Tutela Jurisdicional

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964/2000. Pela norma, o 
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.14, n. 2, p. 107-231, JulJDez. 2002 
Tutela Jurisdicional: finalidade 
e espécies 
Luiz Fux 
Ministro do Superior Tribunal de Justiça 
Sumário:	 1. Tutela jurisdicional. 2. Espécies de tutela jurisdicional. 2.1. Tutela de 
cognição. 2.2. Tutela de execução. 2.3. Tutela cautelar. 2.4. Tutela 
antecipada - generalidades. 
1. Tutela Jurisdicional 
Q Estado, como garantidor da paz social, avocou para si a solução .. . .. monoPolizada dos conflitos intersubjetivos pela transgressão à ... ordem jurídica, limitando o âmbito da autotutela. Em conseqüência, dotou um de seus Poderes, o Judiciário, da 
atribuição de solucionar os referidos conflitos mediante a aplicação do direito 
objetivo, abstratamente concebido, ao caso concreto. A supremacia dessa 
solução revelou-se pelo fato incontestável de a mesma provir da autoridade 
estatal, cuja palavra, além de coativa, torna-se a última manifestação do 
Estado soberano acerca da contenda, de tal sorte que os jurisdicionados 
devem-na respeito absoluto, porque haurida de um trabalho de reconstituição 
dos antecedentes do litígio, com a participação dos interessados, cercados, 
isonomicamente, das mais comezinhas garantias. Essa função denomina-se 
jurisdicional e tem o caráter tutelar da ordem e da pessoa, distinguindo-se das 
demais soluções do Estado pela sua imodificabilidade por qualquer outro 
poder, em face de adquirir o que se denomina em sede anglo-saxônica de "final 
enforcing powef", consubstanciado na "coisa julgada". 
O Estado, através da jurisdição, e provocado pelo interessado que 
exerce a ação, institui um método de composição do litígio com a participação 
dos reais destinatários da decisão reguladora da situação litigiosa, dispondo 
sobre os momentos em que cada um pode fazer valer as suas alegações, com 
Informativo Jurídico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 14, n. 2, p. 107-231, JulJDez. 2002 - 153 
l
Luz Fl'X 
o fim de alcançar um resultado corporificado em tudo quanto o Judiciário 
"sentiu" das provas e do direito aplicável retratado na "sentença". Jurisdição, 
ação e processo são, assim, os monômios básicos da estrutura do fenômeno 
judicial. 
Malgrado se revele um substitutivo das condutas barbáricas de 
outrora, o acesso à jurisdição deve ser excepcional, haja vista que, numa 
sociedade harmônica, o ideal, mercê do cumprimento espontâneo do direito, é 
a própria autocomposição, que otimiza sobremodo o relacionamento social. 
Esta é, sem dúvida, a razão pela qual os diplomas processuais modernos 
inserem a fase de conciliação como obrigatória nos processos judiciais, 
preocupação que levou o legislador constitucional brasileiro a contemplá-Ia na 
Carta Maior. A jurisdição encerra, em suma, a restauração da legalidade e da 
justiça como instrumento eficaz da paz social e da preservação da garantia dos 
direitos do homem. 
A jurisdição não se limita à operação de subsunção do conflito à 
regra abstrata reguladora do conflito. Anota-se, em sede doutrinário-histórica, 
que a jurisdição compreendia cinco elementos, a saber: notio, vocatio, 
coertitio, judicium e executio. 
Dessa constatação apreende-se o que pretendeu Carnelutti ao 
afirmar: "Juiz não é só o que julga, mas também aquele que ordena: é aquele, 
em suma, cuja decisão tem eficácia de uma ordem'. As modalidades de tutela 
variam conforme a natureza do conflito levado ao Judiciário. Há lides de 
"pretensão resistida" e lides de "pretensão insatisfeita"; vale dizer, há casos em 
que o Estado-juiz define direitos e outros em que a definição é um prius 
antecedente à "realização" do direito reconhecido em sentença ou no 
documento com eficácia equivalente (títulos executivos extrajudiciais). 
Outrossim, constatada a inexistência de um sistema ideal no qual 
jurisdicional é a prestação efetivada tão logo apresentado o pedido em juízo, 
revelou-se mister garantir "condições para a realização da justiça", posto que o 
objeto do julgado pode sofrer alterações substanciais que influam na solução 
justa da lide, quer pelo agravamento das condições de fato, quer pela criação 
de um estado de periclitação do direito da parte, dos bens ou das provas que 
servirão de elementos de convicção. 
Concluiu-se a necessidade de dotar a jurisdição de um tertium 
genus capaz de "assegurar a utilidade prática" das demais formas de tutela e, 
em "defesa da jurisdição". Previu-se, assim, a ''tutela preventiva" ou "cautelar" 
pela sua finalidade de conjurar o perigo resultante da demora "natural" do 
processo. 
Decorre, do exposto, que a tutela jurisdicional apresenta-se sob 
três modalidades básicas 
1) a tutela ju 
2) a tutela ju 
3) a tutela ju 
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2. Espécies de Tutela JI 
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154 - Informativo Jurídico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 14, n. 2, p. 107-231, JulJDez. 2002 Informativo Jurídico da BibliotE 
n tudo quanto o Judiciário 
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.14, n. 2, p. 107-231, JulJDez. 2002 
TUTELA JI1RISDICIONAL: FINALIDADE E ESPÉCIES 
três modalidades básicas: 
1) a tutela jurisdicional de cognição ou conhecimento;
 
2) a tutela jurisdicional de execução; e
 
3) a tutela jurisdicional de assecuração ou cautelar.
