direito constitucional I aulas 2 UPF

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IDÉIA GERAL: O poder constituinte pode ser considerado como o poder de elaborar, ou atualizar uma Constituição, mediante supressão, modificação ou acréscimo de normas constitucionais.
Titular do poder constituinte: Povo
Agentes do poder constituinte: representantes eleitos (congressistas)
Veículos: Revolução; Processos Consensuais de Transição; Processos de Descolonização.
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Poder Constituinte Originário
Conceito: também chamado de inicial ou inaugural é aquele que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica precedente.
Subdivisão: histórico (é o verdadeiro poder originário, estruturando pela primeira vez o Estado); Revolucionário (são todos os posteriores ao histórico).
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Características: a) inicial: instaura uma nova ordem jurídica, rompendo, por completo, com a ordem jurídica anterior; b) autônomo: a estruturação da nova constituição será determinada autonomamente por quem exerce o poder constituinte originário; c) ilimitado juridicamente: não tem que respeitar os limites postos pelo direito anterior; d) incondicionado e soberano na tomada de decisões: não tem que se submeter a qualquer forma prefixada de manifestação.
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Poder Constituinte Derivado
Conceito: também denominado de instituído, constituído, secundário ou de segundo grau, é o que age em decorrência de dispositivos constantes da Constituição em vigor e faz a sua atualização.
Características: a) subordinado: encontra-se abaixo do poder constituinte originário e é limitado por este; b) condicionado: deve se manifestar de acordo com o preestabelecido pelo originário.
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Poder constituinte derivado reformador: tem a capacidade de modificar a Constituição Federal, através de um procedimento específico (Emendas Constitucionais).
Poder constituinte derivado decorrente: tem por missão estruturar a Constituição dos Estados-membros.
Poder constituinte derivado revisor: em virtude da eficácia exaurida do art. 3º do ADCT, este “poder” não mais se manifesta.
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Poder Constituinte Difuso
Trata-se de um poder de fato e se manifesta através das mutações constitucionais. 
Se instrumentaliza de modo informal e espontâneo, decorrente de fatores sociais, políticos e econômicos.
A mutação e a nova interpretação não podem macular os princípios estruturantes da Constituição.
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Poder Constituinte Supranacional
Referido poder busca a sua fonte de validade na cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos jurídicos, na vontade de integração e em conceito remodelado de soberania.
Trata-se da criação e estabelecimento de uma Constituição supranacional legítima.
(ver Paulo Bonavides – p. 141/169)
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Modos de revisar a Constituição
Do sistema de constituições rígidas resulta uma relativa imutabilidade do texto constitucional, a saber, uma certa estabilidade ou permanência que traduz até certo ponto o grau de certeza e solidez jurídica das instituições num determinado ordenamento estatal.
 
