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Plano
de Aula: Teoria e
Prática da Argumentação Jurídica
TEORIA E
PRÁTICA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA
Título
Teoria e Prática da Argumentação Jurídica
Número de Aulas por Semana
Número de Semana de Aula
11 
Tema
Desenvolvimento da fundamentação e da conclusão no
texto jurídico
Objetivos
- Produzir fundamentação e conclusão do texto
jurídico-argumentativo.
Estrutura do Conteúdo
1.
Desenvolvimento da fundamentação e da conclusão do texto jurídico.
2.
Identificação e uso dos elementos constitutivos do texto argumentativo.
Aplicação Prática Teórica
A argumentação jurídica, para ter sucesso,
deve recorrer a estratégias que expressem a interpretação sobre uma questão do
Direito que se desenvolve em um contexto espacial e temporal. Portanto, antes
de argumentar, é necessário que se proceda a um planejamento, considerando-se
os contextos, os fatos, as provas e os indícios extraídos do caso concreto,
sustentando-se sempre nas fontes do Direito.  Torna-se necessário, também,
ter em mente os prováveis argumentos do opositor, a fim de neutralizá-los.
Após a
análise minuciosa do caso concreto, são escolhidos os recursos argumentativos
para a produção do texto jurídico. Assim, o texto será construído não
instintiva e espontaneamente, mas apoiado em um planejamento, a fim de manter a
unidade e a coerência necessárias ao convencimento. Somente com organização é
possível traçar estratégias persuasivas capazes de fazer com que a tese
defendida seja aceita.
 
 
QUESTÃO
DISCURSIVA
Analise
os elementos constitutivos da argumentação jurídica que seguem e escreva a
fundamentação e a conclusão pertinentes. Para que se compreenda a importância
das disciplinas de Português Jurídico para o Exame das OAB, transcrevemos a
?grade de comentários? utilizada pelos examinadores. Atente para os critérios a
serem comentados. Dos seis existentes, quatro são trabalhados diretamente por
nossas disciplinas.
 
Adequação da Peça ao problema apresentado:
Raciocínio jurídico:
Fundamentação e sua consistência:
Capacidade de interpretação e exposição:
Correção gramatical:
Técnica profissional:
 
Situação de conflito
 
Pedro foi denunciado, pelo Promotor de Justiça da
comarca de São Paulo, de subtrair, em 1º de julho de 2009, a importância de R$
360,00 em dinheiro de Antônio, utilizando-se de um revólver de brinquedo.
 
Tese
O réu deve ser condenado pela prática do crime de
roubo qualificado.
 
Contextualização do real
Fatos favoráveis à tese:
- O Juiz
ouviu o réu no dia 5 de setembro de 2009, ocasião em que confessou, com
detalhes, a prática delituosa, descrevendo a vítima e afirmando que o dinheiro
fora utilizado na compra de drogas.
- O réu
afirmou, ainda, que havia sido internado várias vezes para tratamento de
desintoxicação.
- O réu
foi preso em flagrante, com R$ 360,00 no bolso, a duas quadras do local do
crime, por um policial à paisana, por estar em ?atitude suspeita?.
- A
vítima garante que o réu tem o mesmo porte físico de quem o abordou no ato
delituoso e usava roupas semelhantes, calça jeans e camiseta branca.
 
Fatos contrários à tese:
- Na
referida oitiva com o juiz, o réu não estava acompanhado de seu defensor.
- A
vítima, ao ser ouvida, confirmou o fato e afirmou que não viu o rosto do autor
do crime porque estava encoberto e, por isso, não tinha condições de
reconhecê-lo com segurança.
- - Dois
policiais afirmaram que ouviram a vítima gritando que havia sido roubada, mas
nada encontraram no local do crime.
 
Para a
produção do que se pede, caso julgue necessário, utilize as polifonias:
 
LEGISLAÇÃO
Roubo
Art. 157,
CP - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça
ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à
impossibilidade de resistência:
Pena -
reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.
 
§ 1° - Na
mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência
contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a
detenção da coisa para si ou para terceiro.
 
Roubo qualificado
§ 2° - A
pena aumenta-se de um terço até metade:
I - se a
violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;
II - se
há o concurso de duas ou mais pessoas;
III - se
a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal
circunstância;
IV - se a
subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro
Estado ou para o exterior;
V - se o
agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.
 