 
Essas três formas de tutela guardam fidelidade com aquela 
característica "substitutiva" da jurisdição, intermediadora de conflitos e 
mantenedora da paz e da ordem. A hipótese de intervenção subjetivamente 
judiciária e materialmente administrativa da justiça no domínio das relações 
privadas escapa a essa ótica da jurisdição, malgrado a lei a denomine de 
"jurisdição voluntária", revelando um fenômeno peculiar de acesso obrigatório à 
justiça em casos de situações jurídicas inter volentes, nas quais a chancela do 
Judiciário é requisito de validade, entrevisto pelo legislador como necessário, 
decerto por vislumbrar no juiz um magnânimo "administrador da conveniência e 
oportunidade" de determinadas providências. 
A noção de processo é teleológica e a sua classificação obedece 
aos fins jurisdicionais que se pretendemalcançar através da sucessão de atos. 
Assim, o processo tem a mesma natureza da espécie de jurisdição que se 
colima. Em conseqüência, à tutela de cognição corresponde o processo de 
conhecimento, à de execução o processo de execução e à de assecuração o 
processo cautelar. 
Como o processo é um conjunto de atos, os tipos processuais 
distinguem-se pela preponderância de atividades de cada um e pela sua causa 
finalis que informa uma dessas relações jurídico-processuais. É que os 
processos não são absolutamente puros, no sentido de que no processo de 
conhecimento só se praticam atos intelectivos e no processo de execução 
abole-se qualquer cognição. Há uma preponderância não exclusiva de 
atividades jurisdicionais típicas. Assim, v.g., a execução do despejo realiza-se 
na mesma relação processual de cognição de onde emerge o comando da 
rescisão do vínculo da desocupação do imóvel, ao passo que na execução é 
lícito ao devedor instituir contraditório eventual através da cognição incidental 
instaurada pelos embargos. 
2. Espécies de Tutela Jurisdicional 
2.1. Tutela de cognição 
A atividade cognitiva é considerada o núcleo mais expressivo da 
jurisdição, tanto que autores de renome consideravam o "processo de 
conhecimento" como "jurisdicional", em contraposição ao executivo e ao 
preventivo. Realmente, a cognição, como a atividade de conhecer os fatos e o 
direito para julgar, lega ao Judiciário a tarefa de "dizer o direito" - jus dicere ­
Informativo Jurídico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 14, n. 2, p. 107-231, JulJDez. 2002 - 155 
LnzFFX TlITEl 
aplicável à especle, substituindo a inteligência dos contendores na 
compreensão dos fins da lei. O Judiciário, através da cognição, aplica a lei ao 
caso concreto, impondo a sua vontade, exteriorizada no ato final, com coerção 
e autoridade. O fim a que se visa no processo de conhecimento é a obtenção 
da resposta judicial acerca de quem efetivamente tem razão à luz do direito 
positivo. Daí afirmar-se que o processo serve para dar razão a quem 
efetivamente tem-na, bem como o processo de conhecimento é aquele em que 
o Judiciário é convocado a declarar entre dois contendores - com a solenidade 
e com os efeitos da sentença - quem tem razão. 
A cognição encetada pelo juiz admite variações quanto à extensão 
e profundidade do thema iudicandum. Há ações em que a cognição é plena e 
ilimitada e outras em que é limitada ou incompleta. Imperativos de justiça, por 
vezes, impedem a cognição exauriente. Em regra, nas hipóteses em que o 
juízo provê sob urgência, sumariza-se a cognição para compatibilizá-Ia com as 
necessidades da causa. O exame vertical impediria ao juízo de atender ao 
postulado da "celeridade". Essa cognição sumária pode ser initio Iitis, passível 
de ser confirmada ou reformada ao final do processo. 
Considere-se, ainda, embutida na expressão "cognição sumária" a 
regra in procedendo, que permite ao juízo prover initio Iitis sem 
correspondência com a maior ou menor evidência do direito pleiteado em juízo. 
É o que ocorre, v.g., com o mandado de segurança, que exige direito líquido e 
certo, e autoriza o juízo a concedê-lo sumariamente. A atividade sumária não 
tem correlação com o grau de convencimento do juízo acerca do direito, 
revelando-se em expediente autorizativo de um julgamento com base em 
"lógica razoável" em função da necessidade de se prover de imediato. Mas 
nada obsta a que se tenha que prover de imediato com base em direito 
evidente. Destarte, se o direito não for evidente mas se tornar premente a 
tutela, autoriza-se a sumarização da cognição com o provimento imediato 
calcado em juízo de mera probabilidade, como sói ocorrer com a tutela 
cautelar. O mesmo fenômeno ocorre em sede de "tutela de segurança", com a 
peculiaridade de que o provimento pode retratar no plano da realizabilidade 
prática uma solução secundum eventum Iitis, irreversível, cujo regime há de 
ser igual ao das decisões definitivas expedidas após cognição exauriente. 
Impõe-se considerar que a matéria está longe de ser pacífica. Ao 
revés, sustenta-se que a situação de urgência não autoriza uma cognição 
exauriente. Esta, em nosso entender, vai depender do material jurídico-probatório 
levado ao juízo. O direito evidente, fartamente comprovado, admite uma 
cognição rápida, sumária e exauriente. Há outros casos em que, mercê da 
urgência, o direito não parece evidente ao juízo, mas a lei o autoriza a prover 
com base apenas naquela "aparência", valorizando a "celeridade" em detrimento 
da "segurança" do julgado. Por isso que não nos parecem indissoluvelmente 
ligados os conceitos de c 
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156 - Informativo Jurídico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 14, n. 2, p. 107-231, JulJDez. 2002 Informativo Jurídico da Biblioteca 1\ 
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,14,n,2.p.l07-231,J~JI>ez.2002 
TlITELA]IRISDICIONAL: FINALIDADE E ESPÉCIES 
ligados os conceitos de cognição sumária e juízo de probabilidade, podendo 
haver cognição sumária e direito evidente. Ainda no que concerne à cognição, 
típica dos processos de sentença, merece assentar-se a distinção de cognição 
plena e parcial. Na primeira, toda a "superfície contenciosa" é abarcada pelo 
decisum, e essa é a regra até para atingir-se o escopo da jurisdição, que é o de 
pacificar da forma mais ampla possível. Em contraposição, a cognição parcial 
deixa de fora parte do litígio, não da lide - que resultaria em julgamento citra 
petita. É o que se dá na ação possessória em que o petitório não pode ser 
objeto de apreciação do juízo, considerando-se exceção reservada. Essas 
limitações obedecem, em geral, à maior proteção de bem da vida objeto do 
pedido doautor; por isso, propende o ordenamento para seu reconhecimento. 
