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www.cers.com.br COMEÇANDO DO ZERO Direito Civil Roberto Figueiredo 1 POSSE e PROPRIEDADE 1. Definição dos Direitos Reais Denominado “Direito das Coisas”, é dividido em dez títulos que contemplam os seguintes temas: posse, direitos reais, propriedade, superfície, servidões, usufruto, uso, habitação, direito do promitente comprador, penhor, hipoteca e anticrese. O Direito das Coisas é o grande gênero, na medida em que posse e propriedade são espécies. 2. Posse 2.1. Conceito e natureza jurídica Possuidor é aquele que tem de fato o exercício de algum dos poderes inerentes à propriedade (art. 1.196, CC). Portanto, a posse é um estado de fato e de poder sócio-econômico sobre uma coisa relevante para o direito. 2.2. Principais teorias explicativas da posse: 2.2.1. Teoria subjetiva (Friedrich Carl Von Savigny) 2.2.2. Teoria objetiva (Rudolf Von Ihering) 2.3. Posse x detenção: o fâmulo da posse 2.4. Posse de direitos (existe posse de direitos?) Segue a orientação segundo a qual apenas coisas (corpóreas) são objetos de posse. Talvez por isto o Superior Tribunal de Justiça tenha afirmado ser “inadmissível o interdito proibitório para proteção de direito autoral” (súmula 228, STJ). Obs.: A súmula 193 do Superior Tribunal de Justiça admite a posse de linha telefônica apenas para efeito da usucapião: “O direito de uso de linha telefônica pode ser adquirido por usucapião”. 2.5. Classificação da posse a) Direta x Indireta. c) Justa x Injusta. d) De Boa fé x de Má fé. 2.6. Constituto possessório x tradition breve manu Imagine a hipótese na qual alguém vende um imóvel a outrem, mas continua a habitar naquele bem, que antes lhe pertencia (agora mediante o pagamento de aluguel). Nesta situação, este alienante possuía, originariamente, em nome próprio. Contudo, agora, passa a possuir em nome alheio. A isto se denomina constituto possessório ou cláusula constituti. 3. Aquisição e Perda da Posse A aquisição da posse acontece desde o momento em que se torna possível o seu exercício, ou seja, a partir do momento em que o sujeito passa a exercer os poderes inerentes à propriedade (art. 1.204, CC). Art. 1.209, CC: “A posse do imóvel faz presumir, até prova em contrário, a das coisas móveis que nele estiverem”. A posse pode ser adquirida pela própria pessoa, seu representante ou terceiro, desde que haja ratificação, na forma do artigo 1.205, CC. Esta posse se transmite aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres (art. 1.206, CC), sendo que o sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para efeitos legais (art. 1.207, CC). 4. Efeitos da Posse 4.1. Quanto à percepção dos frutos (art. 1.214 a 1.216, CC) 4.2. Responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa (arts. 1.217 e 1.218, CC) 4.3. Quanto às benfeitorias realizadas na coisa (arts. 1.219 e 1.220, CC) www.cers.com.br COMEÇANDO DO ZERO Direito Civil Roberto Figueiredo 2 5. Direito de propriedade ou direito real na coisa própria 5.1. Conceito e caracteres Apesar de o Código Civil não conceituar o direito de propriedade, o legislador preocupou- se em definir o proprietário, elencando suas faculdades no artigo 1.228, quais sejam as de usar, gozar/fruir, dispor e reivindicar a coisa, segundo a sua função social. Dentro daquilo que se convencionou denominar princípio da taxatividade ou numerus clasulus do direito real, somente pode ser qualificado como direito real aquele que estiver explicitamente contido na legislação civil ou especial, daí a enumeração do artigo 1.225: São direitos reais: I – a propriedade; II – a superfície; III – as servidões; IV – o usufruto; V – o uso; VI – a habitação; VII – o direito do promitente comprador do imóvel; VIII – o penhor; IX – a hipoteca; X – a anticrese; XI – a concessão de uso especial para fins de moradia; XII – a concessão de direito real de uso; Os direitos reais tendem a ser perpétuos, desde que obedientes à função social. A propriedade deve atender à função social, logo a perpetuidade é reconhecida. As relações contratuais-obrigacionais são transitórias por natureza. Os direitos reais se submetem, em regra, ao registro público enquanto que os direitos obrigacionais à forma livre (art. 107, CC). 5.2. Características a) COMPLEXO – pois é formado por um plexo (conjunto) de poderes ou faculdades (usar, gozar/fruir, dispor e reivindicar); b) ABSOLUTO – pois a sua oponibilidade é “erga omnes” (em face de todos); c) PERPÉTUO – uma vez que não se extingue pelo simples não-uso e pode ser transmitido de uma geração para outra; d) EXCLUSIVO – pois afasta o exercício do poder dominial de terceiro sobre a mesma coisa (quando da propriedade sobre um bem), ressalvando-se apenas a situação do condomínio, em que há divisão ideal do bem; e) ELÁSTICO – pois os poderes do proprietário podem ser distendidos ou contraídos, para formar outros direitos reais, sem perder a sua essência (vide art. 1.231, CC); Dica: C + A + P + E + (E + L + A) = CAPEELA! 5.3. Extensão e limites: função social da propriedade (art. 1.229 e art. 1.230, CC) 5.4. Função social da propriedade (art. 5º, XXII e XXIII e art. 170, III, CF) 5.5. A descoberta 5.6. Aquisição da propriedade imobiliária Nos termos do artigo 1.241, CC, poderá o possuidor requerer ao juiz que seja declarada adquirida, mediante usucapião, a propriedade imóvel, de forma que a declaração obtida na forma deste artigo constituirá título hábil para o registro no Cartório de Registro de Imóveis. A usucapião constitui instituto sedimentado pelo Corpus Iuris Civilis de Justiniano. Sendo a usucapião uma prescrição aquisitiva da propriedade pode-se afirmar que “o usucapiente não adquire a alguém; simplesmente adquire” (Fabrício, 1984, p. 503). Por constituir instituto semelhante à prescrição, as causas que obstam, suspendem ou interrompem esta, também devem se aplicar àquele, por força do artigo 1.244 do Código Civil. www.cers.com.br COMEÇANDO DO ZERO Direito Civil Roberto Figueiredo 3 a) Aquisição pela usucapião de bem imóvel A usucapião pode ser dividida mediante as seguintes espécies: I. Usucapião extraordinária (art. 1.238, CC): II. Usucapião ordinária (art. 1.242, CC): III. Usucapião especial rural ou pro – labore ou rústico (art. 1.239, CC; art. 191, CF/88 e Lei 6.969/81): IV. Usucapião urbano ou “pro misero” (art. 1.240, CC; art. 183, CF/88 e arts. 9º e 10 do Estatuto das Cidades – Lei Federal n. 10.257/01, ou seja: individual ou coletiva): • Usucapião coletivo (art. 10 do Estatuto da Cidade – Lei 10.257/01 e 1228, § 4 do CC): V. Usucapião indígena (arts 32 e 33 da Lei Federal n. 6.001/73 – Estatuto do índio): • Aspectos