Direitos e Garantias Fundamentais

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DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 
– 5 A 17 CF 
 
Diferenciação entre direitos e garantias 
Observando nossa Constituição Federal, veremos 
que o artigo 5º trata dos direitos e deveres 
individuais e coletivos, sendo os mesmos espécie 
do gênero direitos e garantias fundamentais 
(título II). 
Vale a pena lembrar do renomado doutrinador 
Ruy Barbosa, que foi o primeiro a enfrentar tal 
tema analisando a Constituição de 1891, onde 
afirmou que, 
“as disposições meramente declaratórias são as 
que imprimem existência legal aos direitos 
reconhecidos, e as disposições assecuratórias são 
as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. 
Aquelas instituem os direitos, estas as garantias, 
ocorrendo não raro juntar-se na mesma 
disposição constitucional, ou legal, a fixação da 
garantia, com a declaração do direito.” 
Portanto, podemos afirmar que os direitos 
representam por si só certos bens, sendo que as 
garantias destinam-se a assegurar o gozo de tais 
bens; os direitos são principais, enquanto as 
garantias acessórias. 
5. Aplicabilidade imediata 
Artigo 5º, §1º da Constituição Federal determina 
que as normas definidoras dos direitos e 
garantias fundamentais têm aplicação imediata, 
cabendo aos poderes públicos (Judiciário, 
Legislativo e Executivo) promover o 
desenvolvimento desses direitos. 
Avançando nos estudos doutrinários podemos 
perceber que os juristas ainda divergem um 
pouco quanto à aplicabilidade dos direitos 
fundamentais, uns firmando que tal efeito de 
aplicação seria imediato e outros discordam, 
sendo no mínimo três correntes que procuram 
entender melhor sobre o tema: a primeira 
corrente, possivelmente liderada por Manoel 
Gonçalves Ferreira Filho afirma que os direitos 
fundamentais só têm aplicação direta se as 
normas que os definem são completas na sua 
hipótese e no seu dispositivo; já a segunda, 
encabeçada por Eros Grau, Flávia Piovesan, Dirley 
da Cunha, Luís Roberto Barroso, entre outros, 
afirma que referidos direitos são dotados de 
aplicabilidade imediata ainda que a norma que os 
prescreve é de índole programática; por último, a 
terceira corrente, liderada por Ingo Sarlet, Celso 
Bastos, José Afonso, Gilmar Mendes, entre 
outros, defende que há situações em que não há 
como dispensar uma concretização pelo 
legislador, como seriam casos de alguns direitos 
sociais, sendo que a norma descrita no art.5º, §1º 
da CF constituiria um mandado de otimização, 
impondo ao poder público em geral o dever de 
reconhecer a maior eficácia possível aos direitos 
fundamentais. 
Vale à pena transcrever a citação da obra de Ingo 
Sarlet Wolfgang: 
“Ao artigo 5º, § 1º, da Constituição de 1988 é 
possível atribuir, sem sombra de duvidas, o 
mesmo sentido outorgado ao art. 18/1 da 
Constituição da Republica Portuguesa e ao art. 
1º, inc. III, da Lei Fundamental da Alemanha, o 
que, em ultima análise, significa, de acordo com a 
lição de Jorge Miranda- que cada ato (qualquer 
ato) dos poderes públicos devem tomar os 
direitos fundamentais como “baliza e referencial”. 
Importante ainda, é a constatação de que o 
preceito em exame fundamenta uma vinculação 
isenta de lacunas dos órgãos e funções estatais 
aos direitos fundamentais, independentemente 
de forma jurídica mediante a qual são exercidas 
estas funções, razão pela qual- como assevera 
Gomes Canotilho inexiste ato de entidade publica 
que seja livre dos direitos fundamentais”. 
Portanto, a previsão de aplicabilidade imediata 
dos direitos fundamentais não é absoluta, uma 
vez que nem todas as normas são de eficácia 
plena ou contida, sendo que quando se tratar de 
comandos que definem direitos que necessitam 
de regulamentação, a norma passa a ter um 
conteúdo limitado, necessitando de 
regulamentação infraconstitucional. 
6. Constitucionalização 
 