Assim, v.g., na consignatória, a regra é a extinção da obrigação pelo pagamento, 
daí a restrição da defesa que vise a infirmar a liberação do solvens. Na ação 
renovatória, a proteção ao "fundo de comércio" sobrepõe-se à amplitude de 
defesa do locador que objetive evitar a renovação, por isso limitada. 
o processo de conhecimento conducente à sentença admite 
espécies, conforme o conteúdo da resposta judicial de procedência. Assim é que 
os processos de conhecimento podem ser "declaratórios", "condenatórios", 
"constitutivos" ou "mandamentais". Considerando o processo como "projeto da 
demanda procedente", tem ele a mesma natureza desta, uma vez que a 
improcedência se reveste de um "provimento declaratório negativo". O juízo 
"declaratório" é aquele donde provém uma sentença que declara a existência ou 
a inexistência de uma relação jurídica, com a força do ato da autoridade. O 
caráter preventivo e didático da sentença declaratória e a função definidora que 
lhe é peculiar são responsáveis pelo seu prestígio histórico. Desse dado não se 
desprendeu o sistema nacional, prevendo, ao lado da declaratória autônoma, 
também a declaratória incidental que, manejada no curso do processo, permite 
que se dissipem, com força do caso julgado, as incertezas acerca da relação 
jurídica que está fora da causa, mas que figura como premissa inafastável do 
julgamento da lide, por lhe ser "prejudicial". Por seu turno, essa incerteza há de 
derivar da dúvida objetiva e jurídica que autoriza essa propositura da ação 
independente, bem como daquela cujo interesse exsurgiu supervenientemente 
em face da impugnação do demandado. 
A declaração de existência da relação jurídica corresponde à 
"declaratória positiva", e a de inexistência, à "declaratória negativa", A classificação 
vai depender do pedido proposto em confronto com a procedência do mesmo. Não 
obstante seja assente que na ação declaratória a atividade jurisdicional incida 
sobre a regra "preceptiva" do comando legal, a lei enuncia que, mesmo nas 
hipóteses em que já ocorreu a violação e, portanto, a prestação jurisdicional possa 
recair sobre a parcela sancionatória da nonma jurídica, "é lícito ao autor" requerer a 
"simples declaração" (art. 4º, parágrafo único, do Código de Processo Civil). O 
Informativo Jurídico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 14, n. 2, p. 107-231, J~JI>ez. 2002 - 157 
I
LI:IZ Fux 
legislador, ao permitir esse "meio-caminho", restabeleceu o interesse de agir do 
demandante que, podendo requerer a tutela condenatória, limita-se a pleiteá-Ia 
declaratória, justamente pelo seu sentido jurídico-preventivo. 
A sentença de procedência de natureza constitutiva, derivada de 
tutela da mesma qualidade, faz exsurgir no mundo do direito um estado jurídico 
novo, consistente na formação, na modificação ou na extinção de uma relação 
jurídica; por isso, todas as demandas de anulação e rescisão de negócio 
jurídico são "constitutivas". Como conseqüência, não se pode gerar uma 
situação nova sem a presença de todos os interessados, razão pela qual 
nessas ações o "litisconsórcio é necessário". Algumas situações jurídicas 
somente exsurgem, necessariamente, por obra do juízo, sem que as partes 
disponham de poder privado de alteração daquele estado objetivamente 
tutelável pelo ordenamento. As ações constitutivas, nesses casos, são 
"necessárias" ao surgimento da nova relação, diferentemente de alguns outros 
em que a constituição opera-se por obra dos interessados. Exemplo do 
primeiro caso é a ação de anulação de casamento insusceptível de ser 
desconstituído, com esse efeito, por ato voluntário das partes. Diz-se, 
inclusive, que o interesse de agir nasce no mesmo momento em que surge o 
direito à constituição do estado jurídico novo. A segunda hipótese encaixa-se 
em todas as situações em que se desconstituem vínculos disponíveis, como, 
v.g., ocorre com a rescisão do contrato de locação, de comodato, de mútuo 
etc. Não obstante todo provimento judicial, na sua base e no seu iter de 
formação, passe pela prévia declaração, com maior ou menor grau de 
imutabilidade, a "tutela constitutiva" caracteriza-se pelo plus de seu efeito, 
haja vista que a declaratória não "cria estado jurídico novo". Exatamente 
porque faz surgir num dado momento algo que antes não existia é que a 
decisão produz seus efeitos ex nune, respeitadas as conseqüências jurídicas 
anteriores. 
A tutela condenatória, diferentemente da declaratória, não incide 
sobre o preceito, senão sobre a sanção da norma. A referida espécie pertine ao 
fenômeno "lide de pretensão resistida" que engloba não só os casos em que a 
contestação do direito exige a intervenção judicial para exarar a certeza jurídica 
necessária, como também as hipóteses de violação efetiva do direito subjetivo, 
quando então o restabelecimento do estado anterior, pela incidência da 
sanção, faz-se por obra do Estado-juiz. Assim como não pode o particular 
impor a sua interpretação acerca do direito, também não lhe é lícito atribuir 
uma lesão ao seu direito, impondo a sanção da lei ao outro contendor. A 
sentença particulariza e especifica a sanção imputável ao violador, com a 
característica maior de colocar o Estado à disposição do lesado para, em 
atividade complementar à cognição, tornar realidade o "preceito sancionatório". 