Processuais da Usucapião b) Aquisição pelo registro do título c) Aquisição da propriedade imóvel por acessão I. Acessão por formação de ilhas II. Acessão por aluvião III. Acessão por avulsão IV. Acessão por álveo abandonado V. Acessão por plantações e construções 5.7. Aquisição da propriedade móvel (arts. 1.260/1.274, CC) a) Aquisição por usucapião de bem móvel A forma ordinária (onde o comum acontece) exige o justo título e a boa-fé, estando prevista no artigo 1.260. Assim, aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e incontestadamente durante três anos, com justo título e boa-fé, adquirir-lhe-á a propriedade. A forma extraordinária está prevista noartigo 1.261 de modo que se a posse da coisa móvel se prolongar por cinco anos, produzirá usucapião, independentemente de título e boa- fé. A usucapião dos bens móveis se aplica subsidiariamente o regime jurídico da usucapião dos bens imóveis, ou seja, os artigos 1.243 e 1.244 do Código Civil, assim como o artigo 941 e seguintes do Código de Processo Civil. b) Aquisição por ocupação c) Aquisição por achado do tesouro d) Aquisição por tradição e) Aquisição por especificação 5.8. A perda da propriedade (art. 1.275 e 1.276, CC) São causas de perda da propriedade: a alienação, a renúncia, o abandono, o perecimento da coisa e a desapropriação. A alienação gratuita (doação) ou onerosa (venda) é a forma usual de se perder a propriedade. Contudo, renúncia e abandono também constituem importantes modalidades, daí a importância em se distinguir uma situação da outra. A renúncia é a demissão da qualidade jurídica sobre uma dada coisa. É a declaração expressa da vontade abdicativa da propriedade. O abandono constitui um fato jurídico não expresso, mas sobre o qual se pode extrair a intenção de não mais ser proprietário da coisa: o imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a intenção de não mais o conservar em seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de outrem, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade do Município ou à do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscrições (art. 1.276, CC). Prevê o parágrafo primeiro do referido artigo que o imóvel situado na zona rural, abandonado nas mesmas circunstâncias, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade da União, onde quer que ele se localize. Também se perde a propriedade mediante o perecimento da coisa, lembrando a máxima segundo a qual a coisa perece em face de seu www.cers.com.br COMEÇANDO DO ZERO Direito Civil Roberto Figueiredo 4 dono – res perit domino. O perecimento simboliza a perda do objeto ou da utilidade do bem. A desapropriação constitui a última modalidade de perda da propriedade e está relacionada com a supremacia do interesse social (público) sobre o particular egoístico. 1. Direito de Família Noções Introdutórias O Direito de Família tem fundamento constitucional e merece ser compreendido à luz do artigo 226, da Constituição Federal de 1988. Deste modo, à vista da dignidade humana, há uma repersonalisação do Direito Civil (constitucional). Veja este quadro comparativo: 2. Casamento 2.1. Conceito Paulo Luiz Netto Lôbo, forte na doutrina de Pontes de Miranda, conceitua o casamento como um “ato jurídico negocial, solene, público e complexo, mediante o qual um homem e uma mulher constituem família” pela livre manifestação de vontade e pelo reconhecimento do Estado. Segundo o artigo 1.511 do Código Civil “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”. Tanto o artigo 1.512 do Código Civil, como a Constituição Federal de 1988, disciplinam o matrimônio afirmando que “o casamento é civil e gratuita a celebração” (§ 1º, art. 226), admitindo, o casamento religioso com efeito civil “nos termos da lei” (§ 1º, art. 226). Pressupostos de existência: (i) a diversidade de sexo, (ii) o consentimento, (iii) a celebração. 2.2. Capacidade núbil (para o casamento) Homens e mulheres podem se casar a partir dos 16 (dezesseis) anos. Exceção: admite-se o matrimônio, antes desta idade, apenas em duas situações excepcionais, expressas no artigo 1.520, CC, quais sejam: para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez. Mas, a Lei Federal de nº 11.106/2005, revogou o artigo 107 do Código Penal, autorizador da extinção da punibilidade pelo casamento. Os relativamente incapazes podem casar desde que obtenham autorização dos pais, tutores ou curadores, ou ainda a supressão judicial. 2.3. O processo administrativo de habilitação para o casamento Para se casar é necessário formular pedido, requerimento administrativo a um oficial de registro: habilitação para o casamento. Iniciado o procedimento pela porta das formalidades preliminares, o ato administrativo seguinte será o de submeter o feito ao Ministério Público, para manifestação a respeito da possibilidade ou não do casamento. Inexistindo oposição, seja do notarial, do Ministério Público ou de terceiros, o expediente administrativo será concluído, mediante a apresentação do documento de habilitação, com prazo de validade de 90 dias (prazo decadencial). Mas, para que serve o processo de habilitação? Para verificar se existiria algum impedimento, ou causa suspensiva, a obstruir o casamento. 2.4. Impedimentos Os impedimentos são obstáculos intransponíveis ao casamento. São situações www.cers.com.br COMEÇANDO DO ZERO Direito Civil Roberto Figueiredo 5 taxativamente previstas na norma que vedam o casamento. Art. 1.521 do Código Civil: Não podem casar: I) os ascendentes com os descendentes seja o parentesco natural ou civil; II) os afins em linha reta; III) o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV) os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V) o adotado com o filho do adotante; VI) as pessoas casadas; VII) o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. A aplicação dos impedimentos alcança, inclusive, o casamento de estrangeiros domiciliados no Brasil. O rol do art. 1521: os impedimentos resultam ou de parentesco, ou de vínculo (casamento anterior), ou de crime, senão veja-se: a) De parentesco (art. 1.521, I a V, CC): Podem ser por sanguineidade ou afinidade. O vínculo por afinidade na linha reta não se extingue, a teor do artigo 1.595, § 2º, tratando- se de impedimento eterno. Uma vez sogra, sempre sogra. b) De vínculo. Bigamia (art. 235, CP): O Código Civil veda o casamento de pessoas já casadas ante o princípio da monogamia. Este impedimento não obstrui a constituição de união estável. c) De crime. (art. 1.521, VII, CC): Não pode casar o cônjuge sobrevivente com o condenado em crime de homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. 