Direio Constitucional Aula 1 02 Material de Apoio Magistratura

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Magistratura e Ministério Público 
CARREIRAS JURÍDICAS 
Damásio Educacional 
MATERIAL DE APOIO 
 
Disciplina: Direito Constitucional 
 Professor: Pedro Lenza 
Aula: 02 | Data: 25/02/2015 
 
 
 
ANOTAÇÃO DE AULA 
SUMÁRIO 
 
CONTROLE DIFUSO 
1. Histórico do controle difuso no Brasil 
2. Como se realiza o controle de constitucionalidade? 
3. A declaração de inconstitucionalidade do controle difuso, faz coisa julgada? 
4. Controle Difuso nos Tribunais 
5. Efeito da decisão no controle difuso 
6. Comunicação ao Senado Federal 
7. Abstrativização do controle difuso 
 
 
CONTROLE DIFUSO 
 
1. Histórico do controle difuso no Brasil 
O controle difuso surgiu no Brasil com a Constituição de 1891 e foi mantido em todas as constituições seguintes. 
 
O principal precedente histórico sobre controle difuso de constitucionalidade é o caso Marbury X Madson (EUA). 
 
O então presidente do EUA Jhon Adans, no final de seu mandato, nomeou como juiz de paz William Marbury, mas 
o secretário de justiça de John Adams, devido ao curto espaço de tempo, não entregou o diploma de nomeação à 
Marbury (documento chamado “comissão”). Quando Thomas Jefferson assumiu a presidência, seu novo 
secretário de justiça James Madison, se negou, a pedido de Jefferson, a intitular Marbury. 
 
Marbury ingressou com Mando de Segurança perante a Suprema Corte Norte-Americana exigindo a entrega do 
diploma. O processo foi relatado pelo Presidente da Suprema Corte, Juiz John Marshall, em 1803 e concluiu, que a 
Lei Federal que dava competência à Suprema Corte para julgar o Mandado de Segurança contrariava a 
Constituição Federal Americana. Como a lei que dava competência a Suprema Corte era inconstitucional, não 
cabia à Suprema Corte decidir o pedido do Mando de Segurança. 
 
Aqui nasce o Princípio da Supremacia da Constituição – Havendo conflito entre a Constituição e Lei, prevalece a 
Constituição. 
 
 
2. Como se realiza o controle de constitucionalidade? 
No controle difuso de constitucionalidade a declaração de inconstitucionalidade se dá de modo incidental ou 
“incidenter tantum”. A declaração não é o objeto principal da Lide, a declaração de inconstitucionalidade não é o 
pedido, mas sim a causa de pedir (é a fundamentação). 
 
Ex.: Um bacharel em direito quer advogar, mas não tem a carteira da ordem. O pedido é poder advogar sem a 
carteira da ordem, e a causa de pedir é a inconstitucionalidade do Estatuto da OAB em razão do art. 5º, XIII da CF. 
O STF já decidiu que o exame de ordem é constitucional (RE 603.583). 
 
 
 
 
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Controle Difuso Controle Concentrado 
Incidental Principal 
“incidenter tantum” “principaliter” 
Causa de pedir Pedido 
 
 
3. A declaração de inconstitucionalidade do controle difuso, faz coisa julgada? 
Coisa julgada é a qualidade de imutabilidade da sentença, estando conectada a ideia de segurança jurídica. A 
declaração de inconstitucionalidade no controle difuso não faz coisa julgada, por não ser objeto do processo, por 
não ser o pedido (art. 469, III, CPC / art. 503, §1º, Novo CPC). 
 
Art. 469, CPC – Não fazem coisa julgada: 
III - a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no 
processo. 
 
Art. 503, Novo CPC – A decisão que julgar total ou parcialmente o 
mérito tem força de lei nos limites da questão principal 
expressamente decidida. 
§ 1º O disposto no caput aplica-se à resolução de questão prejudicial, 
decidida expressa e incidentemente no processo, se: 
I – dessa resolução depender o julgamento do mérito; 
II – a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se 
aplicando no caso de revelia; 
III – o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para 
resolvê-la como questão principal. 
 