O plus na tutela condenatória está em que o autor não se limita ao 
Tl"TEU 
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Informativo Jurídico da Biblioteat 158 -Infonnativo Jurídico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 14, n. 2, p. 107-231, JulJDez. 2002 
eceu o interesse de agir do 
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,14,n.2,p.l07-231,JulJI>ez.2OO2 
Tl'TELA }lRISDICIONAL: FINALIDADE E ESPÉCIES 
pedido de dissipação da incerteza jurídica,acoplando-lhe o de aplicação da 
sanção cabível. De toda sorte, o pedido de declaração é implícito e reveste-se 
de força de coisa julgada após a condenação, tanto que a propositura posterior 
de ação declaratória, em curso a ação condenatória, revela o fenômeno da 
"litispendência". A lesão "atual" aponta o interesse de agir na tutela 
condenatória, admitindo-se, outrossim, a "condenação para o futuro" nos casos 
em que a prevenção por si só habilita o ingresso na justiça, dependendo a 
efetivação da sanção de fato posterior. Aduz-se, assim, a uma "condenação 
para o futuro", instrumentalizando-se a sanção posterior em processo 
complementar de "liquidação por artigos". É o que ocorre, v.g., com a 
condenação do locador se não utilizar o prédio locado retomado, com a 
prevenção sancionatória do interdito proibitório, e com a condenação das 
prestações vincendas etc. 
A tutela de conhecimento do tipo "mandamental" apresenta 
resistências doutrinárias quanto à sua admissibilidade. As mandamentais 
são ações em que o comando judicial, mercê de apresentar o conteúdo dos 
demais, encerra uma ordem que é efetivada "na mesma relação processual" 
de onde emergiu o mandamento. A peculiaridade é a sua efetividade pela 
unidade procedimental da cognição e execução. São mais do que 
"executivas" lato sensu. Tributa-se a Kuttner a criação das ações de 
mandamento, aceitas por parte da doutrina nacional. 
A característica da ação mandamental é a realizabilidade prática 
do direito litigioso no procedimento da cognição mediante execução ou ordem. 
Afina-se essa forma de tutela com os casos de periclitação, como sói ocorrer 
com a tutela de segurança. A mandamentabilidade está na "preponderância da 
ordem sobre o julgamento", isto é, a declaração do direito precede, mas a 
eficácia que se busca é a ordenatória e não a condenatória, como imaginam 
aqueles que não concebem emita o juiz ordens. Essa mandamentabilidade das 
sentenças verifica-se pela sua pronta realizabilidade prática, que repercute na 
concepção de coisa julgada, conforme o efeito prático seja reversível ou não. 
Esse aspecto mandamental faz do provimento "execução para segurança" e 
não "segurança para execução", binômios criados por Pontes de Miranda. O 
reconhecimento desse tipo de tutela cresce com a própria tutela de urgência, 
porque a "execução" das decisões é decorrência do poder necessário à 
efetividade dos provimentos judiciais sob pena de grave desprestígio para a 
função jurisdicional. 
Outra caraterística dessa mandamentabilidade é sua "atuação" do 
provimento simpliciter et de plano, ora por obra do próprio Estado, ora pelo 
cumprimento por parte do demandado, que não pode escusar-se de adimplir ao 
comando sob pena de desobediência. Enfim, o cumprimento da decisão 
mandamental dá-se em procedimento unitário, para utilizanmos a expressão do 
Informativo Jurídico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 14, n. 2, p.l07-231, JulJI>ez. 2002 - 159 
I
L\;IZ Fl'x 
conhecido ensaio crítico de Liebman. 
2.2. Tutela de execução 
A tutela executiva compõe o segundo gênero de tutela jurisdicional 
e caracteriza-se precipuamente pela prática de atos que visem a satisfazer e 
realizar no mundo prático o direito do sujeito ativo da relação processual 
executiva, que é o exeqüente. Os atos jurisdicionais que se pleiteiam não o são 
de definição de direitos, como ocorre na cognição, mas antes de realização, em 
face da demonstração prima facie do bom direito do exeqüente pela exibição 
inicial e obrigatória de um "título executivo". 
Preponderam, pois, os atos materiais sobre os intelectivos, o que 
justifica uma maior descentralização das atividades processuais e o 
aparecimento de maior número de protagonistas nesse processo, onde os 
meios são múltiplos para alcançar-se o escopo final da tutela, que é a 
"satisfação prática" dos interesses do credor. 
Assim, v.g., na execução por quantia certa o objetivo é a prática 
de todos os atos necessários a fazer reincorporar-se ao patrimônio do credor a 
quantia mencionada no título e não entregue voluntariamente pelo devedor. 
Desta sorte, a venda de bens para convertê-los em dinheiro é exemplo marcante 
do ato-tipo que se pratica na execução, em nada se assemelhando à atividade 
especulativa engendrada no processo de conhecimento. Apesar de sua aparente 
rudeza, oriunda do processo germânico, a execução baseia-se numa história de 
eqüidade e proteção dos comezinhos direitos fundamentais do devedor, por isso 
que o processo executivo evolui juntamente com as conseqüências do 
inadimplemento. Outrora eram bárbaras as seqüelas do descumprimento das 
obrigações, evoluindo até o estágio radical do "prestígio ao inadimplemento", 
notadamente no campo das obrigações ditas "subjetivamente personalíssimas", 
por força da regra "nemo potest cogi ad factum", posteriormente superada 
pelas astreintes do direito francês. A execução, no seu escopo realizador e com 
o fito de revelar toda a seriedade da jurisdição, caminha sempre no sentido de 
dar ao credor aquilo que ele obteria se a obrigação tivesse sido cumprida 
voluntariamente, preservando-o de tal forma que ele não sinta os efeitos do 
descumprimento. Para esse fim, vale-se o Estado-juiz de meios múltiplos de 
superação da obstinação do devedor em não cumprir a obrigação, suprindo-o 
nos casos em que não seja imprescindível o seu atuar. Nesse afã, ora o Estado 
se substitui ao devedor, satisfazendo o credor independentemente a sua 
colaboração, ora compele o solvens a colaborar sob pena de infligir-lhe uma 
sanção pecuniária ou restritiva de liberdade. Aos primeiros meios denomina-se 
de "meios de sub-rogação" e, aos segundos, de "meios de coerção". 
