “POR DENTRO” (RE 209.393)
Preço final X AL = ICMS devido
100 X 18% = R$ 18,00
Preço final = [preço sem ICMS / (1-AL)]
PF = 100 / 1 – 0,18
PF = 100 / 0,82 = 121,95
ICMS = 121,95 X 18%
ICMS = 21,95
Regime específico: Substituição tributária
De outro lado, ainda poderá ocorrer a tributação do ICMS pelo regime de substituição tributária (artigo 150, § 7º, CF). Nessa hipótese, a base de cálculo será obtida por estimativa (preço corrente no mercado + margem de lucro, etc., nos termos do artigo 8º da LC 87/1996).
Neste tema, é importante não confundir a base de cálculo do ICMS ST com a adoção de pautas fiscais. Esse regime, segundo o STJ, é ilegal e não se confunde com aquele (RMS 16.810/PA).
TRIBUTÁRIO. ICMS. VENDA DE REFRIGERANTES. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO COM LASTRO EM VALORES CONSTANTES DE PAUTA FISCAL. ILEGALIDADE.
1. Mandado de Segurança impetrado contra ato do Senhor Secretário da Fazenda do Estado do Pará, pretendendo suspender os efeitos da Portaria nº 788/SEFAZ, que estabelece a cobrança do ICMS com base em valor expresso em pauta fiscal. Inegáveis efeitos concretos do referido ato.
2. Consoante as regras do sistema tributário, interdita-se a cobrança do ICMS com base nos valores previstos em pauta fiscal, porquanto o art. 148 do Código Tributário Nacional é argüível para a fixação da base de cálculo do tributo quando, certa a ocorrência do fato gerador, o valor do bem, direito ou serviço registrado pelo contribuinte não mereça fé, restando à Fazenda, neste caso, autorizada a arbitrá-lo.
3. "Está consolidado na jurisprudência da 1ª Seção, desta Corte Superior, que é impossível, segundo as regras do ordenamento jurídico tributário, prestigiar-se a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria apurado em pauta fiscal. O princípio da legalidade tributária há de atuar, de modo cogente, sem qualquer distorção, no relacionamento fisco-contribuinte. Não merece guarida o argumento da agravante de que o teor do art. 148, do CTN, confere legalidade ao arbitramento da base de cálculo do ICMS, eis que, in casu, não se discutiu, em momento algum, a idoneidade dos documentos e a veracidade das declarações prestadas pelo contribuinte. "'O art. 148, do CTN, somente pode ser invocado para estabelecimento de bases de cálculo, que levam ao cálculo do tributo devido, quando a ocorrência dos fatos geradores é comprovada, mas o valor ou preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, ficando a Fazenda Pública autorizada a arbitrar o preço, dentro de processo regular. A invocação desse dispositivo somente é cabível, como magistralmente comenta Aliomar Baleeiro, quando o sujeito passivo for omisso, reticente ou mendaz em relação a valor ou preço de bens, direitos, serviços: '...Do mesmo modo, ao prestar informações, o terceiro, por displicência, comodismo, conluio, desejo de não desgostar o contribuinte, etc., às vezes deserta da verdade ou da exatidão. Nesses casos, a autoridade está autorizada legitimamente a abandonar os dados da declaração, sejam do primeiro, sejam do segundo e arbitrar o valor ou preço, louvando-se em elementos idôneos de que dispuser, dentro do razoável' (Misabel Abreu Machado Derzi, in 'Comentários ao Código Tributário Nacional', Ed. Forense, 3ª ed., 1998)." (AGA 477831/MG;DJ de 31/03/2003, Relator Ministro José Delgado). 
Consoante é cediço na doutrina, "conforme lição de Rubens Gomes de Souza, "a pauta fiscal substitui-se à prova, e dá como provado o que trataria de provar. Neste ponto é que surge, ou pode surgir,a diferença (a tênue diferença de que fala Pugliatti) entre a pauta fiscal como presunção e a pauta fiscal como ficção. Assim, se a pauta fiscal diz que tal mercadoria vale 1000 e isso é sabidamente certo, ou pode ser provado certo, trata-se de presunção; ao contrário, se o que a pauta diz é sabidamente falso, é de ficção que se trata. Revelando-se a pauta fiscal ficta em presunção absoluta, esta não se aplica ao direito tributário 'ou, pelo menos, à determinação dos elementos definidores das obrigações por ele reguladas, entre os quais, com vimos, está a base de cálculo'".
4. Recurso ordinário provido.
(RMS 16.810/PA, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03.10.2006, DJ 23.11.2006 p.
213)
DISCUSSÃO ATUAL NO STF: RESTITUIÇÃO DE ICMS ST
07/02/2007 - 19:40 - Empate suspende o julgamento de leis estaduais sobre pagamento de ICMS em regime de substituição tributária
Empate no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 2777 e 2675 adiou a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a constitucionalidade de dispositivos de leis estaduais de São Paulo e de Pernambuco, que tratam da restituição do ICMS pago antecipadamente no regime de substituição tributária. 
O plenário analisa o inciso II, do artigo 66-b, da Lei nº 6374/89, de São Paulo, na redação dada pelo artigo 3º, da Lei nº 9.176/95, e o inciso II, do artigo 19, da Lei estadual 11.408/96, de Pernambuco. Após a leitura do voto-vista do ministro Eros Grau (leia a íntegra) e dos votos dos demais integrantes, a sessão plenária foi suspensa, por empate. O ministro Carlos Ayres Britto irá desempatar o julgamento quando pronunciar seu voto, oportunamente.
Entenda os casos
As ADIs 2675 e 2777 foram ajuizadas pelos governadores dos estados de Pernambuco e de São Paulo, respectivamente, contra dispositivos de leis estaduais, que asseguram a restituição do ICMS pago antecipadamente no regime de substituição tributária.
De acordo com as normas estaduais, as empresas contribuintes do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), no regime de antecipação tributária, têm o direito de receber a diferença do valor pago a mais, caso se verifique que a obrigação tributária seja de valor inferior ao que foi presumido, de forma antecipada. Para os procuradores estaduais, a Constituição Federal não admite tal restituição, uma vez que em seu parágrafo 7º, artigo 150, dispõe que a devolução do montante pago antecipadamente se o fato gerador,
que foi presumido, não se realizar [a lei poderá atribuir ao sujeito passivo da obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento do imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido].
Definições
A "substituição tributária para frente" consiste em obrigar alguém a pagar, de forma antecipada, não só o imposto em si, mas também todo o imposto das operações que decorrerem posteriormente. Neste caso, o substituto fica obrigado a pagar o imposto, não apenas da operação que ele praticou, mas também por
todas as outras operações posteriores.
Dessa forma, por meio do regime de substituição tributária para frente, o imposto é arrecadado uma única vez – e não ao longo da cadeia produtiva – de maneira antecipada, sobre uma base de cálculo presumida e prevista em lei. Assim, as empresas recolhem o ICMS devido por elas mesmas, e também pelos distribuidores, por exemplo.
Histórico dos julgamentos
ADI 2675/PE
O ministro Carlos Velloso (aposentado), relator da ação direta ajuizada pelo governador do estado de Pernambuco (ADI 2675), entendeu que, sendo o valor do produto alienado inferior àquele que foi presumido, deve ser devolvida ao contribuinte a quantia recolhida a mais, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. Dessa forma, votou pela improcedência do pedido, mantendo a validade dos dispositivos que possibilitam a restituição do valor pago a mais.