2.5. Causas suspensivas São obstáculos transponíveis, suscetíveis de transposição, constituindo meras recomendações do legislador, para quem certas pessoas “Não devem casar”, nas hipóteses indicadas no artigo 1.523 do Código Civil. Assim, não devem casar: I) o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II) a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III) o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV) o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas. 2.6. As Invalidades do Casamento As invalidades do casamento se dividem em nulidade absoluta e relativa. Nulidade: art. 1548 do Código Civil, englobando o casamento contraído pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil, bem como o casamento que desrespeita impedimentos. Hipótesesde anulabilidade: art. 1550 do CC, englobando: I – de quem não completou a idade mínima para casar; II – do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal; III – por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; IV – do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; V – realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; VI – por incompetência da autoridade celebrante. www.cers.com.br COMEÇANDO DO ZERO Direito Civil Roberto Figueiredo 6 As hipóteses de erro essencial estão no art. 1557 do CC. Todas são por fatos anteriores ao casamento, cujo conhecimento posterior torna insuportável à vida em comum. Adentra no rol a hipótese do transexual que, após operado, casa-se e não comunica o fato ao seu consorte. Lembra-se que os vícios não serão passíveis de anular o casamento se, após a sua ciência, houver coabitação. 2.7. Celebração do casamento Segundo o artigo 1.514 do Código Civil “O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados”. O registro do casamento é ato consectário necessário à configuração da existência do mesmo. A celebração do casamento é ato de extremo formalismo, apenas estando finalizado após a leitura da fórmula sacramental, disciplinada no artigo 1.535 do Código Civil de 2002. Sobre a celebração por autoridade, Código Civil acolheu a teoria do funcionário de fato (teoria da aparência): art. 1561 do CC. 2.8. Espécies de casamento 2.8.1. Casamento civil A teor do artigo 1.534 e seguintes do mesmo Código Civil, o casamento se realiza, regra geral, na sede do cartório. Entretanto, poderá acontecer em outro edifício público ou particular. 2.8.2. Casamento religioso com efeito civil A teor do artigo 74 da Lei de Registros Públicos, o casamento religioso com efeito civil demanda do procedimento prévio de habilitação. De fato, apenas é religiosa a celebração do casamento, pois todo o procedimento prévio e o registro posterior são idênticos ao civil. O art. 1.515, CC, admite o casamento religioso com efeito civil. A celebração pode ser em qualquer religião, desde que observadas as formalidades do ato. 2.8.3. Moléstia grave ou nuncupativo Ocorre quando um dos cônjuges possui moléstia grave (não estando em perigo iminente de vida) e está disciplinado no artigo 1.539 do Código Civil. Seria mais um caso específico em que a celebração não será realizada em cartório. 2.8.4. Em iminente risco de vida ou in extremis ou nuncupativo O nubente se encontra à beira da morte, não sendo possível nomear autoridade celebrante, realizar processo de habilitação, publicar edital. Serão em número de 6 (seis) as testemunhas, que não sejam parentes em linha reta, nem colateral até segundo grau dos nubentes (art. 1540 do CC). Acaso o enfermo venha a convalescer e sendo possível ratificar o casamento na presença da autoridade competente, serão dispensadas as formalidades. 2.8.5. Por procuração Previsto no artigo 1.542 CC, esta procuração terá validade por apenas 90 dias (mesmo prazo de validade da habilitação) e somente poderá ser feita por instrumento público, contendo poderes especiais. 2.9. Efeitos pessoais do casamento O casamento gera efeitos pessoais e patrimoniais (regime de bens). Exemplo: direitos e deveres conjugais (arts. 1.565 e 1.566 do Código Civil): fidelidade recíproca, vida em comum no domicílio conjugal (coabitação), mutua assistência, sustento, guarda e educação dos filhos e respeito e consideração mútuos. www.cers.com.br COMEÇANDO DO ZERO Direito Civil Roberto Figueiredo 7 2.10. Efeitos patrimoniais do casamento (regime de bens) O regime de bens é o estatuto patrimonial do casamento. O regime de bens submete-se a dois princípios: liberdade de escolha, o qual é exercitado pelo pacto antenupcial, e mutabilidade. 2.10.1 Pacto antenupcial Acaso os nubentes desejem não se submeter à comunhão parcial de bens, o negócio jurídico de família que há de ser realizado para atingir esta finalidade é denominado pacto antenupcial, ou convenção matrimonial. Trata-se de negócio jurídico solene, que somente poderá ser feito por escritura pública, sob pena de nulidade. É possível ao relativamente incapaz subscrever pacto antenupcial, desde que haja aprovação do representante legal do mesmo. Mediante o pacto é possível que os nubentes escolham um regime de bens já regulado no Código Civil ou que realizem regime próprio, híbrido, misto, exercitando a variabilidade (Enunciado 331 do CJF). 2.10.2 Mutabilidade Possibilidade de alteração do regime de bens entre os cônjuges, desde que o pedido seja conjunto, de ambos, sem litígio algum e, fundamentado, haja decisão judicial, com a máxima publicidade e sem causar um só prejuízo a terceiros (art. 1.639 CC). A mudança de regime é ex nunc (Enunciado 113 do CJF). 2.10.3. Espécies de regime de bens a) O regime legal da comunhão parcial de bens. Não havendo convenção, ou sendo esta nula, ineficaz, a teor do art. 1.640, CC, vigorará “entre os cônjuges o regime da comunhão parcial”. Na comunhão parcial de bens “comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento”, (art. 1.658, CC), com as exceções previstas no artigo 1.659 do CC. A teor do art. 1.663, CC, a administração dos bens comuns compete a qualquer um dos cônjuges. Já a administração dos particulares competirá ao seu proprietário (art. 1.665, CC). b) O regime da comunhão universal. Este regime de bens importa na comunicação de todo o patrimônio presente e futuro do casal, inclusive as dívidas, com poucas exceções de incomunicabilidade, que estão previstas no artigo 1.668 do Código Civil. Existe responsabilidade solidária entre os cônjuges pelas dívidas do outro enquanto não se extinguir a comunhão (art. 1.671, CC). c) Separação obrigatória. O artigo 1.641 do Código civil impõe o regime de separação obrigatória de bens para três hipóteses específicas: casamento celebrado com maior de 70 anos de idade; casamento