Direio Civil Aula 15 Material de Apoio Magistratura

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Magistratura e Ministério Público 
CARREIRAS JURÍDICAS 
Damásio Educacional 
MATERIAL DE APOIO 
 
Disciplina: Direito Civil 
 Professor: José Simão 
Aula: 15 | Data: 04/05/2015 
 
 
ANOTAÇÃO DE AULA 
SUMÁRIO 
 
NOVOS PARADIGMAS DO DIREITO DE FAMÍLIA 
1. Dissolubilidade do Casamento 
 
 
NOVOS PARADIGMAS DO DIREITO DE FAMÍLIA 
 
1. Dissolubilidade do Casamento 
O casamento é composto por dois elementos: 
 
1º. Sociedade Conjugal 
Contem os deveres dos cônjuges (art. 1.566, CC) e os aspectos patrimoniais do casamento (Regime de Bens). 
 
Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: 
I - fidelidade recíproca; 
II - vida em comum, no domicílio conjugal; 
III - mútua assistência; 
IV - sustento, guarda e educação dos filhos; 
V - respeito e consideração mútuos. 
 
2º. Vínculo Conjugal 
É o que une os cônjuges, é o elo entre eles, que decorre da vontade de estar casado (affectio maritalis). 
 
O Código Civil de 1916 previa apenas o desquite e não o divórcio, ou seja, por meio do desquite rompia-se a 
sociedade conjugal, mas não o vínculo conjugal, e por isso não era possível novo casamento. 
 
Antes de 1977 o casamento só se dissolvia pela morte ou invalidade, e para defesa do casamento existia a figura 
do curador do vínculo (advogado do casamento), tal figura desaparece com o Código de 2002. 
 
Em 1977 pelo trabalho de Nelson Carneiro aprova-se a Emenda Constitucional N.º 9/77 que retira do texto 
constitucional a indissolubilidade do casamento e em dezembro aprova-se a Lei 6.515/77 que traz duas 
modalidades de divórcio e o instituto do desquite é substituído pela separação judicial (só põe fim a sociedade 
conjugal). 
 
Este sistema de 77 foi mantido pela Constituição Federal de 1988 no art. 226, § 6º que previa duas modalidades 
de divórcio (o divórcio põe fim ao casamento): 
 
a. Divorcio Indireto ou Conversão da Separação em Divórcio 
Após 1 ano do trânsito em julgado da sentença de separação judicial poderia ocorrer sua conversão em divórcio, 
por meio de um novo processo. 
 
 
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Obs.: A doutrina dizia que o prazo de 1 ano era de reflexão, ou seja, para que o casal em se arrependendo 
restabelece-se a sociedade conjugal por simples petição ao autos. Não necessitando de novo casamento. 
 
b. Divórcio Direto 
A Constituição exigia separação de fato por mais de 2 anos, hipótese em que o divórcio extingue o casamento de 
uma única vez, sem necessidade de duas ações. 
 
Obs.: Separação de fato é o fim da comunhão de vidas, em que os cônjuges já não se comportam como tal. O 
casamento só existe no papel, não é necessário que se morem em casas diferentes. 
 
A Emenda Constitucional N.º 66/2010 revogou a parte final do § 6º do art. 226 da CF, que hoje prevê: O 
casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, abolindo-se a questão dos prazos e não mais mencionando o 
divórcio por conversão. 
 
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do 
Estado. 
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. 
 
Consequências da EC N.º 66/2010 
Temos duas questões pacíficas: 
 
- Os já separados judicialmente não mudaram de estado civil por força da emenda, ou seja, precisam se valer da 
conversão da separação em divórcio. Se não o fizerem, com a morte do outro cônjuge passaram para a viuvez. 
 
- Desaparecem os prazos para o divórcio direto, ou seja, nada impede que a pessoa se divorcie no dia do 
casamento. Contudo não se trata de banalização do instituto, cuja seriedade social é confirmada pelo 
procedimento de habilitação, ou seja, não é a facilitação do divórcio que banaliza o casamento, alias os índices do 
IBGE de 2013 indicam grandes números de casamentos. 
 