ADI 2777/SP
O ministro Cezar Peluso, relator da ADI 2777, ressaltou que o Estado tem o dever de restituir o montante pago a mais, por faltar-lhe competência constitucional para a retenção de tal diferença, sob pena de violação ao princípio que veda o confisco. Por fim, afastou a alegação de que a restituição implicaria a inviabilidade do sistema de substituição tributária, concluindo seu voto pela improcedência do pedido, ou seja, para declarar a constitucionalidade dos dispositivos.
O ministro Nelson Jobim (aposentado) divergiu e, em voto-vista, considerou procedente a ADI 2777, para declarar a inconstitucionalidade da referida lei paulista. Para ele o regime de substituição tributária “é método de arrecadação de tributo instituído com o objetivo de facilitar e otimizar a cobrança de impostos, possibilitando maior justiça fiscal por impedir a sonegação fiscal”. Salientou ainda que essa modalidade não comporta a restituição de valores, uma vez que o tributo pago antecipadamente é repassado, como custo, no preço de venda da mercadoria. Para ele, “não haveria como sustentar o alegado enriquecimento ilícito por parte do Fisco, já que a diferença entre os preços final e o presumido é suportada pelo consumidor final”.
Após o voto-vista de Jobim, o ministro Cezar Peluso rememorou os argumentos do seu voto, contrapondo os fundamentos do voto proferido pelo ministro Nelson Jobim, que abrira divergência. Peluso entendeu que o valor retido não integraria os custos do substituído, pois se o valor de venda for superior ao valor presumido, ele terá que recolher diferença. Quando o valor de venda for inferior ao presumido, o substituído poderá ressarcir-se da diferença.
A substituição tributária é técnica de arrecadação e, como tal, deve submeter-se aos limites constitucionais do tributo ao qual se aplica, acrescenta Peluso. Para ele, “ainda que se pudesse abstrair a operação praticada pelo substituído na conformação da substituição tributária, o fato econômico da redução de lucro não mutila nem desfigura o direito subjetivo à devolução de tributo recolhido indevidamente”.
Placar
Após a suspensão do julgamento de ambas ADIs (2777/SP e 2675/PE) o placar encontra-se com cinco votos pela improcedência – ministros Cezar Peluso, Ricardo Lewandowski (somente na ADI 2777), Joaquim Barbosa, Marco Aurélio e Celso de Mello. Pela procedência das ações votaram os ministros Nelson Jobim (ministro relator original, aposentado), Eros Grau, Gilmar Mendes, Sepúlveda Pertence e a presidente da Corte, ministra Ellen Gracie. Nesse julgamento a ministra Cármen Lúcia não vota porque substituiu o ministro Nelson Jobim, que já havia votado quando em efetivo exercício no Supremo. Já o ministro Ricardo Lewandowski vota somente no julgamento da ADI 2777/SP, já que substitui o ministro Carlos Velloso que já se posicionou em relação à ADI 2675/PE.
5.	ALÍQUOTAS
A Constituição da República atribui ao Senado Federal a faculdade para estabelecer as alíquotas mínimas e máximas nas operações internas (Resolução – devem ser pelo menos iguais às AL interestaduais). Em relação às alíquotas interestaduais, serão (dever) fixadas também pelo Senado Federal.
	Tipo de operação
	Região / Estado
	Alíquota
	Interestadual
	Estado do ES e Regiões N, NE,
CO
	7%
	Interestadual
	S e SE
	12%
ICMS Combustíveis: as alíquotas serão fixadas mediante Convênio firmado entre os Estados e o DF (art.
155, § 4º, IV, CR).
**DIFERENCIAL DE AL – Art. 155, § 2º, VII e VIII, CR
	venda a consumidor final em outro Estado
CONTRIBUINTE =. AL interestadual + DIFERENCIAL de AL ao Estado de destino do bem.
NÃO CONTRIBUINTE = AL interna
6.	ICMS E IPI – ART. 155, § 2º, XI, CR
FG de ambos os impostos:
Entre contribuintes de ICMS + produto destinado à industrialização ou comercialização _ BC do ICMS não compreende o IPI = Preço Final
Para não contribuinte e/ou produto não destinado à industrialização ou comercialização _ BC do ICMS compreendeo IPI = Preço Final + IPI
7.	RECOLHIMENTO DO ICMS
Em regra, o ICMS é devido ao local de origem do bem (início da circulação / operação mercantil).
Essa regra comporta exceções: 
(i) ICMS Combustíveis e 
(ii) ICMS na importação.
ICMS Combustíveis (art. 155, § 4º, CF):
	Qual combustível?
	Tipo de operação?
	A quem cabe o imposto?
	Fundamentação (CF)
	Derivados de petróleo
	Tanto faz
	Estado de consumo
	Art. 155, § 4º, I
	Gás natural e outros
não derivados de petróleo
	Interestadual, para
contribuinte
	Repartição entre os
Estados de origem e destino (AL interna -
AL interestadual)
	Art. 155, § 4º, II
	Gás natural e outros
não derivados de
petróleo
	Interestadual, para
não contribuinte
	Estado de origem
	Art. 155, § 4º, III
· ICMS na importação de mercadorias: local de destino
8.	SUJEITO PASSIVO
Serão sujeitos passivos do ICMS aqueles que realizarem tais operações e, assim, o produtor, o industrial, o comerciante e o importador.
O particular que vende um objeto seu não realiza operação de circulação de mercadoria, para fins do ICMS. Para que haja tributação, é necessária a habitualidade e o intuito de lucro na venda de mercadorias. Ex.: “família vende tudo”.
Nesse sentido, inclusive, artigo 4º da LC 87/1997.
9.	 O ICMS NA CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS
Operação + circulação (transferência jurídica) + mercadoria (bem móvel, destinado ao comércio)
OBSERVAÇÕES IMPORTANTES:
(i) Bens do ativo fixo: VENDA e AQUISIÇÃO
VENDA: em tese, não constitui fato gerador do ICMS a venda desses bens, já que ausente o requisito da
habitualidade (entendimento que não deve ser aplicado nas provas para a PGE).
AQUISIÇÃO: não são mercadorias os bens destinados a integrarem o ativo fixo do estabelecimento
(máquinas, computadores, etc.). Há direito a crédito, já que não haverá posterior saída??
Artigo 20, § 5º da LC 87/96: apropriação à razão de 1/48 por mês = 4 anos.
Artigo 20, § 5º, V da LC 87/96: venda antes de 4 anos: não será admitido o creditamento em relação ao período restante.
(ii) Transferências entre estabelecimentos do mesmo titular: determinam os artigos 12, inciso I da LC 87/96 e 2º, inciso I da Lei nº 6.374/1989 que “considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”.
Mesmo sendo questionáveis tais dispositivos, porque não se verificaria a transferência jurídica de mercadoria, é importante considerá-los como “corretos” no momento de análise de prova objetiva: “Saída da mercadoria a qualquer título”.
Súmula 166 do STJ.
- FIM DO MATERIAL DA PROFESSORA -
2.	ITR E IPTU
O ITR é imposto federal
O IPTU é imposto municipal
	2.1.	QUESTÕES GERAIS
	Como vamos analisar esses dois tributos? Em primeiro lugar, vou trazer alguns pontos de encontro entre esses dois impostos. Veremos a coincidência entre eles. Depois disso, veremos alguns temas específicos a cada um.
