Apostila (1)

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Livro IV
DO DIREITO DE FAMÍLIA
1. INTRODUÇÃO
O Direito de Família é o complexo de normas que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas do matrimônio, a dissolução deste, a União Estável, as relações entre pais e filhos, o vínculo de parentesco e os Institutos complementares da Tutela e da Curatela. Todo esse conceito é cuidadosamente tratado no Código Civil, arts. 1511 a 1783.
É, portanto o ramo do Direito Civil concernente às relações entre as pessoas unidas pelo matrimônio, pela União Estável ou pelo parentesco e aos institutos complementares do direito protetivo ou assistencial, pois embora a tutela e a curatela não advenham de relações familiares, têm devido a sua finalidade conexão com o direito de família, ou seja os temas tratados pelo direito de família são: o casamento, a união estável, as relações de parentesco e os institutos do direito protetivo.
A família é uma instituição necessária e sagrada, é a base do Estado merecendo, assim sua proteção, razão pela qual a CR de 1988 por diversas vezes a ela se refere (art. 5º, XXVI, LXII. LXIII; art. 7º, IV; art. 183; art. 191; art. 201, § 12; art. 203, I e V; art. 205; art. 220, § 3º, II; art. 221, IV; art. 227; art. 230) e, em especial, o art. 226, inserido no “Capítulo VII – Da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso”, assim dispõe:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.
§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
Demonstrando toda a preocupação do Estado com a família, para fomentá-la foi elaborada a Lei 9.278/96, que regulamentou o § 3º do art. 226, acima transcrito e, atualmente, a união estável é expressamente tratada em nosso Código Civil, arts. 1.723 a 1.727.
Como forma do Estado proteger as famílias, encontramos, no Código Penal, o “Título VII - Dos Crimes Contra a Família”, que vai do art. 235 que trata da bigamia (Contrair alguém, sendo casado, novo casamento – Pena: reclusão, de dois a seis anos) até o art. 249, abrigando o casamento, a filiação, os cônjuges, a pessoa dos filhos e os incapazes. No mesmo sentido de resguardar entidade familiar, temos o § 9º do art. 129 que trata da violência doméstica e a Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha).
A Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (antiga LICC), também reflete a preocupação do Estado com as famílias, asseverando que os direitos de família são regidos pela lei do país onde é domiciliada a pessoa e, em seguida, trata de regras aplicáveis ao casamento e aos filhos (art. 7º e §§ e também arts. 18 e 19).
Atualmente, podemos considerar que “família” abrange todas as pessoas ligadas por vínculo de sangue e as unidas pela afinidade, através do casamento, da união estável, ou ainda pessoas ligadas pela adoção. – Vínculos: conjugal, parentesco (tronco comum) e afinidade (entre um cônjuge e parentes do outro).
Cabe destacar que o art. 5º da Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha) ampliou, significativamente, o conceito de família, ao menos para fins de proteção da mulher, incluindo as pessoas que se considerem parentes e as que estejam na mesma residência, independentemente de orientação sexual.
Para a Lei, via de regra, a “família” é constituída pelos pais (ou pelo menos um deles) e sua prole. Já para fins sucessórios, a “família” limita-se aos parentes consanguíneos em linha reta e os colaterais até quarto grau. – Conceito de parentes em linha reta e colaterais: arts. 1.591 e 1.592 do CC.
PARENTES
Por consanguinidade
- Pai, filho e mãe (em primeiro grau).
- Irmãos e avós (em segundo grau).
- Tios, sobrinhos e bisavós (em terceiro grau).
- Primos, trisavós e tataraneto (em quarto grau).
Por afinidade
- Sogra e sogro (1o grau).
- Genro e nora (1o grau).
- Cunhado e cunhada (2o grau).
- Padrasto e madrasta (1o grau).
- Enteado e enteada (1o grau).
Existem na sociedade conjugal estabelecida pelo casamento três ordens de vínculo:
a) conjugal – existente entre os cônjuges;
b) parentesco – que reúne seus integrantes em torno de um tronco comum;
c) afinidade – estabelecido entre os cônjuges e os parentes do outro.
O direito de família regula as relações entre seus membros e as consequências que delas resultam (disposições pessoais e patrimoniais). Não têm, na maioria das vezes, valor pecuniário e nos outros casos, o conteúdo patrimonial é indireto (alimentos – art. 1.694, direitos reais – arts. 1.689, 1.831 e direito sucessório).
