Legislação Penal Especial Aula 1 02 Material de Apoio Magistratura

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Magistratura e Ministério Público 
CARREIRAS JURÍDICAS 
Damásio Educacional 
MATERIAL DE APOIO 
 
Disciplina: Legislação Penal Especial 
 Professor: Luiz Fernando Vaggione 
Aula: 02 | Data: 21/05/2015 
 
 
ANOTAÇÃO DE AULA 
SUMÁRIO 
 
1. Lei 11.343/06 – Verbos do artigo 33, “caput”. 
2. Penas previstas para o artigo 33, “caput” e §1º. 
3. Pena Privativa de Liberdade 
 
1. Lei 11.343/06 – Verbos do artigo 33, “caput” 
 
(Continuação) 
 
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, 
adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, 
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a 
consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem 
autorização ou em desacordo com determinação legal ou 
regulamentar: 
 
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 
(quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. 
 
a) Vender: disponibilizar a droga a terceira pessoa mediante uma contraprestação que pode ser de qualquer 
natureza, mas normalmente, mediante pagamento em dinheiro. 
 
Chama a atenção eventual configuração do chamado flagrante preparado, ele nada mais é do que uma simulação 
que tem por objetivo propiciar e facilitar a prisão de alguém, nos termos da súmula 145 do STF não há crime 
quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação. A venda estimulada pela 
atuação policial deve ser descartada para a prisão e acusação. Entretanto, outros comportamentos anteriores 
típicos poderão ser imputados desde que não tenham também sido atingidos pela ação policial. 
 
Súmula 145 STF 
Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna 
impossível a sua consumação. 
 
Diferenças entre: Flagrante preparado x flagrante esperado x flagrante retardado 
- Flagrante Esperado: a autoridade policial não estimula nada, apenas aguarda a prática do crime sem ter influído 
na sua existência, a autoridade aguarda e após a prática do crime prenderá em flagrante os autores; 
 
- Flagrante Preparado: há atuação policial para que ocorra o flagrante, simulação policial que tem por objetivo 
propiciar e facilitar a prisão de alguém; 
 
- Flagrante Retardado: a autoridade autorizada pelo juiz deixa de efetuar a prisão em flagrante para posterior 
coleta de prova. 
 
 
 
 
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b) Transportar: deslocar a droga utilizando um meio de locomoção. O meio de locomoção é o instrumento do 
crime; 
 
Artigo 62 da lei 11.343/06 – trata dos instrumentos do crime: 
 
Art. 62. Os veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros 
meios de transporte, os maquinários, utensílios, instrumentos e 
objetos de qualquer natureza, utilizados para a prática dos crimes 
definidos nesta Lei, após a sua regular apreensão, ficarão sob 
custódia da autoridade de polícia judiciária, excetuadas as armas, que 
serão recolhidas na forma de legislação específica. 
 
A autoridade policial possui autonomia para fazer a entrega de bem apreendido se se tratar de bem de terceiro 
de boa-fé ou se na verdade não for objeto de produto ilícito, não for produto de crime. 
 
Os bens custodiados pela autoridade policial judiciária podem ser usados, desde que o juiz dê autorização para 
isso, pode inclusive haver transferência provisória do bem. 
 
A fim de evitar a deterioração do bem a lei prevê a venda antecipada do bem, o juiz decide se o valor da venda vai 
para a União (confisco) ou para o dono do bem se não for caso de confisco. 
 
Veículos automotores apreendidos: a jurisprudência tem um posicionamento no sentido de que o veículo deve 
estar preparado para o transporte de droga de forma oculta (dentro de um fundo falso, por exemplo), mas há 
quem entenda que não precisa estar oculto, o veículo pode ser vendido. 
 