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Atributo especial dos direitos fundamentais que 
merece comentário diz respeito à 
constitucionalização dos mesmos. Ressalte-se 
que por meio dela, faz-se a divisão entre as 
expressões direitos fundamentais e direitos 
humanos. 
Quando nos referimos ao ordenamento jurídico 
interno, principalmente no que tange aos direitos 
fundamentais, dizemos que são aqueles previstos 
na Constituição de um país, ou seja, os mesmos 
possuem esta característica da 
constitucionalização. 
Conforme nos relata KONRAD HESSE, “os direitos 
fundamentais influem em todo o Direito – 
inclusive o Direito Administrativo e o Direito 
Processual – não só quando tem por objeto as 
relações jurídicas dos cidadãos com os poderes 
públicos, mas também quando regulam as 
relações jurídicas entre os particulares. Em tal 
medida servem de pauta tanto para o legislador 
como para as demais instâncias que aplicam o 
Direito, as quais, ao estabelecer, interpretar e pôr 
em prática normas jurídicas, deverão ter em 
conta o efeito dos direitos fundamentais.” 
7. Titularidade dos direitos fundamentais 
Conforme pode ser observado no art. 5º, caput, 
da nossa Constituição Federal, todos são iguais 
perante a lei, sem distinção de qualquer 
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos 
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade 
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à 
segurança e à propriedade, nos termos seguintes. 
A doutrina e jurisprudência do STF vêm 
acrescentando, através de interpretação 
sistemática, os estrangeiros não residentes (ex.: 
turistas), os apátridas e as pessoas jurídicas. Nada 
impediria, pois, que o estrangeiro, de passagem 
pelo território nacional, ilegalmente preso, 
impetrasse habeas corpus. 
Rápida leitura ao caput do art. 5º da CF, poderia 
nos levar a uma conclusão de que apenas os 
brasileiros (natos e naturalizados) e os 
estrangeiros residentes no país seriam os 
titulares dos direitos fundamentais, mas o 
(IMPORTANTE) Supremo Tribunal Federal 
entendeu que os estrangeiros de passagem pelo 
país também podem ser titulares de alguns 
direitos fundamentais. Avançando, o STF 
entendeu que os estrangeiros, em uma 
interpretação bastante ampliativa, mesmos fora 
do país, podem ser titulares de direitos 
fundamentais. Registre-se o julgamento do HC 
94.016/SP, 2ª Turma, Relator Ministro Celso de 
Mello, DJe de 16.09.2008: 
“'HABEAS CORPUS' (...) ESTRANGEIRO NÃO 
DOMICILIADO NO BRASIL - IRRELEVÂNCIA - 
CONDIÇÃO JURÍDICA QUE NÃO O DESQUALIFICA 
COMO SUJEITO DE DIREITOS E TITULAR DE 
GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS - 
PLENITUDE DE ACESSO, EM CONSEQÜÊNCIA, AOS 
INSTRUMENTOS PROCESSUAIS DE TUTELA DA 
LIBERDADE - NECESSIDADE DE RESPEITO, PELO 
PODER PÚBLICO, ÀS PRERROGATIVAS JURÍDICAS 
QUE COMPÕEM O PRÓPRIO ESTATUTO 
CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE DEFESA (...). O 
SÚDITO ESTRANGEIRO, MESMO AQUELE SEM 
DOMICÍLIO NO BRASIL, TEM DIREITO A TODAS AS 
PRERROGATIVAS BÁSICAS QUE LHE ASSEGUREM 
A PRESERVAÇÃO DO "STATUS LIBERTATIS" E A 
OBSERVÂNCIA, PELO PODER PÚBLICO, DA 
CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO "DUE PROCESS". 
- O súdito estrangeiro, mesmo o não domiciliado 
no Brasil, tem plena legitimidade para impetrar o 
remédio constitucional do "habeas corpus", em 
ordem a tornar efetivo, nas hipóteses de 
persecução penal, o direito subjetivo, de que 
também é titular, à observância e ao integral 
respeito, por parte do Estado, das prerrogativas 
que compõem e dá significado à cláusula do 
devido processo legal. - A condição jurídica de 
não-nacional do Brasil e a circunstância de o réu 
estrangeiro não possuir domicílio em nosso país 
não legitimam a adoção, contra tal acusado, de 
qualquer tratamento arbitrário ou 
discriminatório. Precedentes. - Impõe-se, ao 
Judiciário, o dever de assegurar, mesmo ao réu 
estrangeiro sem domicílio no Brasil, os direitos 
básicos que resultam do postulado do devido 
processo legal, notadamente as prerrogativas 
inerentes à garantia da ampla defesa, à garantia 
do contraditório, à igualdade entre as partes 
perante o juiznatural e à garantia de 
imparcialidade do magistrado processante.” 
 