Além disso, o direito de família acaba por regular as relações estabelecidas pela tutela e pela curatela (arts. 1.728 a 1.783) devido à própria essência destes institutos.
O Direito de Família está disciplinado no Livro IV do Código Civil, artigos 1.511 a 1.783, e é regido pelos seguintes princípios:
a) Dignidade da pessoa humana (art. 226, § 7º, c/c art. 1º, III e arts. 3º a 8º, da CF) – é base da comunidade familiar, garantindo o pleno desenvolvimento de todos os seus membros, principalmente da criança e do adolescente.
b) Igualdade jurídica dos cônjuges e dos companheiros (art. 226, § 5º, c/c art. 5º, I, da CF; arts. 1.511, 1.565, 1.567, 1.631 e 1.724, do CC) – institui o poder familiar no lugar do poder marital, reconhecendo a importância da mulher na sociedade, que era restrita a procriação e as tarefas domésticas. No código civil de 1916, o homem era responsável por prover o sustento da família, bem como administrar os bens comuns do casal e os particulares da mulher, fixando inclusive o domicílio da família. No Código de 1916, os direitos de homem e mulher eram tratados em capítulos distintos. O Código Civil atual, disciplina somente o direito de ambos, afastando as referidas diferenças.
c) Igualdade jurídica de todos os filhos (art. 227, § 6º, da CF, arts. 1.596 a 1.619 do CC e art. 41 do ECA) – veda designações discriminatórias, inclusive tratamento sucessório diferenciado à prole.
d) Paternidade responsável e planejamento familiar (art. 226, § 7º, da CF e art. 1.565 do CC) – proibindo a intervenção do Estado, mas chamando a atenção do pai quanto à sua responsabilidade em reconhecer (assumir) seus filhos e os manter.
e) Comunhão plena de vida baseada na afeição entre os cônjuges ou conviventes (art. 226, § 7º da CF; arts. 1.511 e 1.723 do CC) – princípio essencial para a constituição de uma família, que acaba por traduzir o amor que deve existir entre os membros de uma família. Tem relação com o aspecto espiritual do casamento e com o companheirismo que nele deve existir.
f) Liberdade para constituir uma comunhão de vida familiar (art. 226, § 7º da CF c/c art. 1.513) – impede a intervenção de quem quer que seja e assegura a livre aquisição e administração do patrimônio (arts. 1.642 e 1.643), a opção pelo regime de bens mais conveniente (art. 1.639) e a liberdade de escolha para a formação da prole (art. 1.634).
2. NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DE FAMÍLIA
É um ramo do direito privado, apesar de sofrer intervenção estatal, devido à importânciasocial da família. As instituições como o matrimônio, a união estável, o parentesco, a filiação, estão delimitadas, de modo rigoroso, por normas que as organizam e regulamentam, ficando, portanto, reduzida a esfera deixada à vontade humana, acabando por ser exceção à autonomia da vontade.
A família é o alicerce mais sólido da organização social, merecendo a proteção do Estado. Como tal, rege-se por normas de ordem pública e nos litígios que envolvam relações familiares há necessidade de participação do MP. Exemplos de normas cogentes: impossibilidade de se transmitir ou renunciar definitivamente aos alimentos, impossibilidade de condicionar o direito de visita ao pagamento de pensão à prole, impossibilidade de atribuir condição ao reconhecimento de um filho e impossibilidade de alterar o conteúdo do poder familiar.
A intervenção do Estado no direito de família somente se verifica para protegê-la e fortalecê-la (CF, art. 226, §§ 7º e 8º). Isso nos leva a considerar também seu aspecto social, não perdendo, contudo, a característica de direito privado, já que diz respeito às relações entre pessoas físicas (para alguns doutrinadores, o direito de família pertence ao direito público).
Justamente por disciplinar relações íntimas entre as pessoas físicas, o direito de família não pode ser tratado como os demais, em que, na maioria das vezes, as fórmulas (direito processual), se sobrepõem aos fatos; os aplicadores do direito (advogados, juízes, promotores), devem buscar as soluções dos conflitos atentando-se para o lado sentimental (“ouvindo o coração”), porquanto o resultado se estenderá por toda a vida, daí advindo quase todos os problemas sociais.
Nesta esteira, a conciliação (um acordo) se apresenta como salutar e merecem relevância os estudos sociais e psicológicos realizados pela equipe interdisciplinar.