Quando se aborda a questão dos instrumentos do crime, deve-se na lei antidrogas imediatamente observar o 
disposto nos artigos 62 e seguintes. Alerta-se que o artigo 62 abrange qualquer tipo de instrumento utilizado em 
quaisquer crimes previstos na lei. No caso do transporte, os meios de locomoção são instrumentos da infração e 
como tais apreendidos pela autoridade policial, que os manterá sob custódia. A polícia pode utilizá-los se o juiz 
deferir a representação policial, evidentemente em situações onde esteja presente o interesse público. Iniciada a 
ação penal, pode o MP em petição autônoma (não há motivo para impedir a defesa de fazê-lo). Pode o MP 
requerer ao juiz a venda antecipada dos bens apreendidos, desde que prove que ele foi utilizado para a prática do 
crime (nexo de instrumentalidade) e que o decurso do tempo acarretará a perda do valor econômico do bem. Se 
o pedido for deferido o bem é avaliado, tudo à luz do contraditório. A venda será feita em leilão e o produto 
depositado em conta do juízo criminal e lá permanecerá até decisão penal transitada em julgado. É na sentença 
ou no acórdão que o magistrado analisará a pertinência ou não do perdimento do bem em favor da União 
(confisco). O bem confiscado ou o valor correspondente é endereçado ao FUNAD (Fundo Nacional Antidrogas) 
que é administrado pela SENAD (Secretária Nacional Antidrogas). 
 
Notas: 
 
1) bens que são indiscutivelmente de terceiro de boa-fé devem ser imediatamente restituídos ao proprietário; 
 
2) há decisões que devolvem os bens aos seus proprietários (especialmente no caso de veículos automotores) 
quando eles não foram previamente preparados para ocultar a droga apreendida. Essas decisões são exceções até 
porque o artigo 62 não faz essa distinção; 
 
 
 
 
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3) o instrumento do crime pode ser confiscado ainda que seja de origem lícita; 
 
4) o confisco de bens pode ocorrer ainda que a sentença penal seja absolutória, trata-se de uma exceção. 
Exemplo: o sujeito pode ter sido absolvido (por ser terceiro de boa-fé) e o veículo que foi usado para transporte 
da droga apreendido mesmo assim. 
 
c) Trazer consigo: deslocamento da droga dentro do corpo do agente ou junto a ele. 
 
A remessa também se trata de deslocamento da droga, desde que seja por meio postal. 
 
d) Prescrever = receitar 
e) Ministrar – introdução de droga em corpo alheio 
 
Os verbos “Prescrever” e “Ministrar” aparecem no artigo 33, “caput” e no artigo 38 que trata de pequeno 
potencial ofensivo. Se forem praticados de forma dolosa estarão no artigo 33, “caput”. O artigo 38 trata das 
formas culposas. 
 
Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que 
delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em 
desacordo com determinação legal ou regulamentar: 
 
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 
50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa. 
 
Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho 
Federal da categoria profissional a que pertença o agente. 
 
As condutas culposas do artigo 38 estão expressamente previstas no tipo: paciente que não necessita da droga, 
dose excessiva ou conduta em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 
 
2. Penas previstas para o artigo 33, “caput” e §1º 
 
1) 5 a 15 anos de reclusão + 
2) 500 a 1.500 dias-multa 
 
Penas cumulativas. 
 
3. Pena Privativa de Liberdade 
 
1) Sistema Trifásico (Dosimetria): 
 
a) Pena-base: artigo 42 da lei 11.343/06 traz parâmetros para que o juiz fixe a pena-base, o juiz deve analisar a 
natureza e a quantidade da droga apreendida, a personalidade a conduta social do agente, circunstâncias essas 
que prevalecem sobre aquelas previstas no artigo 59 do CP. 
 
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com 
preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a 
 
 
 
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natureza e a quantidade da substância ou do produto, a 
personalidade e a conduta social do agente. 
 
b) Agravantes e Atenuantes: nosilêncio da lei antidrogas aplicam-se as previstas no CP (exemplo: reincidência ou 
confissão espontânea, ser o agente menor de 21 na época do fato ou maior de 70 na sentença etc). 
 
c) Causas de aumento e de diminuição: 
 
 Artigo 40 – causas de aumento: de 1/6 até 2/3, o artigo 40 traz em seus incisos as situações de aumento: 
 
I) Tráfico internacional de drogas: aumenta sempre a pena do agente de forma obrigatória. Esse aumento incide, 
ainda que os verbos inseridos na acusação sejam importar e exportar, devendo ser repelida a alegação de “bis in 
idem”. 
 
II) O agente se prevalecer de função pública, ou de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância de 
drogas 
 
III) Local de cometimento do tráfico de drogas: pode ser cometido nas proximidades ou dentro dos locais, são 
locais que o legislador previu uma sanção mais severa para afastar os traficantes (exemplo: escolas, 
estabelecimentos penitenciários, locais destinados à diversão pública, prática de esportes, transporte público, 
local de tratamento para dependentes etc). 
 