	O IPTU está previsto no art. 156, I, da Constituição e o ITR está no art. 153, VI, da Constituição. O IPTU é um imposto municipal e o ITR é imposto federal. Esses dois impostos têm, pelo menos duas características comuns:
Ambos os impostos têm como fato gerador a propriedade.
Ambos são impostos reais e são impostos reais porque o fato gerador é a propriedade.
	O que significa dizer que são impostos reais? Que o fato gerador não leva em conta características pessoais do sujeito passivo. Não interessa se a pessoa é rica, se é pobre. O que interessa é a propriedade. Vai ter que pagar o IPTU, o ITR, conforme a taxa.
	Esses impostos têm dois pontos de encontro:
1º Ponto de encontro:	Se refere ao suposto conflito entre zona urbana e zona rural - A gente tem que entender o que é zona urbana e o que é zona rural para entender como se dá a incidência de cada um.
2º Ponto de encontro:	Diz respeito à progressividade de alíquotas. Esses dois impostos têm alíquotas progressivas. E devemos entender como isso se dá.
	Então, a partir dessas características comuns (ter como fato gerador a propriedade e serem impostos rurais), há duas questões que temos que enfrentar: o conflito entre zona urbana e rural e a progressividade das alíquotas.
	a)	Zona urbana vs. Zona Rural
	O que vemos quando se trata de IPTU e de ITR? Sempre verificamos que o imóvel que esteja localizado na zona urbana está sujeito ao IPTU e o que está localizado na zona rural, está sujeito ao ITR. 
	Então, a gente precisa saber se o simples fato de o imóvel estar na zona urbana já gera a incidência do IPTU e precisamos saber o que qualifica uma zona urbana e uma zona rural.
	Zona urbana – A definição de zona urbana está prevista no próprio CTN, no art. 32, § 1º. Este artigo estabelece as características mínimas de uma região para que seja considerada zona urbana. Ele fala assim:
	§ 1º - Para os efeitos deste imposto, entende-se como zona urbana a definida em lei municipal, observado o requisito mínimo da existência de melhoramentos indicados em pelo menos dois dos incisos seguintes, construídos ou mantidos pelo Poder Público:
	I - meio-fio ou calçamento, com canalização de águas pluviais;
	II - abastecimento de água;
	III - sistema de esgotos sanitários;
	IV - rede de iluminação pública, com ou sem posteamento para distribuição domiciliar;
	V - escola primária ou posto de saúde a uma distância máxima de 3 (três) quilômetros do imóvel considerado.
	Está dizendo que a zona urbana é aquela região que a lei municipal define que seja. É a lei de zoneamento urbano vai dizer o que é. Só que o legislador municipal ao fazer o desenho da zona urbana, ele não tem absoluta liberdade. Ele não pode dizer que qualquer coisa é zona urbana. É preciso que haja, pelo menos, dois desses incisos. 
	Então, temos uma primeira definição no art. 32, §1º, do CTN que vai dizer que é a lei municipal que define observados os limites do CTN. É isso que acontece. Observados, então, pelo menos dois melhoramentos do art. 32, § 1º. 	Então, eu tenho o município e a lei de zoneamento fala que tal é a zona urbana. Nessa definição a lei municipal não é totalmente livre. Ela tem que observar os limites do CTN. 
	Só que essa definição do art. 32, § 1º, do CTN, sofre uma complementação pelo art. 32, § 2º, do CTN, que vai tratar das zonas urbanizáveis. O que diz o §2º, do art. 32?
	§ 2º - A lei municipal pode considerar urbanas as áreas urbanizáveis, ou de expansão urbana, constantes de loteamentos aprovados pelos órgãos competentes, destinados à habitação, à indústria ou ao comércio, mesmo que localizados fora das zonas definidas nos termos do parágrafo anterior.
	Então, ele diz que você tem uma região que está fora da zona urbana. Esta região poderá ser considerada uma zona urbanizável, semelhante à zona urbana. Quais são os requisitos para que isso aconteça? É preciso um loteamento aprovado pelos órgãos competentes e esse loteamento deve ser destinado à habitação, indústria ou comércio.
	Eu tenho a zona urbana. Todo o resto que não é zona urbana é zona rural. Porém, pode ser que haja uma região na zona rural e que seja considerada, pela lei municipal, uma zona urbanizável. Mas para que isso ocorra, essa região deve ter um loteamento e este loteamento deve ser destinado à indústria, comércio ou habitação. Tem lá um condomínio de casas, por exemplo. Essa pequena região pode ser considerada uma zona urbanizável e, portanto, uma zona equiparável à urbana. É isso o que diz o §2º, do art. 32.
	A partir dessa definição, de zona urbana, urbanizável e, por exclusão, de zona rural, o que as pessoas começaram a dizer? Que se o imóvel está localizado na zona urbana, ele se sujeita ao IPTU. Ou se está localizado na zona urbanizável também se sujeita ao IPTU, de forma que o ITR só seria exigido do imóvel localizado na zona rural, da região que ficou fora da lei de zoneamento.E por que as pessoas começaram a utilizar esse critério da localização para saber se paga IPTU ou ITR? Esse critério da localização é utilizado por conta do CTN. O CTN, no caput do art. 32 vai dizer o seguinte:
	Art. 32 - O imposto, de competência dos Municípios, sobre a propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município.
	Então, o imposto tem por fato gerador a propriedade de imóvel localizado na zona urbana do município, então, é o critério da localização. 
	Porém, atualmente, este critério da localização, apesar de presente no CTN é questionado na jurisprudência porque se discute qual é o critério mais adequado para definir se é IPTU ou ITR, se o critério mais adequado é o da localização, como diz o CTN ou o da destinação econômica. O que prevalece? Localização ou destinação econômica? O que é mais importante?
	O que é essa destinação econômica? Se refere à destinação do imóvel, para quê o imóvel é utilizado. Pode acontecer de existir um imóvel localizado na zona urbana, mas este imóvel pode possuir uma destinação rural. Ele está na zona urbana, um terreno na cidade de SP, mas ali apenas há uma plantação de agrião. Não há nada ali que resulte em destinação urbana. A questão é saber: este imóvel deve pagar o IPTU, afinal de contas, está na zona urbana ou deve pagar o ITR, afinal de contas tem destinação rural. O CTN resolve essa questão pelo critério da localização. Mas isso é discutido na jurisprudência pelo seguinte: vejam o que aconteceu.
	O CTN é de 1966 e estabelece as normas gerais de direito tributário. O CTN foi recepcionado pela Constituição Federal de 1967 com status de norma geral de direito tributário. Ele passa a ser a norma geral de direito tributário a partir da Constituição de 1967. Ele foi publicado na vigência da Constituição de 1946. Quando vem o CTN, no art. 32 ele estabelece como critério de fato a localização para saber se é IPTU ou ITR. Mas antes mesmo da entrada em vigor do CTN (ele foi publicado mas não entrou em vigor imediatamente), veio o DL 57/66. E este decreto-lei, no seu art. 15, altera esse critério para falar que o que vale é a destinação econômica. Por conta disso, por conta dessa alteração, também o dl 57/66 foi recebido como norma geral de direito tributário. E, portanto, o CTN, já entra em vigor tendo este critério superado. Já não valia mais o que estava escrito no caput do art. 32. Isso é recepcionado pela constituição de 1967 e quando vem a Constituição de 1988 se questiona se esse decreto-lei teria sido recepcionado pela CF/88. O STF olha para esse tema e diz que sim, que o decreto-lei foi recepcionado pela CF/88. Então, tendo em vista nosso sistema tributário atual, o critério correto é o critério da destinação e não o da localização, especificamente por conta dessa sucessão de normas, porque o CTN é alterado antes mesmo de entrar em vigor. E essa alteração é recebida pela Constituição de 1967 e depois em 1988, como decidiu o STF.