decorrente de supressão judicial de autorização para casar em favor de relativamente incapaz e, finalmente, casamento que não observa as causas suspensivas. Atenção: a redação do artigo 1.641 foi alterado, em 10 de dezembro de 2010, pela Lei 12.344, aumentando para 70 anos a idade a partir da qual se torna obrigatória a imposição do regime de separação obrigatória. A incomunicabilidade é a marca característica deste regime. Súmula 377, STF: “no regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”. d) Separação convencional. O regime jurídico é idêntico ao da separação obrigatória sendo que a única diferença reside no fato de o mesmo não surgir de imposição normativa, mas sim da autonomia privada. Ambos os cônjuges, na proporção dos seus rendimentos, concorrem para o sustento do lar. www.cers.com.br COMEÇANDO DO ZERO Direito Civil Roberto Figueiredo 8 e) Participação final nos aquestos. Trata- se de regime de pouca aceitação social, que tende a cair em desuso. O cônjuge possui patrimônio próprio, e lhe caberá à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento (art. 1.672, CC). O direito à meação não é renunciável, cessível,ou penhorável na vigência do regime matrimonial (artigo 1.682 CC). 3. Separação e Divórcio A dissolução da sociedade conjugal termina com a morte de um dos cônjuges, com a nulidade, ou anulação do casamento, pela separação judicial ou, finalmente, pelo divórcio. Emenda Constitucional nº 66: o vínculo matrimonial poderá ser desfeito de maneira mais célere e menos custosa. Trouxe o fim da separação judicial e do divórcio indireto. Também se aboliu o prazo mínimo para a dissolução do vínculo matrimonial. A EC 66 tem efeito apenas ex nunc. Tanto o art. 1.581, CC, quanto a súmula 197 do STJ, afirmam que “o divórcio direto pode ser concedido sem que haja prévia partilha dos bens”. 3.1. Divórcio extrajudicial Lei Federal nº 11.441/07: é permitido o divórcio administrativo, realizado perante um tabelião e desde que não haja litígio entre os divorciados, nem incapazes envolvidos. A presença do advogado é imprescindível no divórcio extrajudicial, sendo possível, inclusive, um só causídico para ambos os clientes. 3.2. Efeitos da dissolução conjugal 3.2.1. O nome de casado Não há obrigatoriedade: tanto a mulher como o homem pode acrescer ao seu nome, caso queira, o sobrenome do outro cônjuge. Após a dissolução, a manutenção, ou não, do nome de família, é uma faculdade prevista no § 2º do artigo 1.571 do CC. Excepcionalmente, é possível a ordem de retirado do sobrenome, desde que (1578 do CC): haja pedido expresso, culpa reconhecida e não observe-se: I) evidente prejuízo para a sua identificação; II) manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida; III) dano grave reconhecido na decisão judicial. 3.2.2. Direito a alimentos A EC 66 em nada altera a relação dos pais com seus filhos. Os alimentos serão devidos levando-se em conta basicamente o binômio necessidade/utilidade. O pagamento dos alimentos será fixado na justa medida entre a capacidade do alimentante e a necessidade do alimentado. O escopo é não só o mínimo existencial, mas a manutenção de um padrão de vida. Alimentos não é apenas o que se come. Se o divórcio for consensual, os próprios divorciandos deverão acordar sobre o montante a ser pago. 3.2.3. Guarda dos filhos Deverá ficar com a guarda da criança ou do adolescente aquele que melhores condições psicológicas e morais demonstrar ter. O que se deve levar em conta é, pois, o interesse do menor. O texto em comento entrou em vigor na data de sua publicação. Fiquem atentos! Será questão certa. 3.3.4. Partilha dos bens A partilha dos bens poderá inclusive ocorrer posteriormente ao divórcio. www.cers.com.br COMEÇANDO DO ZERO Direito Civil Roberto Figueiredo 9 4. Relações de parentesco Parentes em linha reta de parentes colaterais. A teor do artigo 1.591: “São parentes em linha reta as pessoas que estão para com as outras na relação de ascendentes e descentes”. Os parentes colaterais (ou transversais) são “as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra” e até o quarto grau (art. 1.593). São, por exemplo, os irmãos, sobrinhos, tios e primos. Os parentes afins: “Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade”, limitando-se este parentesco “aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro” (§ 1º, art. 1.595, CC) . O grau de parentesco é dado pelo número de gerações existentes entres os parentes. Para se determinar o grau de parentesco na linha colateral, art. 1.594, CC, dispõe que o grau será determinado subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente. 4.1. Filiação O constituinte tratou de disciplinar a igualdade existente entre os filhos, não admitindo qualquer distinção ou denominação que o diferencie dos demais. § 6º do artigo 227 da CF/88: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” O Código Civil no artigo 1.597 ostenta um sistema de presunção do estado de filiação na constância do casamento em algumas hipóteses: I)nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II)nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III)havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV)havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V) havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. O sistema é na constância do casamento, logo não se aplica à uniões estáveis. A inseminação artificial heteróloga se difere por utilizar material genérico de terceiro, razão pela qual exige autorização do outro cônjuge, sob pena de não se presumir filho do casal. Nestes casos, a relação sexual é substituída pela vontade juridicamente qualificada (Enunciado 104 do CJF). Estas presunções são relativas, de modo que podem ser afastadas por prova em sentido contrário. Esta filiação pode ser objeto de reconhecimento em quatro hipóteses: I) no registro do nascimento; II) por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório; III) por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV) por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém. É irrevogável o reconhecimento do filho mesmo quando feito em testamento, sendo que o filho havido fora do casamento, reconhecido por um dos cônjuges, não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro, sendo ineficazes a condição e o termo apostos ao ato de reconhecimento do filho (arts. 1.610, 1.611 e 1.613, todos do CC). O reconhecimento do filho maior não pode acontecer sem o consentimento do filho. 