Resumo Direito Penal Parte Geral - Aplicação e Fixação da Pena Art. 59

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Aplicação da Pena 
 
 
Conforme preceitua o art. 68 do CP, a pena base será fixada em três fases: 
observando-se aos critérios do art. 59 do CP; em seguida serão consideradas as 
circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de 
aumento. 
 
Elementar: componente fundamental do tipo penal. Sua supressão acarreta 
atipicidade parcial ou total; 
 
Circunstâncias: dados acessórios que apenas influenciam na dosimetria da pena. 
 
As circunstâncias podem ser judiciais ou legais: 
Judiciais: mencionadas no artigo 59 do Código Penal 
Legais: elencadas de forma esparsa na lei. 
 
As circunstâncias legais, por sua vez, se dividem em: 
Agravantes (61 e 62 do CP) 
Atenuantes (65 e 66 do CP) 
Causas de Aumento de pena (gerais e especiais) 
Causas de Diminuição de pena (gerais e especiais) 
 
Obs: acerca das qualificadoras, não há consenso doutrinário quanto a sua 
natureza. Existem autores que entendem tratar-se de “circunstâncias 
elementares”; outros as denominam “circunstâncias especiais” e outros, ainda, as 
chamam simplesmente de elementares. 
 
Atenção: como diferenciar no texto da lei uma circunstância judicial, de uma 
agravante, de uma causa de aumento de pena, de uma qualificadora? 
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1º - Circunstâncias judiciais: artigo 59 e não dizem o quanto alteram a pena 
(entendimento de 1/6); 
2º - As agravantes estão descritas nos artigos 61 e 62 do CP (há ainda algumas 
previstas na legislação especial – Código de Trânsito, p. ex.) e também não dizem 
o quanto alteram a pena; 
3º - As causas de aumento de pena estão espalhadas no Código, são 
identificadas por alterarem a pena em patamares fracionários (ex. aumenta-se a 
pena de 1/3 a 2/3 se o crime é cometido com emprego de arma de fogo; aumenta-
se a pena até a metade se a vítima não é maior de 14 anos etc); 
4º - As qualificadoras alteram o próprio limite abstrato da pena (ex. homicídio 
simples – pena 6 a 20 anos; homicídio qualificado (§2º) – pena 12 a 30 anos; 
lesão corporal simples – pena 3 meses a 1 ano; lesão corporal qualificada (§2º) – 
pena 2 a 8 anos; roubo – pena 4 a 10 anos; roubo qualificado (latrocínio §3º) – 
pena 20 a 30 anos. 
 
Fixação da Pena 
Para a fixação do “quantum” de pena será aplicada o Código Penal adotou o 
critério Trifásico preconizado pelo mestre Nélson Hungria. 
Tal critério consiste em uma sistemática composta por três fases distintas onde o 
juiz demonstra de forma clara os fatores considerados na fixação do montante de 
pena. 
 
1º Fase – Circunstâncias Judiciais 
 
Nessa fase o juiz deverá considerar as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, 
sendo que por mais benéficas ou maléficas que sejam jamais poderá ultrapassar 
os limites abstratos da pena previstos na redação genérica do tipo penal. 
Assim, fixa o juiz, a chamada pena-base. Em regra, o juiz deve iniciar essa fase 
partindo da pena mínima, caso haja alguma circunstância que justifique sua 
majoração a mesma deverá ser efetuada (sem jamais exceder o limite máximo). 
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Caso não haja circunstância que justifique o aumento, o magistrado deverá manter 
a pena no mínimo legal. 
Como a lei não indica o montante de aumento, prevalece o consenso de que cada 
circunstância deverá alterar 1/6 da pena mínima. 
 
Rol das Circunstâncias Judiciais (Art. 59): 
- Culpabilidade (grau de culpabilidade); 
- Antecedentes – passados 5 anos da extinção da pena cessam os efeitos da 
reincidência, dessa forma a condenação poderá ser considerada maus 
antecedentes. 
- Conduta social – comportamento do réu na vida social, familiar e privada; 
- Personalidade – índole do agente, perfil psicológico. Ex: sujeito agressivo, 
dócil etc; 
- Motivos do crime – razões do crime, desde que não sejam atenuantes, 
agravantes ou qualificadoras; 
- Circunstâncias e conseqüências do crime – como o crime ocorreu, quais 
foram suas repercussões; 
- Comportamento da vítima – há casos em que o comportamento imprudente 
ou provocador da vítima pode ser uma circunstância que de alguma forma 
tenha colaborado ou estimulado a prática do crime (jamais será uma 
justificativa). Ex: as chamadas vítimas em potencial.... 
 
 
2º - Fase – Agravantes e Atenuantes 
 
Nessa fase o juiz deverá considerar a presença de agravantes ou atenuantes. A 
lei não diz o quanto cada uma altera a pena, prevalecendo a regra de 1/6. Nessa 
fase o juiz, igualmente à primeira fase, não poderá ir além do máximo abstrato, 
tampouco aquém do mínimo abstrato. 
As circunstâncias pessoais prevalecem sobre as objetivas. 
 
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- Reincidência – o conceito é dado pelo artigo 63 – considera-se reincidente 
quem após ter sido condenado por sentença transitada em julgado por 
crime anterior comete novo crime; 
Obs: Art. 64 – os efeitos da reincidência perduram por 5 anos, contados da 
extinção da pena pelo seu cumprimento, computado o período de prova em 
caso de “sursis” ou livramento condicional, desde que o benefício não tenha 
sido revogado. Passados 5 anos a condenação deixas de operar reincidência, 
mas constitui maus antecedentes (circunstância judicial). 
- Motivo Torpe ou Fútil – torpe é o motivo abjeto, repugnante, vil; fútil é o 
motivo desproporcional; 
- Para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou 
vantagem de outro crime; 
- À traição (quebra de confiança), emboscada (tocaia), mediante 
dissimulação (disfarce, ocultação da real vontade), ou outro recurso que 
dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; 
- Com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso 
ou cruel, ou que podia resultar perigo comum; 
- Contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; 
- Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de 
coabitação ou hospitalidade; 
- Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, 
ministério ou profissão; 
- Contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida; 
- Quando o ofendido estava sob imediata proteção da autoridade; 
- Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade 
pública, ou de desgraça particular do ofendido; 
- Em estado de embriaguez preordenada; 
- Promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos 
demais agentes; 
- Coage ou induz outrem à execução material do crime; 
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- Instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou 
não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; 
- Executa o crime, ou nele participa mediante paga ou promessa de 
recompensa; 
- Art. 65 e 66 – Atenuantes. 
 
3º - Fase – Causas de Aumento e Diminuição de Pena 
 
Nessa última fase o juiz poderá extrapolar os limites abstratos mínimos e 
máximos. 
Ex. tentativa, arrependimento posterior etc.