§ 3° Se
da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de cinco a
quinze anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta
anos, sem prejuízo da multa.
 
Art. 261,
CPP - Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado
sem defensor.
Parágrafo
único. A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será
sempre exercida através de manifestação fundamentada.
 
DOUTRINA
Cancelada
a súmula nº 174 do Superior Tribunal de Justiça[1]
Agravação
da pena em face do emprego de arma de brinquedo
na
execução do crime de roubo
 
Nos termos do art. 157, § 2.º, I, do Código Penal,
a pena deve ser agravada de um terço até metade "se a violência ou grave
ameaça é exercida com emprego de arma".
E quando se trata de arma de brinquedo ("arma
finta")?
Há duas orientações:
1ª) o emprego de arma de brinquedo não agrava a
pena do roubo: RT, 580/464, 591/360 e 667/305; JTACrimSP,
76/283, 72/23, 73/222, 75/54 e 202 e 99/275; STF, HC n. 69.515, 1.ª Turma, rel.
Min. Sepúlveda Pertence, DJU,
12.3.1993, p. 3561; RT, 705/416;
2ª) o roubo é agravado: RTJ, 106/838,
109/285, 91/179, 95/299 e 103/443; RJTJSP, 14/488 e 40/367; RT,
540/419, 553/349, 555/377, 576/480, 588/439 e 592/434; JTACrimSP,
66/257, 67/258, 69/242 e 79/447; Justitia, 105/181; JTJ, 164/321.
Era a orientação da Súmula n. 174 do STJ:
"No crime de roubo, a intimidação feita com
arma de brinquedo autoriza o aumento da pena".
Sempre entendemos que o emprego de arma de
brinquedo não aumenta a pena do crime de roubo, respondendo o sujeito pelo tipo
simples, sendo inadequada a Súmula n. 174. Nossa argumentação se fundamenta no
sistema da tipicidade. O CP somente agrava a pena do delito quando o sujeito
emprega arma. Revólver de brinquedo não é arma(1). Logo, o
fato é atípico diante da circunstância. Caso contrário, por coerência, o porte
de revólver de brinquedo constituiria o crime do art. 10, caput, da Lei
n. 9.437, de 20.2.1997 (porte ilegal de arma de fogo). Se, no roubo, configura
a circunstância "arma", por que não constituiria a elementar do crime
especial? Como disse o Ministro Sepúlveda Pertence no HC n. 69.515, julgado
pela 1.ª Turma do STF, em 1.º.12.1992, "a melhor doutrina tem oposto
crítica demolidora" à tese de que o roubo, na espécie, é circunstanciado(2).
A Terceira Seção do STJ, no REsp n. 213.054, de São
Paulo, em 24.10.2001, relator o Ministro José Arnaldo da Fonseca, decidiu
cancelar a Súmula n. 174, considerando que o emprego de arma de brinquedo,
embora não descaracterize o crime, não agrava o roubo, uma vez que não
apresenta real potencial ofensivo. Ficou assentado que a incidência da referida
circunstância de exasperação da pena:
1º) fere o princípio constitucional da reserva
legal (princípio da tipicidade);
2º) configura bis in idem;
3º) deve ser apreciada na sentença final como
critério diretivo de dosagem da pena (circunstância judicial do art. 59 do CP);
4º) lesa o princípio da proporcionalidade(3).
De notar-se que a decisão apenas cancelou a
referida Súmula, não havendo impedimento a que juízes e tribunais ainda
continuem adotando a segunda orientação, que determina o agravamento da pena.
Além disso, há o perigo de que, cancelada a mencionada Súmula, venham a
reconhecer, no roubo agravado pelo concurso de pessoas, o concursomaterial
entre esse tipo e o crime de utilização de arma de brinquedo na execução do
fato (art. 10, § 1.º, II, da Lei n. 9.437/97). Se isso ocorrer, teremos a
seguinte situação: se os assaltantes empregarem arma verdadeira, a pena
mínima abstrata será de 5 anos e 4 meses de reclusão (art. 157, § 2.º, I e II,
do CP); se roubarem com revólver de brinquedo, aplicando-se a regra do
concurso material, a pena mínima abstrata será maior, qual seja, 6 anos e 4
meses de privação da liberdade (5 anos e 4 meses pelo roubo agravado pelo
concurso de pessoas e 1 ano pelo crime da lei especial). Então, se os assaltantes
receberem a mensagem, irão usar somente armas verdadeiras.
 