4.3. A sócioafetividade Paulo Luiz Netto Lôbo afirma que a “chamada verdade biológica nem sempre é adequada, www.cers.com.br COMEÇANDO DO ZERO Direito Civil Roberto Figueiredo 10 pois a certeza absoluta não é suficiente para fundar a filiação, especialmente quando esta já tiver sido constituída na convivência duradoura com pais socioafetivos”. Enunciado 103 em Jornada de Direito Civil: “o Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade sócio-afetiva, fundada na posse do estado de filho”. Enunciado 108: “no fato jurídico do nascimento, mencionado no art. 1.603, compreende-se, à luz do disposto no art. 1.593, a filiação consanguínea e também a sócio-afetiva”. 5. União Estável Prevista nos artigos 1.723 a 1.726 do Código Civil, trata-se da união pública, fixa, perene, habitual, estável, entre homem e mulher com o objetivo de constituir família. Três são os requisitos objetivos da união estável (diversidade de sexos, publicidade e habitualidade). Um será o requisito subjetivo (animus de constituir família). Não é necessário more uxório (morar sob o mesmo teto), prazo mínimo e prole para caracterização do instituto. Os impedimentos do casamento se aplicam àunião estável, à exceção do impedimento matrimonial. Quanto às causas suspensivas do casamento, previstas no artigo 1.523 do Código civil, estas não se aplicam à união estável. A união estável, regra geral, submete-se ao regime da comunhão parcial de bens, salvo contrato particular, escrito, que pode em tese, eleger outro tipo de regime. Tal pacto é denominado de contrato de convivência, e possui forma livre. Aplica-se a união estável os deveres consagrados no artigo 1.724 do código Civil: Deveres de lealdade; Respeito e assistência; De guarda, sustento e educação dos filhos. 6. Concubinato O artigo 1.727 do Código Civil estabelece que a relação não habitual entre homem e mulher impedidos de casar constitui concubinato. Traições pontuais não configuram concubinatos, mas mera quebra do dever de fidelidade. Trata-se de uma relação jurídica ilegítima que não será protegida pelo ordenamento jurídico de forma alguma. 7. Alimentos A ordem jurídica assegura entre certos parentes (ascendentes, descendentes e irmãos) o direito recíproco de receber alimentos, estendendo esta disciplina ao cônjuge e ao companheiro. Trata-se de direito indisponível, intransacionável, impenhorável, incompensável, incessível, inerente à pessoa, que impõe o pagamento, in natura ou em espécie, de prestações aptas à manutenção da vida digna. Os alimentos são irrenunciáveis, mas é possível, em tese, para a hipótese fática da ausência de uma necessidade, que o credor dispense o devedor potencial de pagá-los. Enunciado 342, CJF: “Observadas as suas condições pessoais e sociais, os avós somente serão obrigados a prestar alimentos aos netos em caráter exclusivo, sucessivo, complementar e não-solidário, quando os pais destes estiverem impossibilitados de fazê-lo, caso em que as necessidades básicas dos alimentandos serão aferidas, prioritariamente, segundo o nível econômico-financeiro dos seus genitores.” www.cers.com.br COMEÇANDO DO ZERO Direito Civil Roberto Figueiredo 11 Os alimentos devidos e vencidos prescrevem em dois anos (art. 206, § 2º, CC) se não pretendidos pelo credor. Os alimentos liminarmente deferidos pela Justiça podem ser provisionais ou provisórios. Súmula 309 do STJ: “O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo”. A socioafetividade geradora das relações de parentesco possibilita o surgimento do dever alimentar, que se transmite hereditariamente (Enunciado 341 do CJF). 7.1. Alimentos gravídicos Lei Federal 11.804/2008: restou disciplinado o direito de alimentos da mulher gestante, da concepção ao parto “inclusive as referentes à alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos de demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes”, a ser custeados pelo “futuro pai” (art. 2º da lei), desde que se identifiquem “indícios de paternidade” (art. 6º da lei). 8. Guarda A guarda serve tão somente para estabelecer o estado de fato relativo à posse da criança ou do adolescente menor de dezoito anos e não emancipado no que concerne à convivência com os genitores ou terceiros. A regra é a guarda compartilhada. A guarda unilateral constitui exceção à regra e só deve ocorrer quando não for possível a guarda compartilhada. A guarda não gera a perda da autoridade parental. O § 5º do artigo 1.584 do Código Civil prevê a possibilidade do juiz entregar a guarda do incapaz à pessoa distinta que revele compatibilidade com a natureza da medida, devendo neste caso observar os graus de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. 9. Tutela Segundo o art. 1.728, CC, os filhos menores serão postos em tutela para caso do falecimento dos pais destes, ou se “os pais decaírem do poder familiar”, competindo aos genitores nomear tutor em conjunto, mediante testamento ou documento outro, desde que autêntico sendo “nula a nomeação de tutor pelo pai ou pela mãe que, ao tempo de sua morte, não tinha o poder familiar” (art. 1.730, CC). A tutela incumbe aos parentes do menor, preferencialmente aos ascendentes mais próximos. Na falta destes, aos colaterais até o terceiro grau. Aos irmãos órfãos há de se dar um só tutor a fim de permitir a manutenção do que ainda restou dos laços familiares originários (unidade da tutela). Ao lado dos impedidos de exercer a tutela, existem aqueles que podem se escusar do múnus, ou seja, postular a dispensa do dever da tutela: mulheres casadas, os maiores de sessenta anos, aqueles que tiverem sob autoridade mais de três filhos, os impossibilitados por enfermidade, os que habitam longe do lugar onde se haja de exercer a tutela, aqueles que já exercerem tutela ou curatela e os militares em serviço. A escusa não se confunde com o impedimento. Enquanto este deve ser indicado pelo Juiz ex oficio, aquela exige postulação do interessado. E qual seriam as atribuições do tutor? De acordo com o artigo 1.740 do Código Civil compete ao tutor dirigir a educação do tutelado, defendê-lo, prestar alimentos, adimplir os deveres dos pais, entre outras hipóteses. Hipóteses em que o tutor não está autorizado a agir, sob pena de nulidade. São elas: (art. 1.479, CC) www.cers.com.br COMEÇANDO DO ZERO Direito Civil Roberto Figueiredo 12 I) adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular, bens móveis ou imóveis pertencentes ao menor; II) dispor dos bens do menor a título gratuito; III) constituir-se cessionário de crédito ou de direito, contra o menor. Artigo 1.752, CC: “O tutor responde pelos prejuízos que, por culpa, ou dolo, causar ao tutelado; mas tem direito a ser pago pelo que realmente despender no exercício da tutela, salvo no caso do art. 1.734, e a perceber remuneração proporcional à importância dos bens administrados. § 1º Ao protutor será arbitrada uma gratificação módica pela fiscalização efetuada. § 2º São solidariamente responsáveis pelos prejuízos as pessoas às quais competia fiscalizar a atividade do tutor, e as que concorreram para o dano”. Os tutores sempre deverão prestar contas da administração dos bens dos tutelados. 