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Magistratura e Ministério Público CARREIRAS JURÍDICAS Damásio Educacional MATERIAL DE APOIO Disciplina: Penal Parte Geral Professor: André Estefam Aula: 05 | Data: 19/02/2015 ANOTAÇÃO DE AULA SUMÁRIO DOSIMETRIA DA PENA 1. Pena-base 2. Pena-provisória 3. Pena definitiva DOSIMETRIA DA PENA 1. Pena-base A pena base será calculada com base nos circunstâncias judiciais. – Circunstâncias judiciais (art. 59, “caput”, CP) Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. a) Culpabilidade Existem duas espécies de culpabilidade no direito penal, uma é a culpabilidade examinada como pressuposto da pena (verificada antes da dosimetria). Outra é a culpabilidade como medida da pena, sendo essa que será analisada pelo juiz na fase da dosimetria. Essa culpabilidade consiste no grau de censurabilidade da conduta, é a gravidade concreta do ato praticado. Ex.: No crime de estupro o agente que por meio de uma faca constrange a vítima a permitir caricia no seio, tem menos culpabilidade que o agente que constrange a vítima à prática do coito anal. b) Antecedentes São eventuais passagens criminais. Configuram maus antecedentes condenações transitadas em julgado, incapazes de gerar reincidência (Corrente Restritiva). Os inquéritos e ações penais em andamento não configuram maus antecedentes (Súmula 444 do STJ), pelo princípio da presunção de inocência. STJ, 444. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. Obs.: Para Corrente Ampliativa, inquéritos e ações penais são considerados antecedentes (é corrente minoritária, não é mais adotada pelo MP, pois já existe súmula contrária). c) Conduta social É o comportamento do agente nos ambientes sociais, o comportamento com a família e amigos. Página 2 de 6 A chamada testemunha de referência, ou testemunha de antecedentes, faz prova do comportamento social do agente, mesmo que não saiba nada sobre o fato. Essa testemunha tenta demonstrar a boa conduta social do agente. d) Personalidade Não é qualquer traço da personalidade do agente que pode ser considerado na dosimetria – o juiz não pode punir alguém em razão de “quem ele é”, mas somente em relação ao que ele fez. Só é possível analisar traços de personalidade que tem relação com o crime. Ex.: Um sujeito tem como traço de personalidade um desvio sexual, e comete um crime tributário. Não pode o juiz condenar o agente pelo crime tributário e aumentar a pena em razão do desvio sexual. Agora se o agente pratica um crime sexual, e tem um desvio sexual, teremos uma circunstância negativa que vai aumentar a pena. e) Motivos, circunstâncias e consequências do crime As circunstâncias do crime são os meios ou modos de execução. Em regra motivos e circunstâncias do crime dificilmente são analisados na 1ª Fase da dosimetria, pois normalmente geram qualificadoras, agravantes ou causas de aumento de pena. Consequências do crime, trata do exaurimento que não faz parte do “iter criminis”, mas pode ser levado em conta no cálculo da dosimetria. Ex.: Na extorsão mediante sequestro, se ocorrer o recebimento da vantagem indevida, haverá circunstância judicial com base no exaurimento. f) Comportamento da vítima Se a vítima de alguma forma colabora com o desencadear dos fatos, o juiz pode considerar essa circunstância em favor do Réu. Ex.: Vítima que atravessa a rua sem olhar e o motorista está em alta velocidade. A culpa da vítima não exclui a culpa do motorista, mas pode ser uma circunstância favorável. Obs.: Os artigos 121, §1º e 129, §4º tratam do comportamento da vítima como causa de diminuição de pena (3ª Fase da dosimetria). O art. 65, III, “c” trata o comportamento da vítima como uma atenuante (2ª Fase da dosimetria). Nesses casos o comportamento da vítima não pode ser considerado duas vezes, pois caracterizaria “bis in idem”. – Ponderação das circunstâncias judiciais O juiz deve comparar as circunstâncias favoráveis e desfavoráveis. Sendo possível o juiz se deparara com as seguintes situações: . Não há circunstâncias judiciais relevantes O juiz deve manter a pena-base no mínimo legal. . Só circunstâncias judiciais favoráveis O juiz deve manter a pena-base no mínimo legal. . Só circunstâncias judiciais desfavoráveis A pena-base será acima do mínimo. O CP não estipula o quanto de aumento, mas a doutrina sugere que para cada circunstância desfavorável um acréscimo de 1/6. Página 3 de 6 Obs.: Nessa fase da dosimetria o juiz não pode aplicar pena abaixo do mínimo ou acima do máximo. O juiz não precisa analisar todas as circunstâncias judiciais. . Conflito entre circunstâncias favoráveis e desfavoráveis Muitos juízes optam pela “ponderação quantitativa”, ou seja, uma circunstância positiva anula uma negativa e assim por diante. O juiz toma sua decisão com base nas circunstâncias que estiverem em maior numero. Mas também é possível a aplicação da “ponderação qualitativa”, em que o juiz analisa a gravidade das circunstâncias, sejam elas positivas ou negativas. Na prática algumas circunstâncias judiciais podem ter um peso muito maior. Ex.: No crime de estupro, ainda que o agente não tenha antecedente a prática de coito anal não pode ser desconsiderada por essa circunstância favorável dos antecedentes. 