Cada um destes tem seu campo distinto de atuação, merecendo 
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160 -Informativo Jurídico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v.14, n. 2, p. 107.231, JulJDez. 2002 Informativo Jurídico da Bibliotec: 
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TlITELA]liRISDICIONAL: FINALIDADE E ESPÉCIES 
maior incidência a coação, por força mesmo da própria evolução e 
humanização das técnicas de repressão ao inadimplemento. Assim, v.g., na 
execução dita por quantia certa, o Estado vale-se do meio de sub-rogação para 
alienar o bem do devedor, expropriando-lhe a faculdade de dispor integrante do 
domínio, e apurar judicialmente os fundos necessários ao pagamento do 
credor. Em contrapartida, é sob a ameaça de incidência intermitente de "multa 
diária" que o Estado visa a compelir o devedor a cumprir uma prestação de fato 
infungível ou personalíssima, à míngua da inutilidade dos meios de sub­
rogação. 
A finalidade da execução ou a natureza da prestação objeto do 
vínculo obrigacional é que vai indicar qual dos meios executivos é mais 
eficiente, haja vista que a lei confere modus operandi diversos conforme o 
bem da vida que se pretenda com a tutela de execução. Assim sendo, à 
execução de condenação de fazer e não fazer não se aplicam os mesmos 
meios executivos da execução por quantia certa ou da execução para entrega 
de coisa certa ou incerta. Num verdadeiro sistema de "freios e contrapesos" 
processual a lei procura atender aos interesses do credor sem sacrificar 
sobremodo o devedor, dispondo que o exeqüente deve receber aquilo a que 
faz jus segundo o título executivo, devendo-se alcançar esse fim da forma 
menos onerosa para o devedor. Exatamente porque o direito do exeqüente 
encontra-se evidenciado no título executivo obrigatório, é ampla a 
disponibilidade do direito deduzido em juízo, independentemente de anuência 
do executado. O regime diverso do processo de cognição explica-se pelo 
"estado de incerteza jurídica" que existe enquanto pendente aquele. Na 
execução o direito é certo, líquido e exigível. Essa certeza não retira a 
possibilidade do contraditório eventual suscitado pelo devedor através dos 
embargos. Mas, de toda sorte, a sua convocação não se dá para "discutir", 
senão para "cumprir". O devedor demandado é que pode fazer exsurgir a 
"controvérsia", enxertando no organismo do processo de execução um outro, 
de natureza cognitiva e prejudicial, cuja finalidade é destituir aquela verdade 
que se encarta no título executivo, podendo inutilizar o título, o crédito ou, por 
via oblíqua, o próprio processo, sendo certo que, neste último caso, o crédito, 
substrato material da execução, não desaparece do mundo jurídico, mantendo 
a sua exigibilidade, ainda que por via de outra forma de tutela. A necessidade 
de "segurança do juízo" para discutir os seus "embargos" e a não­
suspensividade do recurso acaso interposto contra a decisão denegatória de 
mérito dessa oposição à execução fundam-se na posição proeminente do 
exeqüente, em razão da extrema energia processual do título executivo exibido 
inicialmente. 
Este apresenta esse poder originário de convencimento quer 
tenha sido produzido em juízo (título judicial), quer fora dele (título 
Informativo Jurídico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 14, n. 2, p. 107-231, JulJ1>ez. 2002 - 161 
.
I
LUIZ FITX 
extrajudicial), distinguindo-se os referidos títulos quanto à amplitude de 
cognição das "defesas" acaso opostas pelo devedor, haja vista que a preclusão 
que atinge os títulos judiciais quanto às matérias que poderiam ter oferecido 
preteritamente ao surgimento da sentença não alcança o documento 
extrajudicial, porque é a primeira aparição desta em juízo, alargando-se 
sobremodo o campo de análise do Judiciário quanto à sua legitimidade formal e 
substancial. 
Não obstante essa sua índole, o processo de execução, mesmo 
na sua feição tipicamente realizadora de direitos, subsidia-se das regras do 
processo de conhecimento, posto que esse livro do Código contém normas 
gerais de processo aplicáveis a todas as formas de tutela. 
2.3. Tutela cautelar 
A necessidade de garantir a utilidade prática das tutelas 
antecedentes de cognição e execução levou o legislador a conceber um 
tertium genus de prestação jurisdicional, consistente num provimento servil às 
demais manifestações judiciais, capaz de resguardar as condições de fato e de 
direito para que a justiça seja prestada com efetividade. 
Observou o legislador de há muito, que o próprio processo de 
"amadurecimento" da decisão após a manifestação das partes impunha um 
lapso de tempo, por vezes prejudicial ao objeto do juízo que, exatamente por 
isso, fica sujeito a mutações prejudiciais ao julgamento, quer por força de atos 
maléficos perpetrados por uma parte contra o direito da outra antes do 
julgamento da causa, quer em função da própria natureza das coisas. 
Assim, v.g., o perecimento de uma coisa litigiosa tanto pode 
ocorrer por força de um evento fenomênico, como a chuva, quanto por obra 
da destruição proposital da parte adversa. 
Essa constatação conduziu, assim, à criação de medidas múltiplas 
capazes de evitar o malogro da tutela principal no momento de sua efetivação. 
As "cautelares" ou medidas assecuratórias surgiram com o escopo precípuo de 
"servir" ao processo de conhecimento ou de execução. Essa forma de tutela 
diz-se eminentemente processual porque o interesse tutelado não é "atributivo 
de bens da vida" senão público de "acessar-se a justiça com efetividade". É 
certo que de nada adiantaria deferir-se o acesso à justiça sem a garantia 
respectiva de criação das condições ideais para a prestação jurisdicional, sob 
pena de resultar em mera divagação constitucional. A tutela cautelar, assim, 
revela-se a mais importante de todas pela sua própria antecedência lógica 
quando uma situação de periclitação sinaliza para a frustração da tutela 
principal em razão da impossibilidade de prestação da justiça imediata. 