10. A Curatela A curatela constitui instituto mais amplo a se dirigir não apenas aos demais incapazes, absolutos ou relativos, maiores de dezoito anos, como ainda ao nascituro, ao ausente, ao revel citado por edital, entre outras hipóteses. Artigo 1.779 do Código Civil: “Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar”, sendo que, de acordo com o parágrafo único, “Se a mulher estiver interdita, seu curador será o do nascituro”. Artigo 1.767, CC: “Estão sujeitos a curatela: I – aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil; II – aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade; III – os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; IV – os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; V – os pródigos”. A lei civil exige que o Magistrado examine pessoalmente o interditando assistido por especialistas (art. 1.771, CC), falando-se em perícia médica obrigatória. Deve a interdição estabelecer os seus limites, de modo a permitir certa dose de independência e liberdade para a pessoa interditada. Artigo 1.782, CC: “Ainterdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração”. E quem deve ser nomeado o curador? Na forma do artigo 1.775 do Código Civil ou o cônjuge, ou o companheiro, não separado judicialmente ou de fato. Na falta destas pessoas, o curador deverá ser ou o pai, ou a mãe. Na falta destes, o descendente que se demonstrar mais apto sendo que “os mais próximos precedem aos mais remotos”. Se o interditado restabelecer a saúde psíquica, poderá formalizar judicialmente pedido de levantamento da interdição, hipótese na qual cessará a tutela. 11. Adoção A adoção atribui a condição de filho ao adotado, eliminando os vínculos de parentescos biológicos, à exceção do impedimento matrimonial. Somente a pessoa maior de dezoito anos pode adotar, salvo na hipótese de um casal e desde que um deles tenha completado a maioridade e comprove a estabilidade da família. Considerando que a adoção constitui ficção jurídica que imita a realidade biológica, exige- se que o adotante seja, pelo menos, dezesseis anos mais velho que o adotado. A adoção pressupõe um processo judicial e depende do consentimento dos pais, ou dos representantes legais de quem se deseja adotar, além da concordância deste, se contar mais de doze anos. O consentimento somente será dispensado se os pais desta pessoa forem desconhecidos, ou www.cers.com.br COMEÇANDO DO ZERO Direito Civil Roberto Figueiredo 13 destituídos do poder familiar, por razões intuitivas. Casais homossexuais podem adotar porque assim já entendeu o Superior Tribunal de Justiça, como também poderão divorciados e separados judicialmente. A adoção existe em melhor benefício do adotando (mais uma vez o princípio da proteção integral, o mesmo aplicado para a guarda). O adotando terá direito subjetivo de alterar o sobrenome ou até o prenome, se menor e desde que haja pleito neste sentido. DIREITOS DAS SUCESSÕES 1. Conceito A sucessão se dá no momento da morte, sendo a herança desde logo transmitida aos herdeiros legítimos ou testamentários (art. 1784, CC). Saisine ou Droit Saisine: Trata-se de um princípio que cria uma importante ficção jurídica objetivando que a propriedade sempre tenha um dono, um herdeiro, para, assim, atender a sua função social. 1.2. Pressupostos Dois são os pressupostos necessários: a) que o de cujos tenha falecido; b) que lhe sobreviva o herdeiro. Vivo o autor da herança não existe sucessão: viventis nulla hereditatis. Só a morte natural ou presumida é capaz de abrir a sucessão (artigos 6º e 7º, CC). 1.2.1 Comoriência (art. 8º, CC) Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos. 1.3. Natureza jurídica da herança: indivisibilidade da herança e juízo universal A sucessão é tida como imóvel (artigo 80, II, CC), submetida ao regime de um condomínio indivisível (artigo 1.791, CC), surgindo, a partir de então, o juízo universal da herança (artigo 91, CC). Na qualidade de imóvel, a transmissão da herança exige escritura pública (artigo 1.793, CC) sob pena de nulidade (artigo 166, IV, CC), como também da outorga uxória se o regime de bens não for o da separação absoluta (artigo 1.647, I, CC). 1.4. Sucessão do Município do Distrito Federal e da União (art. 1.844, CC) O Poder Público não consta mais no rol dos herdeiros necessários apontados na ordem da vocação hereditária (art. 1.844, CC). Não é herdeiro regular. É sucessor anômalo ou irregular criado apenas por fundamento político social para evitar propriedade sem dono quando ocorre a vacância. 1.5. Pacto de corvina A lei brasileira, na melhor forma do artigo 426 do Código Civil proíbe a existência de contrato que tenha como objeto a herança de pessoa viva. 2. O Foro para Ajuizamento do Inventário e a Administração da Herança 2.1. O foro Como é sabido: a sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido (art. 1.785, CC), sendo este, regra geral, o foro competente para o ajuizamento do inventário. Art. 96 do CPC, em inexistindo domicílio certo, será o da situação dos bens. Caso não tenha domicílio certo, e bens em lugares diferentes, será o do local do óbito. 2.2. A indivisibilidade da herança Apresentadas as disposições gerais, o Direito Sucessório prossegue sua disciplina Até a partilha, o direito dos coerdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será www.cers.com.br COMEÇANDO DO ZERO Direito Civil Roberto Figueiredo 14 indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio. 2.3. A Possibilidade de cessão Nada impede, contudo, que o quinhão hereditário seja objeto de “cessão por escritura pública” (art. 1.793, CC). “O coerdeiro, a quem não se der conhecimento da cessão, poderá, depositado o preço, haver para si a quota cedida a estranho, se o requerer até cento e oitenta dias após a transmissão” (artigo 1.795, CC). 2.4. A Força da herança “O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança”, incumbindo- lhe “a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demonstrando o valor dos bens herdados” (art. 1.792, CC). 3. Capacidade para Suceder O Código Civil legitima como sucessores as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão (art. 1.789). Há ainda a possibilidade, na sucessão testamentária, que a prole dita eventual suceda, desde que concebida, salvo disposição de vontade em contrário, até dois anos após a morte do de cujus (arts. 1.799, 1.800, CC). É possível que a herança seja destinada a uma pessoa jurídica, atual ou futura. 