Direio Processo Penal Aula 2 01 Material de Apoio Magistratura

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Magistratura e Ministério Público 
CARREIRAS JURÍDICAS 
Damásio Educacional 
MATERIAL DE APOIO 
 
Disciplina: Processo Penal 
 Professor: Guilherme Madeira 
Aula: 01 | Data: 03/03/2015 
 
 
 
ANOTAÇÃO DE AULA 
SUMÁRIO 
 
PROVAS NO PROCESSO PENAL 
1. Prova ilícita 
2. Hipóteses de admissibilidade da prova ilícita 
3. Prova ilícita derivada – Frutos da árvore envenenada 
4. Hipóteses de admissibilidade da prova ilícita derivada 
 
 
Bibliografia.: Gustavo Badaró ou Guilherme Madeira 
 
PROVAS NO PROCESSO PENAL (art. 155 a 240, CPP) 
 
– TEORIA GERAL DA PROVA 
 
1. Prova ilícita 
É uma reação ao “male captum bene reténtum” – Mal colhida, bem conservada. Antigamente se entendia que 
podia usar a prova ilícita, desde que punido quem fez a prova (mas essa punição nunca acontecia). 
Essa premissa mudou: 
 
. Sistema pré 2008 
A CF art. 5º, LVI diz que a prova ilícita é inadmissível. 
O CPP era silente. 
A doutrina se baseiava nos ensinamentos de Pietro Nuvolone: 
 
a) Prova ilegítima.: Viola direito processual e gera nulidade. Ex.: Inversão da ordem de testemunha. 
 
b) Prova ilícita.: Viola direito material e é inadmissível, deve ser desentranhada e inutilizada. 
 
 
. Sistema pós 2008 
A CF não muda. 
O CPP passa a ter o art. 157, que cuida da prova ilícita. 
 
- Prova ilícita.: É a prova obtida com violação a normas constitucionais ou legais. É inadmissível e deve ser 
desentranhada e inutilizada (o CPP não fala em violação de norma processual ou material). 
 
Atenção  Pela doutrina majoritária (Antônio Scarance Fernandes, Marcos Zilli) o art. 157 deve ser lido à luz da 
definição de Pietro Nuvolone (prova ilícita viola a direito material). 
 
 
 
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Posição minoritária (Gustavo Badaró) entende que não há mais diferença entre prova ilícita e prova ilegítima. 
 
Obs.: A jurisprudência embora não use o termo “ilegítima” ainda mantém a diferenciação. 
 
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do 
processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação 
a normas constitucionais ou legais. 
 
CF CPP 
Inadmissível Inadmissível 
--- Desentranhada 
--- Inutilizada 
--- Definida no art. 157 
 
Para posição majoritária não existe a figura do juiz contaminado, ou seja, o juiz que toma contato com a prova 
ilícita não é afastado do processo (art. 157, §4º do CPP Foi Vetado). 
 
 
2. Hipóteses de admissibilidade da prova ilícita 
 
1ª Teoria) Prova ilícita “pro reo” (Eugenio Pacelli) 
A prova ilícita pode ser usada para a absolvição do réu. A pessoa que comete crime para provar a sua inocência, 
não é condenado por ele, pois está abarcada por causa excludente da ilicitude (estado de necessidade ou legítima 
defesa). 
 
. Fundamento da posição de Pacelli.: É a liberdade que está em jogo. 
 
Corrente minoritária.: Para Guilherme Madeira Dezem não pode haver a prática de crime mais grave para ser 
absolvido de crime menos grave. Em princípio a gravidade do crime é dada pela pena. 
 
 
2ª Teoria) Principio da Proporcionalidade (Texto: O proporcional e o razoável de Virgílio Afonso da Silva) 
 
- Teoria dos degraus 
 
 Proporcionalidade em sentido estrito 
 Necessidade 
Adequação 
 
 
Adequação.: Uma medida é adequada se ela é capaz de estimular a obtenção do resultado pretendido. 
 
 
 
 
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Necessidade.: Uma medida é necessária se não há outra que produza resultado de igual intensidade e viole 
menos os direitos fundamentais. 
 
Proporcionalidade em sentido estrito.: É a ponderação de valores. 
 
Essa Teoria surge na Alemanha no chamado “caso das farmácias”. Esse princípio também é conhecido com Teoria 
da restrição das restrições, ou seja, em que medida a restrição é um direito fundamental válido. A analise dos 
elementos da proporcionalidade no caso concreto chama-se “Teste da proporcionalidade”. 
 
 
3ª Teoria) Exceção de impugnação (Teoria da destruição da mentira do acusado) 
Surge no caso Walder X EUA (1954) – A prova ilícita pode ser usada para provar que o acusado mente em seu 
interrogatório. Teoria não adotado na Brasil. Nos EUA ou o acusado fala a verdade, ou escolhe o silêncio. 
 