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162 - Informativo Jurídico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 14, n. 2, p. 107.231, JulJDez. 2002 Informativo Jurídico da Bibliotel 
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TLTTELA ]l'RISDICIONAL: FINALIDADE E ESPÉCIES 
É flagrante, assim, a "servilidade" da tutela cautelar, às demais 
formas de prestação de justiça, o que explica a sua transitoriedade ou não­
definitividade no sentido de "tempo" e de "definir o litígio", bem como sua 
inegável dependência ao processo principal, característica que a doutrina 
denomina de "instrumentalidade". Destarte, essa tutela apresenta natural 
instabilidade porque a sua vida tem como duração o tempo necessário à 
preservação a que se propõe, sendo certo que a situação cautelanda pode 
desaparecer por diversos fatores, que vão desde o desaparecimento do estado 
de periclitação até a confirmação pela tutela principal de que o direito alegado 
pela parte receosa não existia. 
A não-definitividade da tutela cautelar - não porque sumária a 
cognição mas antes porque escapa ao seu escopo, meramente processual ­
justifica a regra de que, acautelada a situação jurídica objeto da tutela principal, 
esta tem de ser engendrada em 30 (trinta) dias da efetivação da medida, porque 
a urgência tem de ser comprovada pelo seguimento da propositura da ação 
principal. Quem receia mostra por que receia. A manutenção ad infinitum da 
cautelar indicaria o desaparecimento do perigo da demora para o processo 
principal sequer proposto no prazo. Ademais, a cautela aguarda a definição, mas 
não lhe faz as vezes. Por outro lado, os provimentos cautelares causam 
restrições de direitos e esse estado de limitação somente se justifica porque a 
parte denunciara uma possibilidade de malogro de uma tutela proponível. Logo, 
nada justifica que o requerido suporte os rigores da medida sem que a urgência 
seja fundamentadamente verdadeira, porque, do contrário, o requerente poderia 
aguardar a "definição" plenária. 
A urgência, uma constante nessa forma de tutela, admite graus, 
tanto que o legislador previu a antecipação da tutela cautelar através de 
medida liminar inaudita, mercê da existência de um procedimento comum, 
onde o provimento dito cautelar pode advir de uma sentença final, após prévia 
cognição. Destarte, essa mesma urgência torna esse comando emergente da 
sentença mandamental, onde a efetivação de seu conteúdo dá-se na mesma 
relação processual, fundindo-se execução e cognição no mesmo processo. A 
decisão, porque não definitiva de litígio, não se reveste da imutabilidade 
característica da "coisa julgada material", salvo se se verificar que não haverá 
processo principal tutelável em razão da decadência ou da prescrição, hipótese 
em que, por economia processual, antecipadamente o juiz jugula no 
nascedouro a pretensão que viria a ser deduzida no processo principal 
"ameaçado" de malogro. Esta é, aliás, a influência mais viva da tutela cautelar 
na ação principal, cuja autonomia decorre mesmo da diversidade do objeto do 
juízo, vale dizer: um de natureza preponderantemente processual e outro de 
cunho material. 
A despeito das óticas diferentes, impossível seria reclamar 
Informativo Jurídico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 14, D. 2, p. 107-231, JulJDez. 2002 - 163 
:
I
l
Luz FI 'X Tl'TELAJI 
asseguração sem revelar a "tutela acautelada". Isso implica a divulgação, em 
sede cautelar, do objeto que comporá a tutela ameaçada. A isso denomina-se 
de fumus boni juris. A tutelabilidade in abstrato do direito material invocado é 
suficiente para cumprir esse primeiro requisito legal, rotulado pelo Código como 
"a lide e seu fundamento". Adjunta-se a ele o estado de perigo, que justifica a 
providência assecuratória. 
As medidas acautelatórias, porque não definitivas e não 
sustentadas em análise vertical do direito das partes, devem ser conferidas 
com "excepcionalidade". 
É que seu fim é cristalinamente definido quanto ao necessário 
estado de periclitação. Não o havendo, prefere o legislador que a causa se 
trave diante de um juízo vertical e definidor de direitos, como ocorre na tutela 
assegurada. O procedimento sumário das cautelares tout court não foi 
instituído para a tutela imediata dos direitos evidentes, que restaram por 
receber tratamento privilegiado com o advento da tutela antecipatória. A 
análise superficial para prover com a rapidez que o estado de coisas exige 
impõe uma margem de risco de erro judiciário na adoção desses provimentos. 
Esta é a razão pela qual a lei estabelece a contracautela, que visa 
a minimizar, senão afastar, a repercussão negativa na esfera jurídica do 
requerido que uma medida cautelar possa causar-lhe em razão de eivas de 
errores in judicando ou in procedendo. A caução de contracautela é a 
contrapartida pela adoção do provimento de urgência com base em juízo 
perfunctório. Sem prejuízo, o requerente desse provimento assume a 
responsabilidade objetiva pelo risco judiciário, devendo responder por tudo 
quanto possa causar à parte contrária, em razão de ter requerido uma medida 
urgente. A defesa da utilidade do processo é algo que escapa ao poder 
dispositivo das partes. Não as compete juízo da conveniência ou não de se 
preservarem as condições para que a justiça seja prestada eficazmente. Trata­
se de um instrumento da soberania e como tal deve ser de exclusiva 
verificação. 
Esta é, sem dúvida, a razão pela qual propende a doutrina atual 
pela aceitação da atuação ex officio nas cautelares incidentais. Entretanto, 
nada justifica que a mesma razão não autorize a iniciativa estatal, nas 
cautelares antecedentes porque o móvel da soberania está presente em 
ambas. 
Consectário dessa proposição é a ampla possibilidade que o juiz 
detém de prover "inominadamente", isto é, de deferir providências idôneas e 
adequadas à defesa da jurisdição, através do que se convencionou denominar 
"poder cautelar genérico". 