A supressão dos prazos indica responsabilização dos cônjuges pela manutenção do casamento, já que a Lei deixa 
de ser fator de manutenção. 
 
 
Questões Polêmicas 
 
- A Emenda Constitucional N.º 66/2010 aboliu o instituto da separação do sistema? 
Ou seja, após 2010 os casais ainda podem optar pela separação, ou só existe divórcio? 
 
1ª Corrente (IBDFAM – Rodrigo da Cunha Pereira e Maria Berenice Dias): A separação foi abolida, pois era a forma 
de se discutir culpa pelo fim do casamento, sendo que na realidade a culpa é quase sempre de ambos. A demais a 
separação é um meio para se atingir um fim, ou seja, sem prazos para o divórcio o meio perdeu sua utilidade. 
 
2ª Corrente (Regina Beatriz Tavares da Silva): A separação está mantida no sistema, pois não houve expressa 
revogação do Código Civil. Logo só por Lei Ordinária a separação desapareceria. Essa corrente tem como 
argumentos: A Resolução 35 do CNJ que regulamentou a Lei 11.441/07 (Lei do Divórcio e Inventário Extrajudicial) 
mantém a figura da separação; O Enunciado 514 do CJF entende que a separação se mantém; A Lei 12.874/2003 
que disciplina atos das autoridades consulares prevê a possibilidade de separação consensual; Os artigos 693, 
731, 732 e 733 do Novo CPC ainda mencionam a separação. 
 
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Conclusão1: Não há unanimidade na jurisprudência, mas o que se nota é uma tendência a não mais se admitir a 
separação judicial. 
 
Conclusão2: Em termos estatísticos (IBGE/2013) o numero de separações é ínfimo se comparado ao numero de 
divórcios. 
 
 
- Com a Emenda Constitucional N.º 66/2010 a culpa foi abolida do direito de família? 
 
1ª Corrente (IBDFAM – Paulo Lobo e Luiz Edson Fachin): A culpa foi abolida não mais produzindo efeitos. 
 
2ª Corrente (Regina Beatriz Tavares da Silva): A culpa foi mantida produzindo todos os seus efeitos. 
 
 Efeitos da culpa no direito de família 
 
1º Efeito: O cônjuge culpado perde o direito de uso do sobrenome do cônjuge inocente (art. 1.578, CC). 
Contudo, mesmo o cônjuge culpado não perde o sobrenome na hipótese de notoriedade ou de prejuízo a 
sua pessoa. 
 
2º Efeito: Até a vigência do atual Código o cônjuge culpado perdia o direito a alimentos, com o atual Código 
o cônjuge culpado deve pedir alimentos para seus parentes: ascendentes, descendentes ou irmãos. 
Contudo se os parentes não puderem presta-los e o cônjuge não tiver aptidão para o trabalho poderá pedir 
alimentos necessários à subsistência (alimentos naturais). 
 
 3º Efeito: Se causou dano moral o cônjuge culpado indeniza o inocente. 
 
3º Corrente (Simão e Tartucci): A culpa desaparece para o rompimento do vínculo conjugal, pois o divórcio é 
direito potestativo e irresistível. 
 
Obs.: O artigo 1.578 do CC contém um equivoco, pois o sobrenome deixa de ser do outro no momento do 
casamento, passando a ser próprio e um direito de personalidade. 
 
Para a terceira corrente a culpa é mantida para discussão dos alimentos e para indenização por dano moral, pois 
o seu desaparecimento se deu exclusivamente quanto ao fim do casamento. 
 
O problema que surge é do divórcio que vem cumulado com outros pedidos, tais como guarda e visita de filhos, 
partilha do patrimônio comum e dano moral. Nesta hipótese os demais pedidos terão de passar por dilação 
probatória e o divórcio não, assim os cônjuges podem pedir decisão imediata quanto ao divórcio após a 
contestação e, a decisão pode se dar por capítulo de sentença (Candido Rangel Dinamarco) ou por tutela 
antecipada (Cristiano Chaves de Farias, com base em Marinone). Os precedentes de São Paulo indicam pelo 
capítulo de sentença.