Obs.: Não é possível ingressar com ação incidental para requer que a decisão sobre a constitucionalidade passe a 
constar no dispositivo da decisão, pois o juiz de 1º Instância não tem competência para decidir sobre 
constitucionalidade de forma principal. A competência de declarar inconstitucionalidade é do STF. 
 
 
4. Controle Difuso nos Tribunais 
Nos Tribunais quem julga são seus órgãos fracionários (Turmas ou Câmaras – Ex.: O Tribunal/SP tem 
aproximadamente 400 desembargadores divididos em Câmaras). Quando em um Recurso houver alegação de 
inconstitucionalidade, haverá uma cisão do julgamento, passando o processo a ter uma questão principal e uma 
questão incidental, que serão julgadas de modo separado. 
 
. Questão Principal 
Quem julga é o órgão fracionário (Turma ou Câmara). 
 
 
 
 
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. Questão incidental 
Quem julga é o pleno (plenário) ou o órgão especial do Tribunal. O julgamento dessa questão incidental recebe o 
nome de Cláusula de Reserva de Plenário. Na constituição de 1988 a cláusula de reserva de plenário está prevista 
no art. 97. 
Art. 97, CF.: Somente pelo voto da maioria absoluta de seus 
membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os 
tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do 
Poder Público. 
 
Obs.: O Novo CPC tem um capítulo só para tratar do “incidente de arguição de inconstitucionalidade” (art. 948 e 
seg. do Novo CPC). 
 
Art. 948, Novo CPC – Arguida, em controle difuso, a 
inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, 
o relator, após ouvir o Ministério Público e as partes, submeterá a 
questão à turma ou à câmara à qual competir o conhecimento do 
processo. 
 
. Órgão Especial (art. 93, XI, CF) 
Nos Tribunais com número superior a 25 membros, poderá ser constituído órgão especial, com no mínimo 11 e 
no máximo 25 membros, para o exercício das atribuições do Tribunal pleno, provendo-se seus membros metade 
por antiguidade e metade por eleição pelo tribunal. 
 
 
 Cláusula de reserva de plenário no STF 
De acordo com o RE 361.829 – ED, a cláusula de reserva de plenário não se aplica ao STF, ou seja, a Turma pode 
julgar sozinha, sem suscitar o plenário. No Recurso Extraordinário, o processo é distribuído para um dos 
Ministros, que será o Relator. No STF existe uma previsão Regimental (regimento interno do STF) que o RE será 
julgado pela Turma do Supremo, mas há previsão de que o Relator poderá afetar esse RE para que ele seja 
encaminhado ao Pleno, quando o relator entender necessário. 
 
O ARE 661.288, julgado em 06.05.2014, publicado em setembro/2014, decisão do Ministro Barroso (fls. 27), 
defende que a determinação de dispensa do plenário, no regimento interno do STF, só caberia se o órgão 
fracionário confirmar a decisão de constitucionalidade proferida pelo juiz “a quo”. 
 
Obs.: A cláusula de reserva de plenário não se aplica para as turmas de juizados especiais. Também não se aplica 
ao juiz de 1ª instância. 
 
Súmula Vinculante n.º 10 
SV, n.º 10 – Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a 
decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare 
expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do 
Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. 
 
 
 
 
 
 
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5. Efeito da decisão no controle difuso 
A decisão que declara a inconstitucional de uma lei no controle difuso, em regra gera efeitos apenas entre as 
partes e de forma retroativa, ou seja, em regra o efeito é “inter partes” e “ex tunc”. A lei declarada 
inconstitucional tem um vício congênito, um vício de origem, por isso o efeito em regra é retroativo. 
 
Cabe modulação dos efeitos da decisão em controle difuso? 
Sim é possível, a modulação dos efeitos se justifica por excepcional interesse público ou em razões de segurança 
jurídica. Temos como precedente o RE 197.917 – Caso do Município de Mira Estrela, onde foi aplicado de forma 
analógica o art. 27 da Lei 9.868/99. 
 
Art. 27, Lei 9.868/99– Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou 
ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de 
excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por 
maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela 
declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu 
trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. 
 