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Em síntese, tratando-se de pessoas físicas, pode-
se afirmar que os direitos fundamentais aplicam-
se aos brasileiros natos, naturalizados, 
estrangeiros residentes no Brasil, estrangeiros em 
trânsito pelo território nacional ou qualquer 
pessoa que seja alcançada pelo ordenamento 
jurídico brasileiro. 
Com o tempo, os ordenamentos constitucionais 
passaram a reconhecer direitos fundamentais, 
também, às pessoas jurídicas, possuindo as 
mesmas determinados direitos. O próprio STF já 
aceitou direito à indenização por danos morais, 
direito à imagem, direito de propriedade às 
pessoas jurídicas. Portanto não há impedimento 
para o exercício de certos direitos fundamentais 
às pessoas jurídicas. 
8. Considerações Finais 
Após o término deste trabalho, observamos a 
elaboração de um percurso pela teoria geral dos 
direitos fundamentais. 
Em primeiro lugar fizemos uma breve análise 
como foi dividida em nossa Constituição Federal 
de 1988 a localização dos direitos e garantias 
fundamentais, encontrando-se principalmente 
entre os art. 5º e 17, não se descartando a 
hipótese, inclusive já reconhecida pelo Supremo, 
da presença de outros direitos fundamentais em 
outros artigos da Constituição. 
Em seguida relatamos a respeito de como se deu 
a evolução histórica dos direitos fundamentais, 
sendo que até o presente momento a doutrina 
não conseguiu uniformizar o entendimento, 
sendo que uma corrente entende que surgiu na 
Inglaterra com a Magna Carta do Rei João Sem 
Terra e outros, ligados ao entendimento cristão, 
afirmam que surgiu com a Lei de Deus. 
Foi feita uma breve exposição relacionada à 
definição dos direitos fundamentais, para logo 
em seguida ser feito um pequeno estudo a 
respeito da diferença entre direitos e garantias 
fundamentais, o que tem sido enfrentado 
diariamente pela doutrina constitucionalista. 
Prosseguindo, elaborou-se uma explanação sobre 
a aplicabilidade dos direitos fundamentais 
tratada no artigo 5º, §1º da Constituição Federal, 
mostrando que existe grande divergência 
doutrinária entre os estudiosos, que se dividem 
em pelo menos três correntes de doutrinadores, 
conforme explorado no bojo deste trabalho. Em 
seguida, ressaltou que um dos principais 
atributos dos direitos fundamentais será a 
constitucionalização dos mesmos, no intuito de 
qualificar a garantia do cidadão. 
Por último, exploramos o tema relacionado à 
titularidade dos direitos fundamentais, fazendo 
uma análise à luz do caput do artigo 5º da CF. 
Apesar da literalidade do artigo afirmar que os 
direitos fundamentais aplicam-se aos brasileiros e 
estrangeiros residentes no País, o Supremo 
Tribunal Federal vem dando uma interpretação 
ampliativa a tal artigo, entendendo que o mesmo 
aplica-se também aos estrangeiros não 
residentes, aos apátridas e as pessoas jurídicas. 
 
 
 
 
 
_________ 
O artigo 5º da Constituição Federal consagra a 
inviolabilidade de cinco direitos fundamentais: 
direito à vida; direito à liberdade; direito à 
igualdade; direito à segurança e direito à 
propriedade. São direitos inalienáveis, intocáveis e 
intransponíveis pelo poder político estatal, tais 
direitos precedem o Estado, são naturais do ser 
humano. A Constituição os proclama e estabelece 
instrumentos para garanti-los e defende-los 
contra qualquer tipo de abuso, de ilegalidade e do 
uso arbitrário ou excessivo do poder. Esses 
direitos e garantias têm como destinatários as 
pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou 
estrangeiras, públicas ou privadas, ou mesmo 
Autor Principal: José Eliaci Nogueira 
Diógenes Júnior 
Observações, comentários, marcações e lei 
seca: Isa de Lima - Para o futuro 
05/2015 
 