A análise da pré 
se trata de um "dever" e nã 
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164 - Informativo Jurídico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 14, D. 2, p. 107.231, JulJDez. 2002 Informativo Jurídico da Biblioteca Mi 
sso implica a divulgação, em 
leaçada. A isso denomina-se 
do direito material invocado é 
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tal deve ser de exclusiva 
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v. 14, D. 2, p.107-231, JulJDez. 2002 
TI1TELA]I"RISDICIONAL: FINALIDADE E ESPÉCIES 
A análise da própria finalidade jurisdicional-cautelar nos indica que 
se trata de um "dever" e não um "poder" que se exige como decorrência do 
"direito à jurisdição" outorgado a todo cidadão. A impossibilidade de autotutela 
e a necessidade de garantir-se um efetivo acesso à justiça implicam a 
obrigação de o Estado evitar que se frustre essa garantia, quer para isso seja 
convocado a atuar, quer sponte sua observe do perigo. 
Em resumo, a tutela cautelar difere das anteriores por representar 
uma prestação da justiça de cunho eminentemente processual, no afã do 
resguardo das outras duas espécies, com a singularidade de que seu objeto é 
a "defesa da jurisdição", cuja titularidade pertence ao Estado-soberano que, por 
isso, pode atuar de ofício no exercício do dever correspectivo ao direito de 
ação constitucionalizado. 
2.4. Tutela antecipada - generalidades 
A tutela satisfativa imediata compatibiliza-se com aquilo que 
denominamos "situação de segurança" e "situação de evidência". Em ambos 
os casos o processo, para cumprir o seu desígnio, deve instrumentalizar-se 
de tal forma que torne rápida e efetiva a proteção requerida. 
Cumprindo essa finalidade maior da prestação jurisdicional, o 
legislador processual brasileiro fez exsurgir no cenário do processo uma salutar 
regra in procedendo, segundo a qual, cumpridos determinados requisitos, é 
lícito ao juiz antecipar os efeitos práticos do provimento futuro aguardado pelo 
demandante. 
A regra é inovadora, posto que prevista no livro das disposições 
aplicáveis a todos os processos e procedimentos; por isso, a "tutela liminar" 
não se restringe mais àqueles procedimentos onde a medida vem textualmente 
prevista. 
Observa-se, de início, o caráter discricionário da regra do art. 273 
do CPC, tanto que a lei utiliza-se da dicção "poderá", no sentido de que o juiz 
dispõe desse poder avaliatório da situação de segurança e da situação de 
evidência. 
Mantendo-se fiel ao anacronismo de nosso sistema, consoante 
crítica precedentemente traçada, o legislador condicionou a concessão da 
tutela antecipada ao requerimento da parte, excluindo a possibilidade da 
iniciativa do juiz. 
A regra parece aceitável em termos de tutela dos direitos 
evidentes, máxime naqueles casos de interesses disponíveis. Contudo, ao 
ângulo das situações de perigo, o preceito revela-se acanhado, posto que o 
Informativo Jurídico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v.14, D. 2, p.l07-231, JulJDez. 2002 - 165 
......
 
U:IZ FFX 
malogro do direito material da parte se avizinha com esvaziamento da função 
jurisdicional substitutiva. Lavrou-se, neste passo, fundo voto de desconfiança 
no Judiciário, mercê de manter-se em diploma tão atual uma velha postura 
homenageadora do vetusto e ultrapassado princípio da "inércia processual". 
O ativismo judicial que hoje se apregoa faz da lei nova, nessa 
parte, um diploma recheado de vetustez e covardia, sem prejuízo de afastar-se 
dos mais modernos postulados da efetividade do processo e dos direitos. Esse 
acanhamento do legislador foi tão longe que retirou praticamente com a outra 
mão a sedutora idéia da tutela antecipada, ao dispor no § 2º do art. 273, que: 
"Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de 
irreversibilidade do provimento antecipado". 
Não se atentou para o fato de que, na grande maioria dos casos 
da prática judiciária, as situações de urgência que reclamam a antecipação 
da tutela geram, inexoravelmente, situações irreversíveis, porque encerram 
casos em que a satisfação deve ser imediata, como, v.g., aquela em que é 
autorizada uma viagem, uma cirurgia, ou uma inscrição imediata em concurso 
etc. 
A regra ora in foco melhor disporia se, obedecendo à mesma 
margem de discricionariedade que inseriu para a concessão, a mantivesse 
mesmo nos casos de irreversibilidade, que representam grande parte das 
demandas de urgência. 
Por outro lado, subjaz a certeza de que, não obstante textual a 
discricionariedade do magistrado, advirá a interpretação dos tribunais no 
sentido de que, preenchidos os pressupostos, é "direito da parte" a obtenção 
da tutela antecipada, tal como ocorre, v.g., nas possessórias e demais 
procedimentos onde vem prevista a concessão das liminares antecipatórias 
dos efeitos do provimento final. 
Na sua essência, a tutela antecipada é regra in procedendo que 
se concilia com o poder-dever que tem o magistrado de velar pela rápida e 
adequada solução dos litígios. Dentre os imperativos jurídico-processuais, 
caracteriza-se como um "poder", razão pela qual a lei utiliza-se da expressão 
"poderá". 
Seguindo a regra de que ao juiz é lícito julgar total ou 
parcialmente procedente o pedido, dispõe o novo diploma que a antecipação 
da tutela também pode ser parcial ou total, mas sempre nos limites 
qualitativos e quantitativos do pedido. O legislador fez questão de assentar a 
congruência necessária entre o pedido e a possibilidade de antecipação, de 
tal sorte que qualquer atividade fugidia do juízo incorrerá em error in 
procedendo pela concessão ultra petita. Esse exagerado apego ao 
TVTEl 
princípio dispositivo ex 
fungibilidade dos provime 
alienígenas. 