	Em virtude disso, o STJ dá prevalência à destinação econômica. O STJ vai dizer (já que é tema infraconstitucional): o que vale é a destinação e não a localização. A destinação prevalece sobre a localização. Há diversos julgados nesse sentido, mas eu gostaria de ler pelo menos dois aqui com vocês:
Resp 492869/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15.02.2005, DJ 07.03.2005)
1. Ao ser promulgado, o Código Tributário Nacional valeu-se do critério topográfico para delimitar o fato gerador do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU) e o Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR): se o imóvel estivesse situado na zona urbana, incidiria o IPTU; se na zona rural, incidiria o ITR.
2. Antes mesmo da entrada em vigor do CTN, o Decreto-Lei nº 57/66 alterou esse critério, estabelecendo estarem sujeitos à incidência do ITR os imóveis situados na zona rural quando utilizados em exploração vegetal, agrícola, pecuária ou agroindustrial.
3. A jurisprudência reconheceu validade ao DL 57/66, o qual, assim como o CTN, passou a ter o status de lei complementar em face da superveniente Constituição de 1967. Assim, o critério topográfico previsto no art. 32 do CTN deve ser analisado em face do comando do art. 15 do DL 57/66, de modo que não incide o IPTU quando o imóvel situado na zona urbana receber quaisquer das destinações previstas nesse diploma legal.
4. Recurso especial provido. 
	Então, é história da plantação de agrião na cidade de SP. Aquele imóvel deve estar sujeito ao ITR. E só para ficar completo, eu gostaria de ler o REsp 472628:
Resp 472628/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17.08.2004, DJ 27.09.2004 
1. Não se conhece do recurso especial quanto a questão federal não prequestionada no acórdão recorrido (Súmulas n. 282 e 356/STF).
2. Ao disciplinar o fato gerador do imposto sobre a propriedade imóvel e definir competências, optou o legislador federal, num primeiro momento, pelo estabelecimento de critério topográfico, de sorte que, localizado o imóvel na área urbana do município, incidiria o IPTU, imposto de competência municipal; estando fora dela, seria o caso do ITR, de competência da União.
3. O Decreto-Lei n. 57/66, recebido pela Constituição de 1967 como lei complementar, por versar normas gerais de direito tributário, particularmente sobre o ITR, abrandou o princípio da localização do imóvel, consolidando a prevalência do critério da destinação econômica. O referido diploma legal permanece em vigor, sobretudo porque, alçado à condição de lei complementar, não poderia ser atingido pela revogação prescrita na forma do art. 12 da Lei n. 5.868/72.
4. O ITR não incide somente sobre os imóveis localizados na zona rural do município, mas também sobre aqueles que, situados na área urbana, são comprovadamente utilizados em exploração extrativa, vegetal, pecuária ou agroindustrial.
5. Recurso especial a que se nega provimento. 
	
	Esse é o primeiro ponto do ITR e IPTU que é a definição da zona urbana e da rural.
	b)	Progressividade de alíquotas no ITR e no IPTU 
	O que significa dizer que eu tenho alíquotas progressivas? Quando temos progressividade de alíquotas, nós temos um aumento de alíquotas em função de alguma coisa, de algum critério. Sempre que vocês ouvirem falar de progressividade é aumento da alíquota em função de alguma coisa. A progressividade de alíquotas, que é somente em função de alguma coisa, pode ser de dois tipos: fiscal e extrafiscal.
	A progressividade fiscal sempre tem o mesmo objetivo: de realizar o princípio da capacidade contributiva, que está no art. 145, § 1º, da CF. Ou seja, a capacidade contributiva vai dizer: quanto maior a riqueza que você manifesta, maior deve ser a tributação, a carga tributária à qual você está sujeito. É isso o que diz o art. 145, § ‘1º, da CF. Então, quando temos progressividade fiscal, temos, a bem da verdade, uma medida de justiça fiscal, de justiça tributária. Quem manifesta mais riqueza tem que pagar mais imposto. Esse é o primeiro ponto
	
	A progressividade extrafiscal não se relaciona com a capacidade contributiva. O objetivo da progressividade extrafiscal está no estímulo ou na inibição de determinados comportamentos. Trata-se aqui do direito tributário utilizado com uma finalidade diversa da arrecadação. Aqui é estimular ou desestimular alguns comportamentos. O exemplo clássico de extrafiscalidade genericamente, está no IPI. A tributação do cigarro é de 330% porque o governo quer desestimular o consumo desta substância. E se a gente olha para a tributação de gêneros alimentícios, a tributação vai ser de 4 ou 5%, às vezes até zero. Isso é extrafiscalidade a gente pode ter essa função de extrafiscalidade agregada à progressividade de alíquotas.
	Tanto no IPTU, quanto no ITR, temos progressividade extrafiscal. Ambos têm alíquotasprogressivas, cujo objetivo é estimular ou inibir determinados comportamentos. Do que se trata aqui quando falamos dessa progressividade extrafiscal do IPTU e do ITR? O grande objetivo aqui, é garantir, nos dois casos, a função social da propriedade. Seja propriedade urbana, seja rural. É que a propriedade seja sempre produtiva, que não fique abandonada, que seja útil. Nos dois impostos nós temos essa progressividade.
	Agora, em relação à progressividade fiscal, nós só temos para o IPTU e só temos para o IPTU a partir da Emenda 29/00. Foi a EC 29/00 que criou essa progressividade fiscal para o IPTU e que vamos ter que analisar. 
	I.	Progressividade fiscal
	Vamos começar estudando a progressividade fiscal, presente nos dois impostos.
	Em relação ao ITR, está prevista no art. 153, § 4º, da, I, da Constituição. Como funciona a progressividade extrafiscal no ITR? Basicamente, de acordo com a CF é o seguinte: quanto menor a produtividade do imóvel, maior será a alíquota do imposto. Quanto maior a produtividade, menor será a alíquota do imposto. o objetivo é estimular a manutenção da propriedade produtiva. É possível vocês encontrarem em prova a seguinte expressão: “regressividade do ITR”. É a mesma coisa: progressividade ao contrário: quanto maior a produtividade, menor a alíquota.