3.1. Ilegitimados a Suceder O concubino, assim como o deserdado, ou o indigno, não podem receber herança, por razões intuitivas (art. 1.802, CC). Também não podem ser nomeados herdeiros ou legatários a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, seu cônjuge ou companheiro, ascendentes e irmãos, as testemunhas do testamento e o tabelião, seja civil ou militar (art. 1801, CC). Lícita, porém, é a deixa patrimonial para o filho fruto do concubinato, haja vista a igualdade filial (art. 1803, CC). 5. Indignidade: Dos Excluídos da Sucessão 5.1. Trata-se de sanção cível imposta por sentença transitada em julgado identificadora de uma das taxativas hipóteses previstas no artigo 1.814 do Código Civil. 5.2. A reabilitação do indigno É possível a reabilitação do indigno, a teor do artigo 1.818 do Código Civil “se o ofendido o tiver expressamente reabilitado em testamento, ou em outro ato autêntico”, assim sendo também considerado o indigno “contemplado em testamento do ofendido, quando o testador, ao testar, já conhecia a causa da indignidade”. 5.3. E a deserdação? Enquanto a deserdação é um instituto típico da sucessão testamentária, possibilitando ao testador excluir herdeiro necessário, a indignidade é instituto mais amplo, aplicando- se tanto à sucessão testamentária quanto à legítima. As causas de deserdação são mais amplas que as de indignidade, pois, além das hipóteses do art. 1814 do CC, é possível a arguição das hipóteses dos arts. 1961 e 1962 do CC, as quais envolvem ofensa física, injúria grave, relações ilícitas familiares e desamparo. 6. Herança Jacente versus Herança Vacante A herança jacente ocorre quando os herdeiros não são notoriamente conhecidos, ou ainda quando a herança não foi aceita pelas pessoas sucessíveis,ou a prole eventual não fora gerada. Passado um ano da primeira publicação de edital, e não aparecendo ninguém, deve o juiz declarar a herança vacante. Os herdeiros colaterais apenas poderão se habilitar até a declaração de vacância (um ano), enquanto que os necessários poderão se habilitar, sem prejuízos, pelo prazo de cinco anos após a declaração de vacância (art. 1822 CC). www.cers.com.br COMEÇANDO DO ZERO Direito Civil Roberto Figueiredo 15 7. Petição da Herança 7.1. Conceito Prevista no artigo 1.824 do Código Civil, trata- se de “pretensão deduzida em juízo pelo herdeiro preterido no sentido de lhe ser deferida quer a quota-parte que lhe caberia, quer, ainda, a totalidade da herança, reconhecendo-se, em todo o caso, a qualidade de herdeiro que lhe é natural”. O Supremo Tribunal Federal na súmula 149 entendeu pela prescritibilidade, sendo esta a doutrina majoritária. 8. Ordem de Vocação Hereditária 8.1. Conceito Trata-se de uma relação preferencial estabelecida por lei das pessoas chamadas a suceder o finado. Morrendo alguém sem deixar testamento, a hipótese será de aplicação do artigo 1.829, CC. 8.2. Sucessão dos descendentes Art. 1.835: “Na linha descendente, os filhos sucedem por cabeça, e os outros descendentes por cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau”.. 8.3. A situação do cônjuge na concorrência com os descendentes A depender do regime de bens é possível que o cônjuge sobrevivente concorra, ao lado dos descendentes, no recebimento da herança (art. 1.829, inciso I, CC). Enunciado 270, CJF/STJ: “o artigo 1.829, inciso I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aquestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência restringe-se a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes”. Nessa concorrência, é assegurado ao cônjuge (art. 1.832 do CC) direito hereditário a um quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte se for ascendente dos herdeiros com que concorre. 8.4. Sucessão dos ascendentes Não havendo herdeiros da classe dos descendentes, chamar-se-ão a suceder em concorrência com o cônjuge sobrevivente qualquer que seja o regime matrimonial de bens, os ascendentes do de cujus (art. 1.836, CC). O grau mais próximo exclui o mais remoto, não se devendo atender à distinção de linhas (art. 1.836, p.u). Inexiste o direito de representação na linha de ascendência (vide o art. 1.852, in fine). Na ascendência também há de falar-se em concorrência com o cônjuge sobrevivente (art. 1837 CC). 8.5. A sucessão do cônjuge sobrevivente “Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente” (1.838, CC). Artigo 1.830 - A parte final do artigo perde total sentido, pois não é mais possível investigar a culpa no divórcio, que constitui direito potestativo dos cônjuges, seja por isto, seja ante o princípio da intervenção mínima do estado. Se o casamento for putativo, o cônjuge de boa fé (art. 1.561, § 1º, CC) sucede. Isto se a sentença anulatória for posterior ao falecimento. 8.6. Sucessão dos colaterais – herdeiros facultativos São sucessíveis os colaterais até o quarto grau apenas. Art. 1.840 do CC: Na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos. www.cers.com.br COMEÇANDO DO ZERO Direito Civil Roberto Figueiredo 16 O artigo 1.841 do CC, para efeito de sucessão de colateral, distingue o irmão bilateral ou germano, do irmão unilateral ou consanguíneo ou uterino: concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar. 8.7. O Artigo 1.830 e a separação há mais de dois anos A teor do art. 1.830 “somente é reconhecido o direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente”. 8.8. O direito real de habitação A teor do artigo 1.831 do Código Civil “Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar”. Existem duas espécies do direito real de habitação: (1) A voluntária que exige escritura pública registrada em cartório (Lei de Registros Públicos, art. 167, I, 7); (2) A legal, que independe de escritura, sendo esta a estudada no direito das sucessões. Enunciado 117 em Jornada de Direito Civil: “o direito real de habitação deve ser estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão da Lei n. 9.278/96, seja em razão da interpretação analógica do art. 1.831, informado pelo art. 6º, caput, da CF/88”. 9. A Sucessão do Companheiro Com o novo Código Civil, e seu artigo 1.790, foi instituída a concorrência sucessória do companheiro com descendentes, ascendentes e colaterais do falecido. Quais bens herda o companheiro e quanto herda? A massa patrimonial que herda o companheiro está disciplinada no caput do artigo 1.790 e deve ser considerada a partir de duas premissas: O primeiro bloco patrimonial composto apenas pelos bens que o falecido adquiriu onerosamente depois de iniciada a união. O segundo bloco composto dos demais bens existentes antes da união estável ou mesmo aqueles adquiridos gratuitamente sem o esforço comum após a união, tais como herança e doação. 