direito constitucional I aulas 6 UPF

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Os direitos são normas declaratórias que dão real existência as suas previsões.
As garantias são disposições assecuratórias do cumprimento, por parte do Estado, dos direitos fundamentais.
As garantias se dividem em garantias materiais e garantias processuais (remédios constitucionais).
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Reza o caput do art. 5º que os brasileiros e estrangeiros residentes no país tem os direitos fundamentais garantidos.
Referida disposição comporta interpretação ampliativa, pois pode abranger os estrangeiros não residentes, os apátridas e as pessoas jurídicas.
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Eficácia vertical (relação Estado x Particular). É a regra geral em se tratando de Direitos Fundamentais, eis que não se discute essa forma de aplicação.
A eficácia horizontal é a aplicação dos Direitos Fundamentais nas relações privadas. O importante é saber se o particular está obrigado a respeitar determinadas previsões que para o Estado são obrigatórias.
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Um exemplo disso: concurso público deve respeitar (dentre outros) o princípio da isonomia, mas uma contratação feita pela iniciativa privada precisa deste mesmo respeito ou o dono da empresa pode escolher quem ele bem quiser conforme sua empatia?!
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Eficácia indireta ou mediata: os direitos fundamentais são aplicados de maneira reflexa e dependem de medição por parte do legislador (tanto ampliando, quanto restringindo direitos).
Eficácia direta ou imediata: alguns direitos fundamentais podem ser aplicados às relações privadas independentemente da medição por parte do legislativo. 
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Cabe ao Estado assegurar o direito à vida sob duplo aspecto: o direito de nascer e o direito de subsistir ou sobreviver. O direito à vida consiste em não se ter interrompido o ciclo vital senão em virtude de morte espontânea e inevitável.
Como desdobramento do primeiro, temos a proibição da pena de morte (que só ocorre em caso de estado de beligerância).
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A constituição busca assegurar o direito à integridade física do indivíduo, pois a agressão ao corpo, guarda estreita relação com o bem vital que se pretende proteger, sendo por este motivo que os presos tem sua integridade física salvaguardada no inciso XLIX, do art. 5º da CF.
 
Desta forma, em nosso sistema jurídico é proibida a tortura (art. 5º, III e XLIII), o aborto e a eutanásia.
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Rui Barbosa (parafraseando Aristóteles) já dizia que o direito à igualdade é aquinhoar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. (Oração aos Moços – Forense).
 
A igualdade é o ponto chave do Estado Democrático de Direito, pois inexiste democracia sem igualdade.
 
Em nossa Constituição o princípio da igualdade desdobra-se em vários vetores, senão vejamos:
 
		a) igualdade racial (art. 4º, VIII);
		b) igualdade entre os sexos (art. 5º, I);
		c) igualdade de credo religioso (art. 5º, VIII);
		d) igualdade jurisdicional (art. 5º, XXXVII, LXXIV);
		e) igualdade perante discriminação de idade (art. 7º, XXX);
		f) igualdade trabalhista (art. 7º, XXXII);
		g) igualdade política (art. 14);
		h) igualdade tributária (art. 150, II);
		i) igualdade sem distinção de orientação sexual (art. 3º, IV c/c art. 5º caput).
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Igualdade Formal: homem x lei
Igualdade Material: homem x homem
OBS: o princípio da igualdade não é absoluto, ele comporta exceções e em certos casos o próprio constituinte estabelece desigualdades, como por exemplo: regras para aposentadoria, licença-maternidade, serviço militar.
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A política de cotas, as ações afirmativas e o caminho equivocado do governo brasileiro.
O modelo norte-americano:
Fase pré ações afirmativas = separate but equal (separado mas igual).
Fase das ações afirmativas = treatment as na equal (tratamento de igual para igual).
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Tem por objetivo evitar todo e qualquer ato abusivo, despótico ou antidemocrático por parte do Estado.
Referido princípio tem aplicação diferenciada para particulares e administração pública. Para os primeiros pode-se fazer tudo o que a lei não proíbe (autonomia da vontade). Com relação a administração, a mesma só pode fazer o que a lei permitir.
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Previsão que visa garantir a incolumidade física e metal do indivíduo e que se desrespeitada será considerado crime inafiançável (art. 5º, XLIII).
A questão do uso de algemas: segundo entendimento do STF só é utilizável no caso de resistência a prisão, fundado receio de fuga, ameaça a própria vida ou de outrem, além de outras situações.
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A CF assegura a liberdade de manifestação de pensamento, sendo vedado o anonimato. No caso de a manifestação causar dano material, moral ou à imagem, é garantido o direito de resposta (proporcional ao agravo) além do direito de ser indenizado.
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Liberdade interna (subjetiva) – livre arbítrio.
 