	4º - O imposto previsto no inciso VI (ITR) do caput: I - será progressivo e terá suas alíquotas fixadas de forma a desestimular a manutenção de propriedades improdutivas;
	Essa progressividade está disciplinada na Lei 9.393/96, especificamente no art. 11. Essa é a lei que disciplina o ITR. Olhando para a lei, veremos que há uma conjugação entre o grau de utilização do imóvel e a área do imóvel. Se eu tenho um imóvel pequeno com grande produtividade, haverá uma determinada alíquota. Mas se o imóvel é maior com o mesmo grau de produtividade, minha alíquota vai ser maior também. Vamos ver o art. 11, da Lei 9.393/96, que traz uma tabela:
	(Art.11) Tabela de Alíquotas
	Área total do imóvel
(em hectares)
	Grau de Utilização - GU ( EM %)
	 
	Maior que
80
	Maior que
65 até 80
	Maior que
50 até 65
	Maior que
30 até 50
	Até 30
	Até 50
	0,03
	0,20
	0,40
	0,70
	1,00
	Maior que 50 até 200
	0,07
	0,40
	0,80
	1,40
	2,00
	Maior que 200 até 500
	0,10
	0,60
	1,30
	2,30
	3,30
	Maior que 500 até 1.000
	0,15
	0,85
	1,90
	3,30
	4,70
	Maior que 1.000 até 5.000
	0,30
	1,60
	3,40
	6,00
	8,60
	Acima de 5.000
	0,45
	3,00
	6,40
	12,00
	20,00
	Então, a lei, ao invés de usar como critério o grau de utilização, ela agrega a área do imóvel. A constituição não prevê. A lei, ao fazer isso, coloca na progressividade extrafiscal do ITR, um aspecto relacionado à capacidade contributiva e agrega, portanto, um aspecto fiscal. Qual é a lógica a lei? Quanto maior o imóvel, maior a capacidade contributiva, mais ela pode pagar. Então, mesmo que ela tenha o mesmo grau de utilização de um imóvel pequeno, o pequeno vai pagar menos ITR que o imóvel grande.
	Essa lei, portanto, faz uma combinação entre área e produtividade do imóvel. E ao fazer essa combinação considerando a área, a lei agrega o elemento fiscal a essa progressividade porque a área está diretamente relacionada com a capacidade contributiva. Essa é a progressividade extrafiscal do ITR. Art. 11, da Lei 9.393/93.
	II.	Progressividade extrafiscal
	A progressividade extrafiscal do IPTU está prevista no art. 182, § 4º, II, da Constituição. Imaginem que você é proprietário deu m imóvel localizado na zona urbana e com destinação urbana. Você, portanto, realiza o fato gerador do IPTU. E quando ocorre o fato gerador do IPTU? Todo dia primeiro de cada ano. Vamos supor, dia 01/01/05 acontece o fato gerador do IPTU. Por conta disso, você recebe o lançamento do IPTU, que considera que a alíquota do imposto aplicável neste caso é de 1%. Então, você vai lá e paga este IPTU. Só que durante o ano de 2005, temos uma situação de subutilização do imóvel. Esse imóvel fica abandonado, sem utilidade. Ainda assim, você pagou porque o prédio é seu. Diante dessa situação de subutilização, vamos imaginar que no próprio ano de 2005, a prefeitura mande para você uma notificação em que ela diz: “melhore a situação do imóvel. Esse IPTU foi cobrado à alíquota de 1%, mas eu preciso que você melhore a situação do imóvel para garantir a função social da propriedade urbana.” Você recebe a notificação e não cumpre, permanecendo na situação de subutilização até que chega 01/01/06. Você, de novo, realiza o fato gerador do IPTU. Você recebe o lançamento do imposto e percebe que, desta vez, a alíquota foi para 1,5%. Você continua na mesma situação até o ano seguinte. Em 2007, realizado o fato gerador, você recebe o lançamento e a alíquota é de 2%. E assim acontece de forma progressiva no tempo. No tempo em que o imóvel permaneceu subutilizado. Durante todo o período de subutilização do imóvel. Se o imóvel não cumpre a função social da propriedade urbana, a prefeitura te notifica dizendo para você melhora r a condição do imóvel. Se você não atende, poderá ter a cobrança de alíquotas progressivas, durante todo o período em que o imóvel permanecer subutilizado. No termos do art. 182, § 4, II, não tem nada a ver com capacidade contributiva. Tem a ver com a manutenção da função social da propriedade urbana. Vamos ler, então, este dispositivo:
	§ 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
	I - parcelamento ou edificação compulsórios;
	II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;
	III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.
	
	Mas onde o § 4º fala da necessidade de notificação? A necessidade de notificação está no verbo “exigir”. Primeiro exige, se não cumprir a exigência, haverá parcelamento, edificação compulsória e IPTU progressivo no tempo. 
	Então, essa é a progressividade extrafiscal do IPTU. E nos termos da CF, na redação original, essa era a única progressividade prevista para este imposto. Até que vem a EC 29/00 e cria a progressividade fiscal para o IPTU. Vamos, então, analisar essa emenda, essa situação da progressividade fiscal, que só existe para o IPTU e só existe para o IPTU após a EC 29/00. O que faz essa emenda? Ela altera o art. 156, § 1º, da CF e vai dizer o seguinte: sem prejuízo da progressividade extrafiscal, sem prejuízo da progressividade prevista no art. 182, § 4º, II (está, pois, incluindo essa progressividade), cria uma outra progressividade. E como é esta outra progressividade? O art. 156, § 1º vai dizer que as alíquotas do IPTU serão progressivas tendo em vista o valor do imóvel. O que significa, então, quanto maior o valor, maior a alíquota. Trata-se, claramente, de uma medida destinada ao cumprimento da capacidade contributiva. E, além disso, o art. 156, § 1º, na redação dada pela emenda, diz que as alíquotas do IPTU serão diferenciadas. E diferenciadas tendo em vista a localização do imóvel e tendo em vista o uso do imóvel. Ou seja, quanto melhor a localização, maior a alíquota. Se você tem um imóvel bem localizado, tem maior capacidade contributiva, pode pagar maior imposto. Quanto ao uso, pode ser residencial, comercial ou industrial. Você paga mais na indústria e menos na residência. Então, temos, nos dois casos, progressividade fiscal que se relacionam com a capacidade contributiva. 
	Isso veio pela EC 29/00. Essa emenda gerou discussões jurisprudenciais. Que tipo de discussões? Houve dois tipos de debate na jurisprudência:
1º Debate:	Relativo à criação da progressividade pela EC29. A questão era saber: a EC possibilita essa progressividade? A EC 29 é condição para essa progressividade? Antes dela não poderia ter essa progressividade?
2º Debate:	Mais amplo. Quer saber se a EC 29, em si, seria ou não constitucional.
(Intervalo – 01:28:55)
	1º Debate - A EC 29/00 cria a progressividade fiscal para o IPTU? Essa é a primeira pergunta. Se dissermos que sim, que a EC 29/00 criou, então, o resultado é que as leis municipais que estabelecessem essa progressividade antes da emenda são inconstitucionais. Porque se a progressividade só veio com a EC 29, as leis municipais que estabelecessem progressividade antes da emenda inconstitucionais. De outro lado, se dissermos que não, estamos dizendo que essa progressividade fiscal já estava implícita na Constituição. E se já estava implícita na Constituição, essas mesmas leis municipais seriam constitucionais. Nessa segunda hipótese, a emenda não teria inovado o ordenamento, apenas teria explicitado o que já havia na CF e essas leis seriam constitucionais.
	Num primeiro momento, o STF adotou a primeira posição, para dizer que a EC 29 criou a progressividade para o IPTU e que, portanto, as leis municipais que estabelecessem essa progressividade antes da emenda seriam inconstitucionais. Esse entendimento se concretizou na Súmula 668:
	STF Súmula nº 668 - DJ de 9/10/2003 - É inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da Emenda Constitucional 29/2000, alíquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana.