Durante o século XVIII, os iluministas tiveram a pretensão de que as leis seriam imutáveis. Confiantes no poder da razão, acreditavam que poderiam criar leis que seriam válidas e atualizadas para todas as gerações futuras. Referida idéia, por óbvio, não pode prosperar, tendo em vista que a vida (em sociedade) é uma constante mudança, não se coadunando com a imutabilidade. Em se adotando tal ideário, estar-se-ia impingindo aos indivíduos a necessidade do uso da força para a alteração do status quo (através de revoluções, golpes de estado, etc.).
Mutação constitucional ≠ reforma ou revisão constitucional.
(ver Uadi Bulos – Mutação Constitucional).
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Via permanente (emenda constitucional)
A emenda é o caminho normal estabelecido pela magna carta para a introdução de novas regras ou preceitos no texto da constituição.
O processo para a emenda pode ter iniciativa de (a) 1/3, no mínimo, dos membros da câmara dos deputados ou do senado federal; (b) do Presidente da República; (c) de mais da metade das Assembléias Legislativas dos estados membros, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros, (d) por iniciativa popular (art. 61, § 2º).
Sua votação se dá por maioria de 3/5.
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Via extraordinária e transitória (revisão – art. 3º ADCT)
Para a moderna doutrina, a via extraordinária não pode mais ser utilizada, tendo em vista que somente se utilizaria da mesma, caso o plebiscito de que trata o art. 2ª do ADCT tivesse sido favorável à monarquia constitucional ou ao parlamentarismo.
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Limitações expressas ao poder de revisar
A questão das cláusulas pétreas (art. 60, § 4º).
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Limitações implícitas ao poder de revisar
“as concernentes ao titular do poder constituinte”, pois uma reforma constitucional não pode mudar o titular do poder que cria o próprio poder reformador;
“as referentes ao titular do poder reformador”, pois seria um despautério que o legislador ordinário estabelecesse novo titular de um poder derivado só da vontade do constituinte originário;
“as relativas ao processo da própria emenda”, distinguindo-se quanto à natureza da reforma, para admiti-la quando se tratar de tornar mais difícil seu processo, não a aceitando quando vise a atenuá-lo.
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No momento em que surge uma nova Constituição, o que acontece com o ordenamento jurídico pré-constitucional? Para responder esta pergunta a doutrina lança mão de algumas teorias a saber:
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TEORIA DA REVOGAÇÃO
Assim como um organismo não sobrevive nem por um segundo com dois cérebros, um Estado não comporta duas constituições. No instante em que surge um novo conjunto de normas constitucionais originárias (criadas pelo Poder Constituinte), as normas constitucionais originárias e derivadas preexistentes são revogadas pela nova constituição. O mesmo destino alcançará as normas infraconstitucionais preexistentes que demonstrem incompatibilidade material (de conteúdo) com a nova Carta.
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TEORIA DA RECEPÇÃO
Por um princípio de economia legislativa, a nova ordem constitucional recebe as leis e atos normativos preexistentes a ela desde que materialmente compatíveis com ela. Com o advento da nova Constituição, a ordem normativa anterior, comum, perde seu antigo fundamento de validade para, em face da recepção, ganhar novo suporte. Essa teoria é amplamente adotada pelo direito brasileiro. O que estiver em desacordo com a nova ordem constitucional é por ela revogado e, portanto, não recepcionado: art. 227, § 6º (igualdade de direitos entre os filhos).
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TEORIA DA REPRISTINAÇÃO
É a restauração da eficácia, da vigência e da validade de normas que já estavam revogadas por Constituições anteriores (quando uma lei volta a vigorar, pois revogada aquela norma que a revogara). Seria a “ressurreição” tácita de uma lei já revogada. A LICC no art. 2º, § 3º, veda expressamente a repristinação, assim, somente será admitida se houver previsão expressa na lei nova (Celso Ribeiro Bastos). Da mesma forma como ocorre com a legislação ordinária, o referido fenômeno não é aceito no direito constitucional.
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TEORIA DA DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO
Traduzir-se-ia na possibilidade da recepção, pela nova ordem constitucional, como leis ordinárias, de dispositivos da Constituição anterior. Seria rebaixar uma norma constitucional para lei ordinária. Tal teoria não encontra eco na ordem constitucional pátria.
“VACATIO CONSTITUTIONIS”: é o período de tempo entre a publicação de uma nova Constituição e a sua entrada em vigor.
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DIREITOS ADQUIRIDOS E A NOVA CONSTITUIÇÃO
Art. 5º. XXXVI. A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
 
O princípio da irretroatividade da lei estabelece que a lei nova não vai retroagir para alcançar o direito já adquirido, o ato jurídico já aperfeiçoado ou a coisa já julgada. A intenção é dotar as relações jurídicas de uma estabilidade e de um mínimo de segurança
para as partes envolvidas. A expressão “lei” deve ser entendida como qualquer ato normativo primário (art. 59) infraconstitucional, de modo que a emenda constitucional e a própria Carta Magna não estão submetidas a este princípio, podendo olvidar estes três institutos e, mesmo, não os reconhecer.
 
A doutrina e a jurisprudência vêm reiteradamente afirmando que não se pode alegar direito adquirido se o prejuízo for decorrente de dispositivo inovador da própria Constituição. Quanto a manifestação do Poder Derivado, através de Emenda Constitucional, corrente majoritária entende que a Emenda deve preservar e respeitar os direitos constituídos antes de sua promulgação.