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entres despersonalizados, estrangeiros residentes 
ou de passagem pelo território nacional. 
Somente duas ocasiões são capazes de suspender, 
por tempo determinado, tais direitos e garantias. 
São eles: Estado de defesa e Estado de sítio (Art. 
136, §1º, 138 e 139 da Constituição Federal). 
Direito à vida - Quando o legislador fala do direito 
a vida ele abrange também o direito a vida com 
dignidade. É direito de todo cidadão que o Estado 
o garanta meios para viver dignamente e não 
apenas meios para permanecer vivo. Assegurando 
o direito à vida a Constituição proíbe a pena de 
morte (artigo 5º, inciso XLVII, alínea "a") e o 
aborto, embora este não tenha feito 
expressamente, cabendo somente duas exceções 
elencadas no Código Penal, que prevê o aborto em 
caso de estupro e em caso de risco de morte da 
mãe, independente de autorização judicial. A 
eutanásia também é proibida e o suicídio assistido 
por medico, no Brasil, pode ser punido como 
auxilio ao suicídio. 
Garantia de legítima defesa - O direito de a 
pessoa não ser morta legitima que se tire a vida de 
outrem que atentar contra a sua própria. 
Direito à igualdade - fundamental a vida 
democrática. Vale aqui ressaltar que em algumas 
ocasiões as diferenças serão observadas quando, 
e tão somente, for essencial a uma determinada 
situação, é o que chamamos de isonomia. Além da 
igualdade de direitos a Constituição equipara 
todos quanto à sujeição de deveres. 
Da Legalidade – a lei estabelece que ninguém é 
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa 
senão em virtude de lei. Devemos citar aqui a 
legalidade Administrativa que, diferentemente do 
particular, limita o Estado a fazer apenas o que a 
lei permite. A legalidade penal protege o indivíduo 
contra a ação do Estado, impondo limites. 
Direito à liberdade – esse direito desdobra-se de 
várias formas ao longo do artigo 5º: 
Liberdade de Atlação – aqui encontramos 
inserido o principio da legalidade. O inciso II 
estabelece que "ninguém será obrigado a fazer ou 
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de 
lei". Aqui devemos fazer uma distinção entre a 
legalidade administrativa disposta no caput do 
artigo 37 que estabelece que, diferentemente do 
particular, o Estado só pode fazer o que a lei 
permite. Citamos também a legalidade penal 
(artigo 5º, inciso XXXIX) que impõe limites a ação 
do estado para proteger o indivíduo. 
Liberdade de Pensamento – o anonimato é vedado 
(artigo 5º, inciso IV). O indivíduo é livre para 
expressar seus pensamentos, porém é 
responsável por aquilo que divulga. O limite na 
manifestação do pensamento encontra-se no 
respeito à imagem e à moral das outras pessoas. A 
pessoa que sofre dano devido à manifestação de 
outra poderá se valer de direito a indenização por 
dano material, oral ou à imagem e direito de 
resposta, ambos poderão ser requeridos 
cumulativamente. 
Liberdade de Consciência, de Crença e de Culto – 
integram a liberdade de pensamento, são as 
tendências ideológicas, filosóficas, políticas etc. de 
cada indivíduo. Porém, não ninguém poderá 
invocar esse direito para eximir-se de obrigação 
legal a ele imposta. A Constituição proíbe qualquer 
distinção ou privilégios entre as igrejas e o Estado. 
É assegurada imunidade tributária aos templos em 
razão de realização do culto. O atendimento 
 