 
4ª Teoria) Exceção de Erro Inócuo 
Surge no caso Chapman X Califórnia (1967) – Pode ser usada a prova ilícita se não for a única no processo. A 
jurisprudência brasileira usa essa Teoria embora não mencione o seu nome (HC 187.044/SP, Maria Thereza, 
julgado em 15.10.2013). 
 
EMENTA 
HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA ACÓRDÃO DE APELAÇÃO. 
SUCEDÂNEO RECURSAL INOMINADO. IMPROPRIEDADE DA VIA 
ELEITA. SONEGAÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO 
PAGAMENTO DO DÉBITO FISCAL. MATÉRIA NÃO DECIDIDA NA 
ORIGEM. NÃO CONHECIMENTO SOB PENA DE SUPRESSÃO DE 
INSTÂNCIA. PROVA ILÍCITA. CONDENAÇÃO BASEADA EM 
OUTROS ELEMENTOS. CONVICÇÃO FORMADA NO ACÓRDÃO 
ATACADO. ELISÃO DESTA CONCLUSÃO. NECESSIDADE DE 
REVOLVIMENTOPROBATÓRIO. VIA IMPRÓPRIA. AUSÊNCIA DE 
ILEGALIDADE PATENTE. NÃO CONHECIMENTO. 1. É imperiosa a 
necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em 
prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em 
louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi 
impetrada indevidamente a ordem contra acórdão de apelação, 
como se fosse um indevido sucedâneo recursal. 2. Não se conhece da 
matéria relativa à extinção da punibilidade pelo pagamento do 
débito fiscal, sob pena de supressão de instância, se não foi ela 
decidida no acórdão atacado. 3. Fixado no julgamento em xeque que 
a prova tida por ilícita não foi a única adotada para a condenação, 
que se baseou em outros elementos, expressamente referidos 
naquele édito, não há como chegar a uma conclusão diversa, na via 
eleita, pois é intento que demanda revolvimento fático-probatório, 
não condizente com restrito e mandamental veio de conhecimento 
do writ. 4. Impetração não conhecida. 
 
 
 
 
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3. Prova ilícita derivada – Frutos da árvore envenenada 
Surge no caso Silverthorne Lumber & Co X EUA (1920), mas o nome da Teoria vai surgir apenas em 1937 no 
precedente Nardone X EUA. 
 
No Brasil a CF não prevê tal Teoria, quem prevê é o CPP art. 157, §1º, e ela possui os mesmos efeitos da prova 
ilícita originária 
 
Art. 157, § 1o CPP – São também inadmissíveis as provas derivadas 
das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade 
entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas 
por uma fonte independente das primeiras. 
 
A prova ilícita contamina toda a prova que dela deriva, desde que haja nexo de causalidade. 
 
 
4. Hipóteses de admissibilidade da prova ilícita derivada 
 
1) Teoria do nexo causal atenuado / da contaminação expurgada / da conexão atenuada ou vício diluído 
Surge no caso Wong Sun X EUA (1963), também foi aplicada pela Corte Europeia de Direitos Humanos no caso 
Gäfgen X Alemanha (2005)  Gäfgen, nascido em 1975, que era uma pessoa de origem humilde, fica amigo de 
uma família de banqueiros. Certo dia a família sai e deixa uma das crianças aos cuidados de Gäfgen. Quando a 
família volta a criança está desparecida e Gäfgen está desacordado no chão. 
 
A família recebe pedidos de resgate pela criança. Gäfgen, após uma confissão, sob tortura, confessa que 
sequestrou o garoto, mas por ter sido reconhecido teve que matar o garoto – em juízo durante segunda confissão 
Gäfgen novamente confessa. 
 
Gäfgen foi condenado à prisão perpetua, e inconformado apelou à Corte Europeia de Direito Humanos, que 
invalidou a 1ª confissão e indenizou Gäfgen, mas deu como válida a 2ª confissão por ter sito espontânea. 
 
– Quando o nexo de causalidade entre a prova ilícita originária e a prova derivada for tênue ou inexistente pode 
ser usada a prova derivada. 
 
 
2) Teoria da descoberta inevitável / da fontehipotética independente 
Surge no caso Nix X Willians (1984) – Uma criança desapareceu e o chefe dos policiais isola todo o condado e vai 
procurar a criança, casa por casa. Um segundo grupo de policiais encontra uma pessoa estranha na rua, leva essa 
pessoa para interrogatório, e por meio de tortura, obtém uma confissão desse indivíduo e descobrem onde o 
corpo da criança está. 
 
Mas a prova é lícita, pois seria inevitável que o corpo da criança fosse encontrado pelo primeiro grupo de 
policiais. 
 
– Quando se analisam os métodos típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal e se percebe 
que a prova seria descoberta de qualquer forma, pode ser usada prova derivada. 
 
 
 
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No Brasil.: O STF entendeu que é possível olhar o histórico de ligações no celular quando da busca e apreensão 
sem mandado, pois ainda que não fosse, seria inevitável a descoberta dessa prova (HC 91.867, Gilmar Mendes, 
julgado em 24.04.2012). 
 