Desta sorte, r 
"providência adequada", SI 
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É de se obsl 
relativo aos direitos em e~ 
uma outra medida diversa 
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sinaliza, nessas hipóteses, 
restando ao magistrado ~ 
periclitação do direito veic 
legislativo. 
Perseveramol 
tutela de segurança, é am 
provimento "sob medida", 
pedido de tutela antecipaté 
o princípio de que não po 
concederia como provimen 
Objetivamente 
literal implicaria afirmar, v, 
alcançasse vários bens, r 
suficiente" para garantia d 
interdição de vários estabe 
de nomeação de um admil 
referida providência do pec 
Destarte, a tu 
de processo antecedente p 
do feito principal. 
É que o legisl. 
estendendo a qualquer 
concessão de liminar ar 
Entretanto, não se podem 
de proteção apresenta forn 
já se faça necessária a 
porventura se imponha ao I 
Assim, v.g., I 
através de ação com tutela 
166 - Informativo Jurídico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 14, D. 2, p. 107-231, JulJDez. 2002 Informativo Jurídico da Biblioteca 
m esvaziamento da função 
undo voto de desconfiança 
10 atual uma velha postura 
i "inércia processual". 
loa faz da lei nova, nessa 
sem prejuízo de afastar-se 
ocesso e dos direitos. Esse 
J praticamente com a outra 
)r no § 2º do art. 273, que: 
luando houver perigo de 
. grande maioria dos casos 
e reclamam a antecipação 
ersíveis, porque encerram 
no, v.g., aquela em que é 
ição imediata em concurso 
se, obedecendo à mesma 
concessão, a mantivesse 
isentam grande parte das 
ue, não obstante textual a 
>retação dos tribunais no 
ireito da parte" a obtenção 
s possessórias e demais 
:iS liminares antecipatórias 
regra in procedendo que 
Ido de velar pela rápida e 
ltivos jurídico-processuais, 
lei utiliza-se da expressão 
é lícito julgar total ou 
liploma que a antecipação 
nas sempre nos limites 
fez questão de assentar a 
lidade de antecipação, de 
D incorrerá em error in 
e exagerado apego ao 
14, D. 2, p. 107-231, JuIJDez. 2002 
TITTELA ]1-RISDlCIONAL: FINALIDADE E ESPÉCIES 
princípio dispositivo exclui, em princípio, a aplicação da regra da 
fungibilidade dos provimentos de urgência de franca utilização nos sistemas 
alienígenas. 
Desta sorte, não caberá ao juízo, ao antecipar a tutela, escolher a 
"providência adequada", senão acolher parcial ou totalmente o pedido do autor, 
quer na sentença final, quer na decisão liminar. 
É de se observar que um dos casos de tutela antecipada é o 
relativo aos direitos em estado de periclitação; por isso, se o juiz verificar que 
uma outra medida diversa daquela pleiteadarevela-se suficiente a conjurar o 
perigo de dano, não poderá adotá-Ia se estiver fora da órbita do pedido. A lei 
sinaliza, nessas hipóteses, com a adstrição do juiz aos elementos da demanda, 
restando ao magistrado a improcedência do pedido, malgrado o estado de 
periclitação do direito veiculado na ação, o que demonstra do grave equívoco 
legislativo. 
Perseveramos, assim, no entendimento de que, nos casos de 
tutela de segurança, é amplíssima a margem de arbítrio do juiz na escolha do 
provimento "sob medida", considerando a medida adequada como implícita no 
pedido de tutela antecipatória. Para esse fim, o juiz deverá atentar apenas para 
o princípio de que não pode conceder a título de antecipação aquilo que não 
concederia como provimento final. 
Objetivamente, à luz do dispositivo, uma odiosa interpretação 
literal implicaria afirmar, v.g., que o juiz, diante de um pedido de arresto que 
alcançasse vários bens, não poderia reduzi-lo à quantidade "que reputasse 
suficiente" para garantia do crédito exeqüendo, ou, em face de um pedido de 
interdição de vários estabelecimentos, não poderia conceder a medida apenas 
de nomeação de um administrador para os mesmos, em razão de não constar 
referida providência do pedido de tutela antecipada. 
Destarte, a tutela antecipada torna desnecessária, a instauração 
de processo antecedente para obtenção de medida prévia antes da instauração 
do feito principal. 
É que o legislador inseriu-a como uma fase do processo principal, 
estendendo a qualquer processo de conhecimento a possibilidade de 
concessão de liminar antecipatória dos efeitos da providência definitiva. 
Entretanto, não se podem excluir as hipóteses em que a relação jurídica digna 
de proteção apresenta formação gradual e complexa e que numa dessas fases 
já se faça necessária a tutela de segurança, sem prejuízo de outra que 
porventura se imponha ao final da constituição completa da relação. 
Assim, v.g., uma deliberação assemblear pode ser impugnada 
através de ação com tutela antecipada, sem prejuízo da continuação desse ato 
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societário onde outras manifestações em continuação podem ser também 
objeto de demandas futuras. Nessa hipótese, a parte não é obrigada a 
aguardar o desenrolar da "lesão" ao seu direito para pleitear a tutela principal 
com pedido de antecipação. É lícito requerer a tutela de segurança de seu 
direito material antecipadamente, através de processo sumário, passível, 
inclusive, de ser revista, posteriormente, quando posta em juízo a pretensão 
final. Não obstante ocorrência mais rara, não se pode excluir essa tutela 
antecipada antecedente sem cunho cautelar. 
Entretanto, integrado completamente na esfera jurídica de seu 
titular o direito para o qual pede a proteção judicial, poderá o mesmo, 
existentes os pressupostos da antecipação, pedir o adiantamento da tutela no 
bojo do próprio processo principal, sem a necessidade de duplicação de feitos, 
como ocorria outrora com a utilização promíscua do processo cautelar 
antecedente ao processo principal, onde se pleiteava a defesa de interesses 
substanciais a pretexto de "cautelares inominadas". 
ARTI 
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