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religioso em estabelecimentos de internação 
coletiva também é assegurado pela Constituição 
brasileira. 
Liberdade de Atividade Intelectual, Artística, 
Científica e de Comunicação – é proibido proibir. 
Porém, tal liberdade não exclui eventual 
responsabilização criminal. 
Liberdade de Trabalho, Ofício ou Profissão – desde 
que a atividade seja licita. A lei exige certos 
requisitos técnicos para o exercício de 
determinadas profissões. 
Liberdade de Locomoção – ir e vir, ficar ou 
permanecer. É considerada pela ConstituiçãoFederal como a mais fundamental, já que as 
demais liberdades a tem como requisito essencial. 
Liberdade de Reunião – é a permissão 
constitucional para um agrupamento transitório 
de pessoas com um fim comum. Porém, a reunião 
não pode ter por objetivo fins ilícitos e deve ser 
pacifica e é proibido o uso de armas. Esse direito 
pode ser restringido durante o estado de defesa e 
estado de sitio. Essa se difere da associação por ter 
duração limitada e não existir vinculo jurídico 
entre os participantes. 
Liberdade de Associação – coligação voluntária de 
algumas ou muitas pessoas físicas, por tempo 
indeterminado, com o objetivo de atingir um fim 
licito sob direção unificada. A criação de 
associações independem de autorização. A 
associação como pessoa jurídica tem legitimidade 
para defender os interesses coletivos de seus 
associados por meio de mandado de segurança 
coletivo, mandado de injunção coletivo e ação civil 
pública. 
Inviolabilidade do Domicílio – "asilo inviolável" 
(artigo 5º, inciso XI), ninguém poderá entrar sem 
consentimento do morador, exceto em caso de 
flagrante delito ou desastre, ou para prestar 
socorro, ou, ainda, durante o dia, por 
determinação judicial. 
Sigilo de Correspondência e de Comunicações - faz 
parte da nossa intimidade as correspondências e 
ligações telefônicas (exceto aquelas realizadas por 
ordem judicial – Lei 9.296/96). 
Direito à propriedade – define o regime capitalista 
adotado pelo povo brasileiro. Mas a essa 
propriedade deverá atender a sua função social, 
caso contrário ser matéria de desapropriação. A 
propriedade intelectual também está assegurada 
pela Constituição Federal. 
Direito à segurança – aqui a Constituição Federal 
se refere à segurança jurídica conseguida através 
do acesso ao judiciário. 
Publicidade dos atos públicos – é assegurado 
acesso a informações de interesse público, salvo 
se o acesso a tais informações possa prejudicar a 
segurança da sociedade ou do Estado. 
Direito à petição – é o direito de formular 
reclamação escrita, fazendo algum pedido, seja 
para atender interesse pessoal, seja para defender 
o interesse social contra alguma ilegalidade ou 
contra abuso de poder. Ela pode ser dirigida a 
qualquer autoridade dos três poderes, devendo 
ser obrigatoriamente apreciada. O direito de 
petição não se confunde com o direito de ação. 
Assistência Judiciária – o Estado prestará 
assistência judiciária integral e gratuita aos que 
comprovarem insuficiência de recursos. 
 
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Segurança em matéria penal – competência 
punitiva do Estado. A aplicação da pena está 
vinculada à disposição legal. Ao tratar dessa 
matéria o legislador constitucional foi bem 
cauteloso, incluindo no texto constitucional alguns 
princípios para limitar essa competência punitiva. 
São eles: 
 Principio da irretroatividade da lei penal 
(artigo 5º, inciso XXXIX) – não há crime sem 
lei anterior que o defina, nem pena sem 
prévia cominação legal. O fato punível 
deve ser previsto em lei. 
 Princípio da lei mais benéfica (artigo 5º, 
inciso XL) – na esfera penal a lei só 
retroagirá se favorecer o réu. 
 Principio da personalização da pena (artigo 
5º, inciso XLV) – a pena não pode passar da 
pessoa do condenado. (LIMITE DA 
HERANÇA*) 
 Espécies de pena vedadas (artigo 5º, inciso 
XLVII) – pena de morte (exceto em caso de 
guerra declarada, por agressão 
estrangeira), pena de caráter perpétuo, 
pena de trabalho forçado, pena de 
banimento e penas cruéis. 
Responsabilidade do Estado – responsabilidade 
objetiva em caso de, por erro judiciário, a pessoa 
ficar presa por tempo superior àquele 
estabelecido na sentença. 
Celeridade processual – artigo 5º, inciso LXXVIII – 
acrescido pela Emenda Constitucional nº 45/2004. 
Visa assegurar ao processo uma duração razoáveis 
e meios que garantam sua rápida tramitação. 
 
 
 
Autor Principal: Taciana Smania 
Observações, comentários, marcações e lei 
seca: Isa de Lima - Para o futuro