	Salvo no caso do art. 182, que já estava previsto no texto da Constituição. Então, antes da emenda não pode ter alíquotas progressivas, a não ser que se trate da progressividade extrafiscal, do art. 182, da Constituição. Então, nesse primeiro momento, temos a Súmula 668, do STF. Isso em relação à primeira pergunta. Depois haverá mais consequências.
	2º Debate - Qual é a segunda discussão? Esta na pergunta relativa à constitucionalidade da emenda. A EC 29/00 é constitucional ou ofende alguma cláusula pétrea? Essa discussão ainda não terminou no Supremo e o julgamento deste tema está sendo realizado no RE 423768 e o relator é o Min. Marco Aurélio. E o que até agora o Supremo falou sobre o tema? Até agora, o Supremo tem dito, pelos votos proferidos, que a EC 29 é constitucional. Não tem nada de errado com ela. Mas qual seria a ofensa que essa emenda traria à constituição? São dois argumentos: argumentos dos contribuintes e argumentos dos municípios, relativos à constitucionalidade da emenda.
	Os contribuintes vão dizer que a emenda é inconstitucional porque o IPTU não admite a progressividade fiscal porque o IPTU é um imposto real e impostos reais não podem ser progressivos. Pelo menos não podem ser progressivos com finalidade de realizar a capacidade contributiva. É isso que dizem os contribuintes. Mas por que o IPTU não admitiria essa progressividade fiscal que quer realizar a capacidade contributiva? Vamos ler o art. 145, § 1º, da CF, que traz o princípio da capacidade contributiva para a gente entender esse argumento dos contribuintes:
	§ 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.
	Ou seja, sempre que possível os impostos terão caráter pessoal (e não real), que levarão em conta a capacidade pessoal do sujeito passivo e serão graduados segundo a manifestação de riqueza do contribuinte. Onde que isso impede a progressividade dos impostos reais? Os contribuintes vão dizer que quando a CF fala, no art. 145, § 1º, que os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica, está dizendo que apenas os impostos pessoais podem ser graduados segundo a capacidade econômica. Os impostos reais não têm essa possibilidade. Ou seja, os impostos terão caráter pessoal e, sendo pessoais, serão graduados segundo a capacidade econômica. Apenas os impostos pessoais, como o IR, que leva em conta as características do indivíduo. Os impostos reais não tem essa capacidade porque o imposto real, por definição, não leva em consideração as características pessoais do sujeito passivo. O imóvel, por si, não é capaz de dizer se a pessoa é rica ou é pobre. Ele é só um imóvel. 
	Esse é o argumento dos contribuintes: o princípio da capacidade contributiva exige que os impostos pessoais e apenas esses sejam graduados conforme a manifestação de riqueza. Os impostos reais não comportam essa graduação. Os impostos reais têm que ter uma alíquota fixa. Para os impostos reais, o princípio que deve ser aplicado é o da proporcionalidade que pressupõe uma alíquota fixa e uma base de cálculo variável.
	O que os municípios dizem? Que o IPTU admite a progressividade fiscal e admite isso apesar de ser um imposto real. Por quê? Porque a progressividade é uma medida de realização da capacidade contributiva e a Constituição não vincula a capacidade contributiva aos impostos pessoais. A Constituição, diferentemente do que os contribuintes alegam, não vincula a capacidade contributiva aos impostos pessoais. Os municípios dizem que a CF faz duas coisas diferentes: ela fala em primeiro lugar, sempre que possível, os impostos serão pessoais. É algo que ela fala: se der, bem. E, independentemente disso, nós teremos a capacidade contributiva, teremos a graduação segundo a manifestação de riqueza, independentemente de o imposto ser pessoal ou não. Então, não existe um vínculo necessário entre a cobrança segundo a manifestação de riqueza e o imposto pessoal. São coisas separadas. São duas determinações constitucionais. Quando der, os impostos serão pessoais. E além disso, todos os impostos, e não apenas os pessoais, serão graduados segundo a manifestação de riqueza.
	É isso que os municípios dizem? Qual tem sido a posição do STF e que deverá ser a que vai prevalecer? O STF está tendendo a dizer que o IPTU pode, sim ser progressivo, mesmo sendo imposto real. E o que o STF, especificamente, o voto do Min. Marco Aurélio, já disse? Vamos colocar o argumento do Min. Marco Aurélio. O STF vai dizer: todos os impostos podem ser progressivos, sejam esses impostos reais ou pessoais. E, em segundo lugar, e esse é um argumento muito relevante: o fundamento geral da progressividade para todos os impostos é exatamente o art. 145, §1º, da CF. Esse é o fundamento geral para a progressividade de todos os impostos. É o princípio da capacidade contributiva. Esse é um argumento importante porq2ue traz duas consequencias. Em virtude desse argumento, chegamos a duas conclusões: se o fundamento geral da progressividade para todos os impostos é o art. 145, §1º, em primeiro lugar, então, a progressividade de alíquotas não precisa estar expressa na Constituição. Para que o imposto seja progressivo, eu não preciso de uma determinação expressa, basta essa determinação geral do § 1º. Essa é uma consequência que serve para todos os impostos. 
	E em segundo lugar, temos uma outra consequência específica para o IPTU: se o fundamento geral para a progressividade para todos os impostos é o art. 145,§ 1º, então, a EC 29/00 não tem nada de relevante. Esta emenda simplesmente explicitou o que já estava na Constituição. Ela apenas trouxe à tona e detalhou algo que já se tinha na CF, que a CF já previa, que é a progressividade possível para todos os impostos. 
	Se é assim, se a EC 29/00 não inovou, temos uma consequência direta naquele primeiro debate: num primeiro momento, o STF falou: a EC cria a progressividade e a partir dela as leis municipais podem cobrar o IPTU progressivo. Com este entendimento, o STF está dizendo “nem precisava da emenda constitucional” então, em função disso, temos um reflexo no primeiro debate. E aí os municípiosperceberam esse argumento do Supremo e começaram a dizer: “sempre foi possível a progressividade.” E por que sempre foi possível? Porque ela já estava implicitamente prevista no texto da Constituição. 
	Como resultado dessa alegação dos municípios, nós tivemos a retomada desse tema no supremo, agora, este ano. E sobre esse tema o Supremo reconheceu a repercussão geral, especificamente em março de 2009 e, como a questão envolvia a Súmula 668 (afinal, ele precisava dizer se ela estava ou não valendo, já que fala que é só depois da emenda), o Supremo já julgou o mérito deste recurso e, pelo julgamento do mérito, ele não comprou essa briga. A Súmula foi ratificada. Significa que ela foi confirmada. Tinha de tudo para não ser, mas o Supremo resolveu ratifiar a posição em relação ao IPTU. Então, apesar daquela consequência, o Supremo preferiu ratificar a Súmula. O julgamento também aconteceu em 2009, só que em maio. Então, em março foi reconhecida a repercussão geral e em maio foi julgado o mérito e a jurisprudência foi ratificada. Eu gostaria de ler com vocês um trecho do Informativo 433, do STF, que conta essa posição do Min. Marco Aurélio. E temos que prestar atenção porque isso vai ter reflexos em outros impostos. Ainda que com relação ao IPTU o Supremo tenha dado um passo para trás, porque afinal de contas já tinha a súmula, esse entendimento vai repercutir diretamente no ITCMD e ITBI, como a gente vai ver.