O MP ingressou com ação pedindo a redução do numero de vereadores. A decisão do STF foi em favor do MP, 
determinando a redução do numero de vereadores, mas como o mandato já estava no meio, o STF aplicou a 
modulação dos efeitos para “pro futuro”, atingindo as próximas eleições. 
 
 
6. Comunicação ao Senado Federal 
O art. 52, X da CF traz um instrumento que permite suspender a execução no todo ou em parte de Lei declarada 
inconstitucional por decisão definitiva do STF. O Senado suspende a execução da lei por meio de uma Resolução, 
dando a decisão o efeito “erga omnes”. 
 
Art. 52, CF – Compete privativamente ao Senado Federal: 
X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada 
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; 
 
Essa Resolução é um ato discricionário do Senado. Quando editada a Resolução passa a produzir efeitos “erga 
omnes” e “ex nunc”, ou seja, a partir da Resolução a Lei fica suspensa. No “todo ou em parte” significa 
“exatamente conforme a decisão do STF” – se o STF declarou inconstitucional somente um artigo da Lei, o Senado 
só pode editar Resolução suspendendo esse artigo da Lei. 
 
Obs.: O Senado federal vai suspender a execução de Lei ou ato normativo federal, estadual, municipal ou distrital, 
não importa a natureza jurídica. 
 
 
7. Abstrativização do controle difuso 
A tese que foi decidida no controle difuso, já teria o papel de transcender o processo concreto  Transcendência 
dos motivos determinantes da sentença no controle difuso. Essa questão envolveu o julgamento do art. 2º da Lei 
dos Crimes Hediondos. 
 
 
 
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O STF no julgamento do HC 82.959, entendeu que o art. 2º da Lei 8.072/90 é inconstitucional, pois prevalece o 
Princípio a Individualização da Pena, portanto, de modo incidental o STF declarou a inconstitucionalidade. 
 
Em razão do resultado do HC 82.959, inúmeros presos começaram a pedir a progressão de regime, baseado no 
cumprimento de 1/6 da pena conforme disposição da LEP. Por falta de legislação adequada os juízes começaram 
a conceder a progressão aos presos por crime hediondo. 
 
Contudo em um determinado caso o TJ/AC se negou a acompanhar a decisão do STF no HC 82.959, e negou a 
progressão de regime, alegando que a decisão só teria efeito “erga omnes” após edição de Resolução pelo 
Senado Federal. 
 
Os prejudicados por essa decisão do TJ/AC ingressaram no STF com a Reclamação n.º 43.35/AC. O Ministro Gilmar 
Mendes reconheceu a Reclamação, dizendo que o Senado seria apenas um meio de comunicação da decisão do 
STF. Mas o próprio STF decidiu que isso é inconstitucional, pois não poderia o STF dar efeito “erga omnes”. Para 
resolver essa questão o STF editou a Súmula Vinculante n.º 26, que na prática deu efeito “erga omnes” a decisão. 
 
SV N.26 – Para efeito de progressão de regime no cumprimento de 
pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução 
observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de 
julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou 
não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo 
determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de 
exame criminológico. 
 
Após a edição da Súmula Vinculante foi editada a Lei 11.464/2007 que passou a prever a progresso dos crimes 
hediondos quando cumprida 3/5 da pena se reincidente, e 2/5 da pena se primário. 
 
 
Conclusão 
O STF não admitiu a tese da abstrativização no controle difuso, ou seja, para dar efeito “erga omnes” é necessário 
que seja por Resolução do Senado Federal, ou Súmula Vinculante do STF. 
 
Se o crime foi praticado ante da Lei 11.464/07, a progressão do regime é com base no cumprimento de 1/6 da 
pena. Se o crime foi praticado após a Lei 11.464/07 aplica-se 3/5 ou 2/5 da pena (Súmula 471 do STJ). 
 
STJ, 471 – Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados 
cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao 
disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) 
para a progressão de regime prisional. 
 
 
 
 
 
Projeto do Novo Código de Processo Civil 
http://legis.senado.leg.br/mateweb/arquivos/mate-pdf/160741.pdf