O pior sentimento que pode ser impingido a um ser humano é o de rejeição, o qual se vê presente quando o casamento chega ao fim, na recusa em prestar alimentos, no descumprimento de visitas, na não aceitação da filiação, enfim, em todas as relações familiares frustradas. Cabe aos operadores do Direito minimizar as consequências deste desgosto, fazendo com que as partes envolvidas compreendam o seu papel social, no sentido do entendimento e do respeito – A família não se dissolve jamais.
3. PLURALIDADE DE MODELOS DE FAMÍLIA
Os tipos de modelos de família previstos na Constituição são meramente exemplificativos, todavia, vários outros modelos estão implícitos no caput do art. 226.
Para configurar um agrupamento familiar são necessários os seguintes pressupostos:
- Afetividade – mola propulsora dos laços familiares e das relações interpessoais;
- Estabilidade – elemento constitutivo do núcleo familiar, afastando assim os relacionamentos casuais e descomprometidos;
- Ostentabilidade – como demonstrativo da entidade familiar, ou seja, uma unidade familiar que se apresenta publicamente, afastando a clandestinidade;
- Vontade – como elemento volitivo e fundamental para constituição da família.
As espécies de família, portanto, não podem ser taxativas, diante das várias possibilidades de formação.
3.1. Família matrimonial
Formada com base no casamento civil pelos cônjuges, incluindo não necessariamente a prole, natural ou socioafetiva. O casamento é um contrato especial de direito de família, solene e com intervenção do Estado para sua realização.
A Constituição Federal, ao dispor sobre os direitos e deveres na sociedade conjugal, determina que sejam exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (art. 226, § 5º). O Código Civil dispõe, no art. 1514, que o casamento se realiza no instante em que o homem e a mulher manifestarem perante a autoridade celebrante o desejo de se casarem e o juiz os declaram casados. No mesmo sentido, os arts. 1535 e 1565 dispõe sobre marido e mulher e homem e mulher ao tratar do casamento.
Recentes decisões, entretanto, inclusive do STJ, provimentos de Corregedoria de Justiças Estaduais, e por fim, a Resolução CNJ 175, de 2013, autorizam o procedimento de habilitação e a conversão da união de pessoas do mesmo sexo em casamento civil. O casamento ainda é o modelo mais tradicional de constituição de família, tanto que a lei favorece a conversão da união estável em matrimônio civil. Outra prova da importância do casamento dessa formalidade e que faz prova pré constituída, conferindo presunção de paternidade dos filhos havidos na sua constância.
3.2. Família convivencial (união estável)
Família constituída fora do casamento, caracterizada pelo união informal pública, duradoura e contínua. Até a CF/88 não possuía previsão legislativa, sendo tratada pela jurisprudência em caso de dissolução como uma união de fato para permitir a partilha dos bens adquiridos pelo esforço comum na sua constância.
3.3. Família monoparental
É a entidade familiar formada por qualquer um dos pais e seus descendentes.
3.4. Família homoafetiva
Entidade familiar constituída por pessoas do mesmo sexo, com fundamento na afetividade de seus membros e merecedoras da proteção legal, possuindo os mesmos direitos da união ou matrimônio heteroafetivo. Como formulado acima, recentes decisões, inclusive do STJ, provimentos de Corregedorias de Justiças Estaduais, e por fim, a Resolução CNJ 175, de 2013, autorizam o procedimento de habilitação e a conversão da união de pessoas do mesmo sexo em casamento civil.
3.5. Família natural, extensa ou ampliada e família substituta (previsão do ECA)
Familia natural – formada pelos pais e seus descendentes ou qualquer deles e seus descendentes.
Família extensa ou ampliada – é a que inclui além, dos pais e filhos, parentes próximos com os quais convivem e mantêm vínculo de afinidade e afetividade.
Família substituta – se configura pela guarda, tutela e adoção.
3.6. Família adotiva
Constituída pelo vínculo de adoção, mediante sentença judicial. A filiação adotiva importa nos mesmos direitos e qualificações, sem qualquer discriminação, desvinculando-se o adotado de sua família natural.
3.7. Família multiparental
Ocorre quando o filho possui dois pais ou duas mães, sendo um biológico ou outro socioafetivo, sem que um exclua o outro. O vínculo de afeto entre o parceiro do pai ou da mãe já foi reconhecido na Lei 11.924/09, que acrescentou o parágrafo 8º ao art. 57 da Lei 6015/73, para autorizar o enteado ou enteada acrescentar ao seu registro de nascimento os sobrenomes de família de seu padrasto ou madrasta, desde que com a concordância destes.
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