EMENTA 
HABEAS CORPUS. NULIDADES: (1) INÉPCIA DA DENÚNCIA; (2) 
ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL; 
VIOLAÇÃO DE REGISTROS TELEFÔNICOS DO CORRÉU, EXECUTOR DO 
CRIME, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL; (3) ILICITUDE DA PROVA DAS 
INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DE CONVERSAS DOS ACUSADOS 
COM ADVOGADOS, PORQUANTO ESSAS GRAVAÇÕES OFENDERIAM O 
DISPOSTO NO ART. 7º, II, DA LEI 8.906/96, QUE GARANTE O SIGILO 
DESSAS CONVERSAS. VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. ORDEM 
DENEGADA. 1. Inépcia da denúncia. Improcedência. Preenchimento 
dos requisitos do art. 41 do CPP. A denúncia narra, de forma 
pormenorizada, os fatos e as circunstâncias. Pretensas omissões – 
nomes completos de outras vítimas, relacionadas a fatos que não 
constituem objeto da imputação –- não importam em prejuízo à 
defesa. 2. Ilicitude da prova produzida durante o inquérito policial - 
violação de registros telefônicos de corréu, executor do crime, sem 
autorização judicial. 2.1 Suposta ilegalidade decorrente do fato de os 
policiais, após a prisão em flagrante do corréu, terem realizado a 
análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares 
apreendidos. Não ocorrência. 2.2 Não se confundem comunicação 
telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção 
jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, 
da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito 
registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não 
dos dados. 2.3 Art. 6º do CPP: dever da autoridade policial de 
proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração 
penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos 
devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a 
autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, 
colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a 
materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações 
entre o executor do homicídio e o ora paciente). Verificação que 
permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, 
bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes 
para a investigação. 2.4 À guisa de mera argumentação, mesmo que 
se pudesse reputar a prova produzida como ilícita e as demais, ilícitas 
por derivação, nos termos da teoria dos frutos da árvore venenosa 
(fruit of the poisonous tree), é certo que, ainda assim, melhor sorte 
não assistiria à defesa. É que, na hipótese, não há que se falar em 
prova ilícita por derivação. Nos termos da teoria da descoberta 
inevitável, construída pela Suprema Corte norte-americana no caso 
Nix x Williams (1984), o curso normal das investigações conduziria a 
elementos informativos que vinculariam os pacientes ao fato 
 
 
 
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investigado. Bases desse entendimento que parecem ter encontrado 
guarida no ordenamento jurídico pátrio com o advento da Lei 
11.690/2008, que deu nova redação ao art. 157 do CPP, em especial 
o seu § 2º. 3. Ilicitude da prova das interceptações telefônicas de 
conversas dos acusados com advogados, ao argumento de que essas 
gravações ofenderiam o disposto no art. 7º, II, da Lei n. 8.906/96, que 
garante o sigilo dessas conversas. 3.1 Nos termos do art. 7º, II, da Lei 
8.906/94, o Estatuto da Advocacia garante ao advogado a 
inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de 
seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, 
eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício 
da advocacia. 3.2 Na hipótese, o magistrado de primeiro grau, por 
reputar necessária a realização da prova, determinou, de forma 
fundamentada, a interceptação telefônica direcionada às pessoas 
investigadas, não tendo, em momento algum, ordenado a devassa 
das linhas telefônicas dos advogados dos pacientes. Mitigação que 
pode eventualmente, burlar a proteção jurídica. 3.3 Sucede que, no 
curso da execução da medida, os diálogos travados entre o paciente 
e o advogado do corréu acabaram, de maneira automática, 
interceptados, aliás, como qualquer outra conversa direcionada ao 
ramal do paciente. Inexistência, no caso, de relação jurídica cliente-
advogado. 3.4 Não cabe aos policiais executores da medida proceder 
a uma espécie de filtragem das escutas interceptadas. A 
impossibilidade desse filtro atua, inclusive, como verdadeira garantia 
ao cidadão, porquanto retira da esfera de arbítrio da polícia escolher 
o que é ou não conveniente ser interceptado e gravado. Valoração, e 
eventual exclusão, que cabe ao magistrado a quem a prova é dirigida. 
4. Ordem denegada. 
 
3) Teoria da fonte independente 
Surge no caso Murray X EUA (1988) – Quando há duas fontes concretas de prova uma ilícita e a outra lícita, 
afasta-se a ilícita e usa-se a lícita. Ex.: Ação Penal 470/MG – O PGR mandou quebrar o sigilo bancário dos 
investigados e a CPI também mandou quebrar o sigilo bancário dos mesmos investigados. Apesar da prova ser 
ilícita, pois o PGR não tem legitimidade para quebrar o sigilo bancário, a CPI tem essa competência. 
 
 
. A teoria do nexo causal atenuado foi adotada no art. 157, §1º do CPP. 
. No §1º está o nome da teoria da fonte independente e no §2º está o conteúdo da teoria da descoberta inevitável. 
. Em 1ª Fase marcar Teoria da fonte independente, já na 2ª Fase discutir sobre ambas as teorias.