INFORMATIVO 433 - IPTU: Progressividade e EC 29/2000
O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário interposto pelo Município de São Paulo contra acórdão do extinto Primeiro Tribunal de Alçada Civil do referido Estado-membro que, ao prover apelação em mandado de segurança, declarara a inconstitucionalidade da Lei municipal 13.250/2001 — que, dando nova redação à Lei municipal 6.989/66, estabeleceu alíquotas progressivas para o IPTU tendo em conta o valor venal e a destinação do imóvel — ao fundamento de terem sido violados os princípios da isonomia e
da capacidade contributiva, e de que a EC 29/2000, ao prever as citadas alíquotas, ofendeu o art. 60, § 4º, IV, da CF. O Min. Marco Aurélio, relator, conheceu do recurso e deu-lhe provimento, para, reconhecendo a constitucionalidade da EC 29/2000 e da Lei municipal 6.989/66, na redação dada pela referida Lei 13.250/2001, restabelecer a sentença que indeferira a segurança. Após mencionar os diversos enfoques dados pela Corte em relação à progressividade do IPTU, concluiu, ante a interpretação sistemática da Constituição Federal, com o cotejo do § 1º do seu art. 156 com o § 1º do seu art. 145, que a EC 29/2000 veio tão-só aclarar o real significado do que disposto anteriormente sobre a graduação dos tributos, não tendo abolido nenhum direito ou garantia individual, visto que a redação original da CF já versava a progressividade dos impostos e a consideração da capacidade econômica do contribuinte. O relator reafirmou sua convicção, exposta em julgamentos anteriores ao advento da EC 29/2000, de que o § 1º do art. 145 possui cunho social da maior valia, tendo como objetivo único, sem limitação do alcance do que nele está contido, o estabelecimento de uma gradação que promova justiça tributária, onerando os que tenham maior capacidade para pagamento do imposto. Asseverou, no ponto, que a capacidade econômica do contribuinte há de ser aferida sob os mais diversos ângulos, inclusive o valor, em si, do imóvel. Ressaltou, também, que a lei impugnada foi editada ante a competência do Município e com base no §1º do art. 156 da CF, na redação dada pela EC 29/2000, concretizando a previsão constitucional, e que o texto primitivo desse dispositivo não se referia ao valor do imóvel e à localização e ao uso respectivos, mas previa a progressividade como meio de se assegurar o cumprimento da função social da propriedade. Após os votos dos Ministros Cármen Lúcia, Eros Grau, Joaquim Barbosa e Sepúlveda Pertence, que acompanhavam o voto do relator, pediu vista dos autos o Min. Carlos Britto.
	Então, essa é a posição que está vigorando: o possível reconhecimento da constitucionalidade da EC 29/00. E, com isso, a gente termina essas questões gerais relativas ao ITR e ao IPTU.
	2.2.	QUESTÕES ESPECÍFICAS RELATIVOS AO IPTU
	
	a)	Sujeito passivo do IPTU 
	Quem é o sujeito passivo do IPTU? Quem define o sujeito passivo do IPTU? Vamos responder essa pergunta pela análise do art. 32, do CTN:
	Art. 32 - O imposto, de competência dos Municípios, sobre a propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município.
	Se o fato gerador do IPTU pode ser a propriedade, o domínio útil ou a posse, então o IPTU pode ter por sujeito passivo:
O proprietário, 
O titular do domínio útil ou
O titular da posse
	A depender do fato gerador. O art. 32 estabelece três fatos geradores possíveis: propriedade, domínio útil e posse. A depender do fato gerador, eu terei um sujeito passivo. Se for propriedade, vai ser o proprietário. Se o fato gerador for domínio útil ou posse vai ser o titular do domínio útil ou posse. Os municípios têm opções para dizer quem é o sujeito passivo. 
	Essas opções quanto ao sujeito passivo devem ser estabelecidas por qual tipo de lei? Quem define o sujeito passivo? Quem define que é o proprietário, o titular do domínio útil ou da posse? Sobre isso, há uma súmula recente do STJ. O STJ olha para essa questão e diz que a opção é do legislador municipal. Compete ao legislador municipal dizer quem é esse sujeito passivo. Ele tem liberdade nesse sentido, desde que nos limites do fato gerador do CTN. Que súmula é essa? É a Sumula 399 e vamos ler a notícia relativa a essa súmula:
25/09/2009 – SÚMULA DO STJ DEFINE: LEGISLAÇÃO MUNICIPAL DECIDE QUEM É O SUJEITO PASSIVO DO IPTU
	Cabe à legislação municipal estabelecer o sujeito passivo do IPTU (Imposto Predial e Territorial Urbano). 
	Esse é o teor da Súmula n. 399 aprovada pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A matéria foi definida em julgamento de recurso especial e seguiu o rito da Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n. 11.672/2008). O projeto da súmula foi relatado pela ministra Eliana Calmon e tem como referência o artigo 34 do Código Tributário Nacional (CTN). O artigo estabelece que o contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título. A consolidação desse entendimento é consequência e vários julgamentos realizados no STJ. Por exemplo, em 2004, a Primeira Turma definiu: ao legislador municipal cabe eleger o sujeito passivo do tributo, contemplando qualquer das situações previstas no CTN. Definindo a lei como contribuinte o proprietário, o titular do domínio útil ou o possuidor a qualquer título, pode a autoridade administrativa optar por um ou outro visando facilitar o procedimento de arrecadação (Resp n. 475.078). O relator do recurso, ministro Teori Albino Zavascki, detalhou, ainda, que a existência de possuidor apto a ser considerado contribuinte do IPTU não implica a exclusão automática do Srib passivo da obrigação tributária do titular do domínio (assim entendido aquele que tem a propriedade registrada no registro de imóveis). Outros precedentes reforçaram a tese, entre eles um da Primeira Turma (Resp 979.970), julgado em 2008. O ministro Luiz Fux, ao relatar recurso sobre a matéria, ressaltou a existência de jurisprudência do STJ no sentido de permitir a concomitância do titular do domínio útil de imóvel e do seu possuidor a qualquer título, na sujeição passiva da relação jurídico-tributária relativa ao IPTU. “Deveras, coexistindo titular do domínio e possuidor, divide-se a doutrina apenas quanto à existência de ordem de prioridade para a responsabilização de um ou de outro pelo pagamento do IPTU”, ponderou o ministro Luiz Fux. O relator destacou, ainda, que a questão foi enfrentada pelo STJ, quandodo julgamento do mencionado Resp n. 475.078, que teve como relator o ministro Teori Zavascki. O ministro Teori Zavaski acolheu, em seu relatório, doutrina que entende ser livre a escolha entre possuidor e proprietário. Opta-se por um ou outro visando facilitar o procedimento de arrecadação.
	Esse é o primeiro ponto relativo ao IPTU que temos que analisar. O segundo ponto não é relativa ao sujeito passivo, mas está mais ou menos relacionado com essa discussão que a gente trouxe e se refere especificamente ao fato gerador do imposto. Como acabei de dizer, pelo art. 32, do CTN, o fato gerador pode ser a propriedade, o domínio útil ou a posse. 