9.1. Sucessão dos descendentes A primeira situação de concorrência do companheiro acontece quando este possua filhos comuns com o de cujus, hipótese na qual herdará a mesma coisa que cada um dos filhos receberem. 9.2. A concorrência sucessória do companheiro com os “outros parentes” Inexistindo descendentes, sejam comuns, sejam exclusivos do finado, o inciso III, do artigo 1.790, prescreve que o companheiro sobrevivente receberá 1/3 dos bens onerosamente adquiridos durante a união estável, sendo que os “outros parentes” (ou ascendentes, ou colaterais), receberão 2/3 deste bloco patrimonial e a totalidade dos demais bens, gratuitos, ou exclusivos, do finado. 10. Direito de Representação Herda-se pelo direito de representação quando convocado a suceder em lugar de outro herdeiro, parente mais próximo do falecido, que está pré-morto, ausente ou incapaz de suceder no instante em que se abre a sucessão (art. 1851 do CC). Trata-se de substituição operada pela lei. www.cers.com.br COMEÇANDO DO ZERO Direito Civil Roberto Figueiredo 17 Como indicado pelo artigo 1.852, a representação se dá na linha descendente e jamais na ascendente. Os representantes só podem herdar o que herdaria o representado se vivo fosse (art. 1.854, CC). Sempre que houver representação, a partilha efetuar-se-á por estirpe, distribuindo-se o quinhão do representado por igual entre os seus representantes. 11. Sucessão Testamentária O testamento é um negócio jurídico unilateral e gratuito, de natureza solene, essencialmenterevogável, personalíssimo, pelo qual alguém dispõe dos bens para depois de sua morte, ou determina a própria vontade sobre a situação dos filhos e outros atos de última vontade, que não poderão, porém influir na legítima dos herdeiros necessários. Por ser ato personalíssimo não se admite o testamento conjunto ou de mão comum (art. 1863 CC), bem como simultâneo recíproco ou correspectivo. 11.1. Capacidade de testar Toda pessoa pode dispor por testamento da totalidade de seus bens ou de parte deles, para depois de sua morte, mas a legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento (artigo 1.857 do CC). O artigo 1.857 há de ser analisado em conformidade com o artigo 1.848. A capacidade testamentária ativa inicia-se aos 16 (dezesseis) anos (parágrafo único do artigo 1.860, CC). Artigo 1.866, CC: o indivíduo inteiramente surdo, que saiba ler, lerá seu testamento, e se não souber, designará quem o leia em seu lugar, presentes as testemunhas. Tanto o cego (art. 1.867, CC) como o analfabeto (art. 1.869, CC) podem testar. A nulidade do testamento por incapacidade ativa só pode ser ajuizada no juízo privativo, no prazo de cinco anos, contados do registro do testamento, conforme o art. 1.859, CC. “A incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade” (art. 1.861, CC). 11.2. Formas de testamento a) Formas ordinárias. O público, cerrado e particular (art. 1.862 do CC). b) Formas especiais. Em número de três, compreende o testamento militar, aeronáutico e marítimo, segundo dispõe o artigo 1.886 do CC. 11.2.1. O testamento público O primeiro requisito se refere ao sujeito que efetuará a lavratura do ato. Há de ser necessariamente tabelião ou seu substituto legal. O segundo requisito é a leitura integral do testamento a um só tempo e para todos (testador e as duas testemunhas), de uma só vez. O terceiro requisito é a presença de duas testemunhas, que assistam a todo o ato. O quarto requisito é a assinatura do testamento por todas as pessoas acima elencadas. 11.2.2. Do testamento cerrado Também chamado de testamento secreto ou místico. Encontra-se disciplinado nos artigos 1.868 a 1.875 do Código Civil. É composto de dois elementos essenciais: a cédula testamentária e o auto de aprovação. Os requisitos do testamento cerrado estão disciplinados no artigo 1.868 do Código Civil. www.cers.com.br COMEÇANDO DO ZERO Direito Civil Roberto Figueiredo 18 11.2.3. Do testamento particular Também denominado de testamento hológrafo é o escrito e assinado pelo testador, lido na presença de três testemunhas que também o assinarão. Sua base legal está contida nos artigos 1.876 a 1.880 do Código Civil. Seus requisitos estão disciplinados no art. 1.876, CC: Morto o testador, publicar-se-á em juízo o testamento, com citação dos herdeiros legítimos (CC, art. 1.877 c/c 1.130 do CPC). 11.3. O codicilo É o negócio jurídico de última vontade em que o autor dispõe sobre assuntos de menor importância, despesas e donativos de reduzido valor. Art. 1.881 do CC: toda pessoa capaz de testar poderá, mediante escrito particular seu, datado e assinado, fazer disposições especiais sobre seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, assim como legar móveis, roupas ou jóias, de pouco valor, de seu uso pessoal. Serve ainda o codicilo para nomear ou substituir testamenteiros (art. 1.883), perdoar o indigno (art. 1.818), bem como para reservar parcelas para sufrágio de sua alma, obrigando, neste caso, a herança (art. 1.998). 11.4. Revogação do testamento Diz o artigo 1.969 do CC/02 que o testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode ser feito. Tem que ser a mesma forma de testamento? Para quase toda a doutrina a resposta é negativa. A revogação pode ser parcial ou mesmo integral. No testamento cerrado (art. 1.972 do CCB) considera-se revogado quando o testador o abrir ou dilacerar ou consentir neste procedimento 11.4.1. Repristinação Repristinar, juridicamente, significa restaurar, reavivar. Logo, a revogação do testamento revogador não vai repristinar o revogado. 11.5. Rompimento do testamento Disciplinado pelos artigos 1.973 a 1.975 do CC, o rompimento do testamento se dá em apenas duas hipóteses jurídicas e está diretamente relacionado com o princípio da intangibilidade da legítima. Arts. 1.973 e 1.974 do Código Civil. Não haverá o rompimento do testamento se o testador só dispôs da metade de seu patrimônio. 11.6. Do testamenteiro É permitido que o testador nomeie mais de um testamenteiro, conjunta ou separadamente, a quem compete o dever jurídico de dar cumprimento às disposições de última vontade. 11.7. Do legado Disciplinado nos artigos 1.912 a 1.940 do Código Civil Brasileiro, o legado é uma disposição causa mortis no qual o testador deixa coisa certa ou direito determinado em benefício de alguém (denominado de legatário).
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