IV) Tráfico com emprego de violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo ou outro meio de intimidação: 
gera “bis in idem” o aumento por emprego de arma de fogo somado ao dispositivo do desarmamento, não 
podem ser utilizados os dois dispositivos. 
 
V) Tráfico interestadual ou entre Estado e o DF: este aumento não diz respeito ao tráfico internacional, trata-se 
de tráfico interno. 
 
VI) Quando o tráfico envolver ou visar criança ou adolescente ou qualquer outra pessoa com capacidade 
diminuída ou suprimida 
 
VII) Agente financiar a prática do crime: o artigo 36 menciona o financiamento e custeio, se o agente financiar ou 
custear os crimes previstos no artigo 36 responde por ele, ou seja, para responder pelo artigo 36 deve praticas os 
crimes dos artigos 33, caput e §1º e artigo 34 da lei 11.343/06. 
 
Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes 
previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: 
 
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 
(mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa. 
 
 Causas de diminuição: 
 
I) artigo 33, §4º: diminui de 1/6 a 2/3, são requisitos: 
 
 
 
 
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§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas 
poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão 
em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de 
bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem 
integre organização criminosa. 
 
a) primário; 
b) bons antecedentes; 
c) não se dedicar à prática criminosa; 
d) não integrar organização criminosa, nem associação criminosa. 
 
São requisitos cumulativos, se faltar algum não terá direito ao benefício. 
 
Notas: 
 
1) o §4º do artigo 33 só é aplicável aos condenados no artigo 33, caput, no seu §1º; 
 
2) para fixar o redutor o juiz não pode utilizar novamente quantidade e natureza de droga apreendida, sob pena 
de “bis in idem”. Para modular/dosar o redutor, os tribunais superiores não admitem que quantidade e natureza 
de droga sejam utilizadas para fixar a pena-base e também para impedir ou reduzir menos a pena na terceira 
fase, ao analisar o §4º do artigo 33. Ou estas circunstâncias são empregadas na primeira fase ou na última. 
 
3) quantidades extremamente elevadas de drogas podem até impedir a concessão do benefício porque é lícito 
concluir que de duas uma: 1) ou o indivíduo é ligado à organizações criminosas ou 2) dedica-se à prática do 
tráfico. 
 
Há jurisprudência no sentido da aplicação do redutor até mesmo para o tráfico internacional. 
 
4) se o condenado também foi considerado incurso no artigo 35 da lei antidrogas (crime de associação) ele 
evidentemente não faz jus ao benefício. 
 
5) aplicado o redutor máximo (2/3) sobre a pena mínima: 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa (essa é a 
pena mínima aplicada). 
 
6) observado o CP, presentes portanto todos os requisitos, pode ser fixado o regime aberto e substituída a pena 
privativa de liberdade por sanções restritivas de direito. Lembre que o plenário do STF considerou o regime inicial 
fechado, previsto no artigo 2º, §1º da lei dos crimes hediondos inconstitucional, o mesmo tendo ocorrido com a 
vedação que está no §4º do artigo 33 quanto à substituição da pena por restritivas de direitos. Veja o HC 111.840 
julgado pelo plenário do STF, veja também a resolução nº 5/12 do Senado Federal que suspendeu a mencionada 
vedação do §4º, veja ainda o HC 97.256 que deu origem/ensejo a mencionada resolução do Senado. 
 
HC 111.840/ES: 
Ementa 
Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado 
durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de 
reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. 
Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da 
 
 
 
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Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização 
da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária 
(CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em 
exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena 
privativa de liberdade. Ordem concedida. 
1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência 
da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição 
do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e 
assemelhados. 
2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a 
individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, 
os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se 
harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-
se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate 
de crime hediondo ou equiparado. 
3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir 
pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas 
favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser 
o semiaberto. 
4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em 
eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a 
Cópia HC 111.840 / ES estabelecer regime prisional mais severo, 
desde que o faça em razão de elementos concretos e 
individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da 
medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do 
art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 
5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do 
§ 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 
11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste 
artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração 
incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da 
obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do 
cumprimento de pena decorrente da condenação por crime 
hediondo ou equiparado. 
 
RESOLUÇÃO 5/12 SENADO FEDERAL 
O Senado Federal resolve: 
 
Art. 1º É suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em 
penas restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 
23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão 
definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus 
nº 97.256/RS. 
 
Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação. 
 
HC 97.256/RS 
 
 
 
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Vistos, etc. Trata-se de habeas corpus, aparelhado com pedido de 
medida liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de 
Justiça. Acórdão cuja é a seguinte: 'PENAL ' HABEAS CORPUS ' 
TRÁFICO DE DROGAS ' CRIME PRATICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 
11.343/2006 ' REDUÇÃO MÍNIMA DO ARTIGO 33, § 4º DA LEI 
11.343/2006 ' AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO ' EXAME FAVORÁVEL DE 
TODAS AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ' AGENTE PRIMÁRIO EPOSSUIDOR DE BONS ANTECEDENTES ' REDUÇÃO MÁXIMA ' 
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EXPRESSAMENTE 
PROIBIDA ' ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Se o legislador da 
Lei 11.343/06 não forneceu especificamente os requisitos para 
fixação do quantum da diminuição prevista no seu artigo 33, § 4º, 
impõe-se como critério a observância da análise das circunstâncias 
judiciais, não só as constantes do artigo 59, do Código Penal, como as 
demais mencionadas na Lei Antidrogas, e amplamente utilizadas 
como referencial quando se trata de fixação das penas previstas. 2. 
Reconhecidos em favor do paciente os requisitos legais da causa 
especial de aumento, sendo-lhe favorável o exame de todas as 
circunstâncias judiciais, além de que pouca droga foi encontrada sob 
sua responsabilidade e o laudo se refere apenas à cocaína, afastada a 
diversidade da substância, ainda que apresentada de formas 
diferentes, a redução da pena pela minorante prevista no parágrafo 
4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 deve ser realizada no patamar 
máximo. 3. A Lei Antidrogas proíbe expressamente a substituição da 
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados 
pelo tráfico de drogas, não se tratando de norma inconstitucional, 
porquanto não contraria a Carta Magna, mas visa punir com maior 
severidade os autores desse crime hediondo. 4. Admite-se, tão-só, a 
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos 
quando se tratar de crime cometido sob a égide da Lei 6368/76, pois 
até então a restrição só alcançava os crimes cometidos com violência 
ou grave ameaça à pessoa, não se podendo ampliar o leque de 
restrição então estabelecido naquela oportunidade. 5. Ordem 
parcialmente concedida para elevar o quantitativo de diminuição em 
virtude da minorante específica. 2. Pois bem, a Defensoria Pública da 
União, impetrante, sustenta a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei 
11.343/2006. O que faz sob a alegação de que a vedação, no caso de 
tráfico de entorpecente, da substituição da pena privativa de 
liberdade por pena restritiva de direito ofende a garantia da 
individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da Constituição 
Federal). Daí o pedido de medida liminar, formulado para suspender, 
até o julgamento do presente habeas corpus, a execução da pena 
imposta ao paciente. 3. Fazendo-o, acentuo que o poder de cautela 
dos magistrados é exercido num juízo prefacial em que se mesclam 
num mesmo tom a urgência da decisão e a impossibilidade de 
aprofundamento analítico do caso. Se se prefere, impõe-se aos 
magistrados condicionar seus provimentos acautelatórios à presença, 
 
 
 
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nos autos, dos requisitos da plausibilidade do direito (fumus boni 
juris) e do perigo da demora na prestação jurisdicional (periculum in 
mora), perceptíveis de plano. Requisitos a ser aferidos primo oculi, 
portanto. Não sendo de se exigir, do julgador, uma aprofundada 
incursão no mérito do pedido ou na dissecação dos fatos que lhe dão 
suporte, sob pena de antecipação do próprio conteúdo da decisão 
definitiva. No caso, não tenho como configurados os pressupostos da 
concessão da liminar. Motivo pelo qual indefiro o pedido. Estando o 
feito devidamente instruído, abra-se vista à Procuradoria-Geral da 
República. Publique-se. Brasília, 19 de dezembro de 2008. Ministro 
CARLOS AYRES BRITTO Relator 
 
(STF - HC: 97256 RS, Relator: Min. CARLOS BRITTO, Data de 
Julgamento: 19/12/2008, Data de Publicação: DJe-022 DIVULG 
02/02/2009 PUBLIC 03/02/2009) 
 
 
 
II) artigo 46 – semi-imputabilidade: diminui de 1/3 a 2/3 
 
Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, 
por força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente 
não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de 
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com 
esse entendimento.