	Mas a posse a qualquer título gera a cobrança do IPTU? Então, o locatário, que tem a posse direta, poderia ser sujeito passivo do IPTU? Esse tipo de posse é fato gerador do IPTU? Qualquer tipo de domínio útil, qualquer tipo de domínio útil gera a incidência do imposto? O STJ vai dizer que, para que haja o fato gerador o IPTU deve haver o animus domimi, ou seja, a pessoa deve exteriorizar a propriedade. Então, não é qualquer posse que pode ser tributada. É uma posse específica que manifesta a vontade de ser proprietário. Vejam, nesse sentido, o REsp 863396:
Resp 863.396/DF - Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/02/2007, DJ 02/04/2007 
1. Os impostos caracterizam-se pela compulsoriedade que encerram, sem a necessidade da comprovação de contraprestação específica. Em conseqüência, tratando-se de IPTU, o seu fato gerador, à luz do art. 32 do CTN, é a propriedade, o domínio útil ou a posse.
2. A posse consiste no exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio ou propriedade, nos termos do art. 1.196, do Código Civil de 2002.
3. A posse, como fato gerador do IPTU, deve exteriorizar a propriedade, a visibilidade do domínio, o animus domini. 
4. “O preceito do CTN que versa a sujeição passiva do IPTU não inova a Constituição, “criando por sua conta” um imposto sobre a posse e o domínio útil. Não é qualquer posse que deseja ver tributada. Não é a posse direta do locatário, do comodatário, do arrendatário de terreno, do administrador de bem de terceiro, do usuário ou habitador (uso e habitação) ou do possuidor clandestino ou precário (posse nova etc.). A posse prevista no Código Tributário como tributável é a de pessoa que já é ou pode ser proprietária da coisa”Corolário desse entendimento é ter por inválida a eleição dos meros detentores de terras públicas como contribuintes do imposto.” ( Aires Barreto in Curso de Direito Tributário, Coodenador Ives Gandra da Silva Martins, 8ª Edição – Imposto Predial e Territorial Urbano, p.736/737)
5. A exegese legal prioriza o proprietário conhecido e o designa como responsável pelo tributo, haja vista que este é uma espécie de “imposto real”, gerador de obrigação propter rem.
6. O Eg STF, secundando a tese acima, decidiu que o IPTU é “inequivocamente um imposto real, porquanto ele tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel localizado na zona urbana do município, sem levar em consideração a pessoa do proprietário, do titular do domínio útil ou do possuidor” (RE 204.827-5, de 12.12.1996).
7. Consequentemente, enquanto não desconstituído o domínio, o proprietário tem a obrigação ex lege, muito embora à luz do princípio do enriquecimento sem causa, possa reaver o que pagou, acaso declarada, com efeito ex tunc, a perda da propriedade e o reconhecimento da posse contínua de outrem. É que a capacidade contributiva é ex lege e não econômica, no sentido de que haja correlação entre quem paga e quem aufere benefícios (art. 126, II, do CTN).
8. Consoante cediço em doutrina abalizada, “interessa, do ângulo jurídico-tributário, apenas quem integra o vínculo obrigacional. O grau de relacionamento econômico da pessoa escolhida pelo legislador, com a ocorrência que faz brotar o liame fiscal, é alguma coisa que escapa da cogitação do Direito, alongando-se no campo da indagação da Economia ou da Ciência das Finanças” (Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributário, 8ª edição, Ed. Saraiva, 1996, p. 209).
9. Hipótese em que a controvérsia a ser dirimida nos presentes autos cinge-se em definir se no caso de contrato de concessão de direito real de uso o seu beneficiário é responsável pelo recolhimento do IPTU relativo ao imóvel objeto da cessão de uso muito embora não tenha exercido a posse sobre o mesmo porquanto o contrato fora suspenso por força de liminar em ação civil pública.
10. In casu, o aresto a quo concluiu que a empresa recorrida foi obstada de exercer a posse sobre o imóvel objeto de contrato de cessão de uso por força de liminar que proibiu a construção em em referida área. Consectariamente, em não tendo exercido a posse sobre o imóvel assentou-se inocorrente a hipótese de incidência da exação questionada, haja vista que o fato gerador do IPTU consiste na na propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel.
11. A revisitação destas circunstâncias fáticas esbarram no verbete eclipsado pela Súmula 7/STJ.
12. Recurso Especial do Distrito Federal não conhecido. 
	Ele diz que deve haver o animus domini. Essa é a posição do STJ.
	Qual o tipo de lançamento que está sujeito este imposto? É o lançamento de ofício (art. 149, I)
	Esse imposto incide sobre bem móvel por natureza ou por acessão física. Pode incidir sobre a terra (propriedade territorial) ou sobre a edificação (propriedade predial).
	Visto isso, nós terminamos as questões relativas ao IPTU.
	2.2.	QUESTÕES ESPECÍFICAS RELATIVOS AO ITR
	Quais são os temas específicos sobre o ITR? Sem dúvida questão mais importante do ITR está na transferência da capacidade tributária ativa de imposto. E foi transferida, então, para os municípios. O que aconteceu aqui? A EC 42/03 mudou a CF para dizer, no art. 153, § 4º, III, que o ITR poderia ser arrecadado e fiscalizado pelos municípios. Mas, é claro, poderia, mas se assim optarem. Não poderia ser uma imposição (em razão da igualdade entre os entes da federação). Isso reflete transferência da capacidade tributária ativa.isso porque a capacidade tributária ativa envolve, entre outras, as funções de fiscalização e arrecadação. No ITR há a transferência de algumas atividades executivas para os municípios, o que não se confunde com a transferência da competência tributária. Não teve transferência da competência tributária e nem poderia ser porque a competência tributária é indelegável. O que houve foi a transferência tributária ativa: arrecadação e fiscalização.
	Mas o que os municípios ganham com arrecadar e fiscalizar? A resposta está no art. 158, II, da CF, que fala assim:
	Art. 158 - Pertencem aos Municípios: II - cinqüenta por cento do produto da arrecadação do imposto da União sobre a propriedade territorial rural, relativamente aos imóveis neles situados, cabendo a totalidade na hipótese da opção a que se refere o art. 153, § 4º, III; (Alterado pela EC-000.042-2003)
	Então, de cara, os municípios já têm 50% da arrecadação do ITR. Mas se os municípios fiscalizarem e arrecadarem terão a totalidade do imposto. Não interessa à União por ser um imposto muito baixo e não vale o trabalho. O município ganha toda a arrecadação do ITR. Se ele exerce essa opção, ele ganha também a possibilidade de administrar o ITR. Ele tem 100% da arrecadação e se ganha a possibilidade de administrar o ITR, a bem da verdade, quando o município exerce a opção, o resultado disso é a existência de parafiscalidade e não simplesmente de transferência da capacidade tributária ativa. Por que parafiscalidade? Porque a parafiscalidade implica nos poderes para arrecadar, fiscalizar e administrar. Nós temos parafiscalidade nos casos em que a transferência da capacidade tributária ativa é total e, no caso do ITR isso acontece. Esse é o ponto mais importante, relativamente ao ITR.
	Um outro ponto está também na Constituição. É uma hipótese de imunidade especificamente aplicada ao ITR: art. 153, § 4º, II.
	§ 4º - O imposto