 
A Lei 10.826/2003[2]
A única disciplina jurídica que possui a nova Lei
de Armas sobre o brinquedo perigoso é o art. 26, no qual prescreve que:
"São vedadas a fabricação, a venda, a comercialização e a importação de
brinquedos, réplicas e simulacros de armas de fogo, que com elas se possam
confundir".
Com isso chega-se a seguinte conclusão: é proibida
a prática de atos comerciais tendo por objeto arma de brinquedo que possa ser
confundida com arma de fogo. Logo, se for cometido algum crime com a utilização
de arma de brinquedo, o agente só responderá pelo crime que efetivamente
cometer, não podendo a utilização da arma de brinquedo ser objeto de elementar
ou circunstância do crime.
A falta de técnica legislativa para a elaboração da
Lei está muito aquém do aclamado pela sociedade. Explico.
Se o legislador proibiu a prática empresarial de
arma de brinquedo é porque esta possui uma lesividade considerada. Então,
porque não impor uma sanção própria como fez a revogada Lei?
Chega-se ao absurdo de se proibir a prática de
comércio com a arma de brinquedo e ser totalmente livre a sua utilização na
prática de crimes. Seria o mesmo que considerar proibida a venda de
entorpecente e ser liberado o seu uso.
 
JURISPRUDÊNCIA
 
2006.0000.0945-8/0
- APELAÇÃO CRIME ? Tribunal de Justiça do Ceará
Data
Protocolo: 14/02/2006
Data
Distribuição: 02/05/2006
Órgão
Julgador: 1ª CÂMARA CRIMINAL
Relator:
Des. FRANCISCO HAROLDO R. DE ALBUQUERQUE
Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO. AUTORIA DO CRIME COMPROVADA.
ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A
FORMA TENTADA. INVIÁVEL. INEXISTÊNCIA DE CONCURSO MATERIAL. INOCORRÊNCIA.
DIMINUIÇÃO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. DECOTE DE QUALIFICADORA. ARMA DE
BRINQUEDO. PROVIMENTO PARCIAL. I - Inviável a absolvição pleiteada, quando as
provas coletadas durante a instrução, especialmente os depoimentos testemunhais
e as declarações das vítimas, comprovam, sem eiva de dúvidas, que o apelante
cometeu os crimes pelos quais foi condenado. II - Não se pode considerar como sendo
de menor importância a participação do acusado que, empunhando a arma do crime,
anunciou o assalto. III - A consumação do crime de roubo se dá no momento em
que o agente, mediante violência ou grave ameaça, retira o bem da posse do
ofendido, embora tenha sido logo após devolvido. IV - O acusado, mediante duas
ações distintas, ocorridas em ruas e horários diversos, cometeu dois crimes de
roubo, o que se amolda, perfeitamente, no conceito de concurso material,
definido no art. 69 do Código Penal. V - Não se reputa severa a pena aplicada
no mínimo legal, quando presentes as circunstâncias do art. 59 do código
repressivo. VI - O emprego de arma de brinquedo não qualifica o crime de
roubo, devendo ser retirada dita qualificadora, sem alterar, contudo, a
pena fixada, haja vista que o juiz sentenciante, pela incidência de duas
qualificadoras, estabeleceu o aumento mínimo de 1/3. VII - Apelo parcialmente
provido, apenas para decotar a qualificadora do emprego de arma, mantendo-se
inalterada, entretanto, a pena aplicada. 
 
Tribunal de Justiça de Pernambuco
Nº Processo         213992002
Acórdão               
0431882003
Relator                 
NELMA SARNEY
COSTA
Data                      
25/02/2003
00:00:00
Órgão                   
SÃO LUÍS
Processo              
APELAÇÃO CRIMINAL
Ementa                
Apelação
criminal. Crime de roubo. Defesa pleiteia desclassificação para o crime de
furto, dado a inexistência de potencialidade lesiva na arma de brinquedo.
Inadmissibilidade. Desclassificação para crime para modalidade tentada.
Procedência. Pena definitiva não superior a dois anos. Concessão da suspensão
condicional da pena. I - a utilização de simulacro de arma de fogo, quando
causa intimidação à vítima, é meio idôneo para a caracterização da vis
compulsiva e, conseqüentemente, do crime de roubo. II - para a consumação do
delito de roubo, assim, como no de furto, é necessário que haja inversão do
título da posse da res furtiva. Tendo sido, os agentes, presos por
populares quando tentavam fugir com a coisa subtraída, interrompido está o iter
criminis, restando configurado apenas o delito na sua forma tentada. III-
presentes os pressupostos da suspensão condicional do processo impõe-se a sua
concessão. IV - recurso parcialmente provido à unanimidade.
 
Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
2007.001.62394 - APELACAO 
DES.
ELTON LEME - Julgamento: 30/01/2008 - DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL 
TROCA DE BEBES DURANTE AS PRIMEIRAS
HORAS DE VIDA
PRIMEIRO ALEITAMENTO REALIZADO POR MAE DIVERSA
MA
PRESTACAO DE SERVICOS
DANO
MORAL
REDUCAO
DO VALOR
AÇÃO INDENIZATÓRIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DE
ESTABELECIMENTO HOSPITALAR. TROCA DE BEBÊS DURANTE AS PRIMEIRAS HORAS DE VIDA.
PRIMEIRO ALEITAMENTO REALIZADO POR MÃE DIVERSA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS.
REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. 1.
 A troca de bebês nas primeiras horas de vida, que
acarretou o primeiro aleitamento por mães diversas, não deixa dúvida acerca do
serviço defeituoso prestado pelo estabelecimento hospitalar que, por isso,
responde pelos danos morais causados aos respectivos pais. 2. Não obstante haja
diferenças na percepção do vício do serviço pelos pais dos bebês, não há
motivos plausíveis para arbitrar valores diferenciados, eis que a intensidade
da mácula moral não se aufere por fórmulas matemáticas, mas decorre da análise
circunstanciada e equilibrada do episódio lesivo como um todo. 3. Danos morais
que devem ser reduzidos à luz dos critérios da razoabilidade e da
proporcionalidade. 4. Recurso parcialmente provido. 
 
Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
2007.001.28856
- APELACAO - 1ª Ementa 
DES.
ADEMIR PIMENTEL - Julgamento: 22/08/2007 - DECIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL
ACAO
DE INDENIZACAO POR ATO ILICITO
TROCA
DE CRIANCAS EM MATERNIDADE
MORTE
DE UMA DAS CRIANCAS
DANO
MORAL
PRINCIPIO
DA PRESERVACAO DA SOCIEDADE EMPRESARIAL
Processual Civil. Ação para reparação de danos
morais por ato ilícito. Criança trocada na maternidade e que se constatou haver
falecido, quando da troca promovida em sede judicial. Ao invés do filho
querido, uma certidão de óbito."Daminum in re ipsa". Valor
indenizatório que, ao lado do aspecto reparatório, deve atender aos aspectos
pedagógicos da condenação, sem, contudo, colocar em risco a saúde financeira da
instituição. Parcial provimento ao primeiro e improvimento ao segundo recurso.
I- Indiscutível a culpa de estabelecimento hospitalar que em maternidade troca
os bebês nascidos, cabendo-lhe responder pelo ato negligente de seus prepostos;
II- Ainda que a morte do bebê não decorra de ato do nosocômio, a troca ocorrida
retirou dos verdadeiros pais a oportunidade de conviver nas poucas horas de
vida, com o filho querido. Afagar-lhe, beijar-lhe a face gélida e lhe dar um
sepulcro como eles, verdadeiros pais, gostariam de dar. Não que aqueles que o
detinham tivessem agido culposamente e não lhe tenha dado sepulcro digno; III-
A "via crucis" experimentada pelos Autores, principalmente a
mãe se submetendo à humilhação de exames de DNA em face da dúvida da
paternidade, culminou com o triste desenlace: quando da troca entregaram um
filho e receberam no lugar de seu filho uma certidão de óbito; IV- "Damnum
in re ipsa",cujo valor indenizatório, sem se afastardos aspectos da
reparação, deve atender aos princípios pedagógicos da condenação, a tentativa
de, através de condenações significativas, se evitarem novos sofrimentos para
aquelas mães que trazem ao mundo filhos queridos. Contudo, esse valor não pode
traduzir risco à sobrevivência da instituição; V- Parcial provimento ao
primeiro e improvimento ao segundo recurso.
[1] Texto de Damásio de
Jesus. Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2590>.
Acesso em: 20 de novembro de 2008.
[2]
Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7474>.
Acesso em: 20 de novembro de 2008.