2. Pena-provisória Leva em conta as agravantes e atenuantes (art. 61/66 do CP). Na segunda fase, da mesma forma que na primeira, o legislador não atribui peso as agravantes e atenuantes, porém, são circunstâncias que não comportam interpretação (Ex.: Reincidência). Em tese uma agravante não aumentará a pena-base, quando está já estiver no máximo legal, da mesma forma que a atenuante não diminuirá a pena-base quando está já estiver no mínimo legal. Aqui o juiz ainda está adstrito aos limites abstratos da pena (Súmula 231 do STJ). STJ, 231: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. – Agravantes (art. 61 e 62 do CP). É um rol taxativo. O artigo 62 do CP trata das agravantes no concurso de pessoas. O artigo 61 do CP é mais importante e traz mais hipóteses de agravante, sendo as mais importantes: . Reincidência (art. 61, I e art. 63 e 64 todos do CP) É uma circunstância preponderante, e está ligada a pessoa do Réu. É a única agravante que pode ser reconhecida de oficio pelo juiz, na sentença. Reincidente é quem praticou novo crime após condenação com trânsito em julgado por outro crime anterior, praticado no Brasil ou no estrangeiro (Há outro conceito de reincidência no art. 7º da Lei das contravenções penal). O documento hábil para comprovar a reincidência é a “certidão criminal”. O STJ já admitiu como documento hábil, também a certidão lavrada pelo INI – Instituto Nacional de Identificação. Condenação com trânsito em julgado que não gera reincidente a) Decorridos 5 anos do cumprimento ou extinção da pena (período depurador) b) Condenação por crime político c) Condenação por crime propriamente militar . Art. 61, II, CP As circunstâncias do inciso II são todas relacionadas ao fato praticado. O STF já determinou que essas agravantes, podem incidir sobre crimes culposos. Toda e qualquer agravante ligada ao fato deve figurar na denúncia, e não podem ser conhecidas de ofício pelo juiz na sentença. Página 4 de 6 Art. 62, II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe; b) para facilitar ou assegurara execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; “f” e “g” A diferença entre “abuso de autoridade” e “abuso de poder” é que o abuso de autoridade é aquele que se verifica em relações de direito privado e o abuso de poder é aquele praticado em relações de direito público. h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada. . Art. 62, CP Também são de descrição obrigatória na denúncia. – Atenuantes (art. 65 e 66 do CP) É um rol exemplificativo, pois a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. “Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; Réu menor de 21 anos é a atenuante de maior peso. Os critérios etários têm parâmetros diferentes, para o menor de 21 anos consideramos a data do fato, mas para o maior de 70 anos consideramos a data decisão condenatória de 1º Grau. II - o desconhecimento da lei; III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; Página 5 de 6 c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.” A alínea “d” trata da confissão espontânea, que é uma atenuante de caráter objetivo, por tanto é suficiente a confissão espontânea, ou seja, não é necessário que a confissão seja acompanhada de arrependimento, ou que seja usada para a elucidação do crime. Obs.: Quando o individuo confessa a autoria, mas inventa uma situação favorável (Ex.: Inventa uma legítima defesa que não existiu), chama-se confissão qualificada. Essa não pode ser considerada pelo juiz como atenuante. . Ponderação entre agravantes e atenuantes - Não há agravantes ou atenuantes A pena-provisória será igual a pena-base. - Há somente atenuantes A pena-provisória será menor que a pena-base, respeitado o mínimo legal (Súmula 231, STJ). - Há somente agravantes A pena-provisória será maior que a pena-base, respeitando o máximo legal. O CP não estipula o quanto de aumento, mas a doutrina sugere que para cada agravante o acréscimo deve ser de 1/6 e que para cada atenuante a redução deve ser também de 1/6. - Há agravantes e atenuantes Pode haver ponderação quantitativa, ou ponderação qualitativa. A mais adequada é a ponderação qualitativa, pois aqui o legislador impõe vetores de importância (art. 67, CP): Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. São circunstancias preponderantes a reincidência, a personalidade e os motivos. Nessa fase da dosimetria o juiz não pode aplicar pena abaixo do mínimo ou acima do máximo. Dica: RPM Reincidência, Personalidade, Motivos. Essas são as circunstâncias preponderantes. Página 6 de 6 3. Pena definitiva Somente nessa fase o juiz pode extrapolar os limites legais da pena cominada em abstrato, para mais ou para menos. Seguindo as seguintes regras: 1ª. Regra (art. 68, paragrafo único, CP) Art. 68, Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. a. Causas de aumento ou diminuição previstas na parte geral As causas de aumento da parte geral do código penal são de incidência obrigatória. b. Causas de aumento ou diminuição previstas na parte especial Quando temos apenas uma causa de aumento e/ou uma causa de diminuição, a aplicação é obrigatória. Mas se houver mais de uma causa de aumento e/ou causa de diminuição o juiz deve optar por aplicar todas ou só aplicar a maior delas. 2ª. Regra Primeiro incidem as causas da parte especial e depois incidem as causas da parte geral. Sempre que houver mais de uma causa o magistrado deve adotar o método da incidência cumulativa, ou seja, a segunda causa deve ser aplicada sobre a pena resultante da incidência da causa anterior. Ex.: Pena-provisória de 6 anos, com 2 causas de diminuição: Uma de 1/3 (6 anos – 1/3 = 4 anos) e outra diminuição de 2/3 (4 anos – 2/3 = Pena de 1 ano e 4 messes). Obs.: Se fosse possível calcular pela incidência simples, as causas de diminuição seriam calculadas sobre o valor original. Ex.: Pena-provisória em 6 anos, com 2 causa de diminuição, uma de 1/3 (6 anos – 1/3 = 4) e outra diminuição de 2/3 (6 anos – 2/3 = 2 anos), no final 6 anos – 4 anos – 2 anos = 0 de pena, não haveria pena – esse método é inaplicável.
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