Liberdade externa (objetiva) – expressão externa do querer individual.
 
O direito à liberdade não pressupõe a ausência de coação, o que pressupõe é a ausência de coação anormal, ilegítima ou imoral.
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A CF protege a inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença, assegurando o livre exercício dos cultos e garantindo a proteção aos locais de culto e respectivas liturgias.
Por tal motivo, ninguém será privado de direitos por motivos religiosos, políticos ou filosóficos, salvo se os invocar para se eximir de obrigação e recusar a cumprir prestação alternativa.
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Em que pese a liberdade religiosa, o Brasil é um Estado laico (não confessional) pois não adota nenhuma religião oficial. Diante de tal fato, surgem algumas questões:
1. Ensino religioso nas escolas (210, § 1º): segundo a CF é facultativo nas escolas públicas.
2. Feriados religiosos: por se tratar de Estado laico, não se reconhecem feriados religiosos, exceto os que já existiam antes da CF-88.
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3. Casamento realizado perante autoridade religiosa: o casamento religioso tem efeitos civis (226, § 2º). Assim, diante da ausência de religião oficial, casamento realizado em qualquer local de culto e por uma autoridade religiosa (de qualquer religião), tem o mesmo efeito do casamento realizado perante a religião católica.
4. Transfusão de sangue e testemunhas de Jeová: os tribunais vem entendendo que na colisão do direito à vida e à liberdade religiosa deve prevalecer o primeiro.
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5. Crucifixos em repartições públicas: a laicidade não combina com a utilização de crucifixos, contudo, algumas decisões são no sentido de que se trata de um símbolo cultural e não religioso.
6. Imunidade religiosa (150, VI, “b”): veda a instituição de qualquer imposto (nas três esferas) sobre os templos de qualquer culto (essa previsão se estende a outros patrimônios relacionados com as finalidades essenciais das entidades).
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7. Guarda sabática: respeito as religiões que guardam determinados dias (Adventistas e Judeus). Em concursos públicos importa saber se a prova tem que ser realizada em dia especial ou no mesmo dia, após o horário que deve o fiel respeitar.
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Por tal previsão veda-se a censura de natureza política, ideológica e artistica (220, § 2º), contudo tal direito não é absoluto e o poder público tem a função de informar sobre a natureza dos espetáculos, faixa etária, etc.
Além disso o Estado deverá criar meios para que os indivíduos e a família possam se defender de programas ou programações que atentem contra o art. 221 da CF.
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O individuo quando atacado em sua honra ou tenha prejuízos materiais por ação ilícita de outrem, tem o direito de ser indenizado.
Com relação ao sigilo bancário (quebra), o mesmo pode entrar em rota de colisão com a intimidade e a vida privada. Nesse caso existem duas alternativas:
1. Possibilidade de quebra do sigilo: pelo Poder Judiciário e CPI’s.
2. Impossibilidade de quebra (dependendo de ordem judicial): administração tributária, MP e polícia judiciária.
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Reza a CF que: “a casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em
caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.”
 
Referido direito não é absoluto, pois a própria Constituição apresenta as hipóteses em que é possível o ingresso na casa de outrem sem o consentimento desta.
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É possível o ingresso a qualquer hora do dia ou da noite (independentemente da exibição de mandado), nas seguintes hipóteses: a) com o consentimento dos moradores; b) em casos de flagrante delito; c) em casos de desastre e d) para prestar socorro. Fora dessas hipóteses, somente é permitido o ingresso na residência de uma pessoa durante o dia e com a apresentação de mandado judicial. A inviolabilidade domiciliar é regulamentada pela legislação infraconstitucional penal e processual penal.
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A Inviolabilidade das comunicações pessoais significa que o indivíduo precisa ter segurança de que todas as suas comunicações pessoais, tanto as feitas por cartas como as realizadas por telegramas, telefonemas e etc, não serão interceptadas por outras pessoas.
Não se trata de direito absoluto, pois pode sofrer restrições durante o estado de defesa e estado de sítio.
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Previsão que reforça a ideia de liberdade em nosso ordenamento.
Trata-se de norma de eficácia contida, pois do contrário poderia acabar levando para uma interpretação literal e muito abrangente do dispositivo.
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A CF assegura a todos o acesso à informações e resguarda o sigilo de fonte, se necessário ao exercício profissional de forma independente.
O inciso XXXIII estabelece que todos têm o direito de receber de órgãos públicos informações de seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral, dentro do prazo legal (15 dias, em regra), sob pena de responsabilidade.
OBS: a questão dos dados sigilosos ou vinculados a segurança nacional.
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É garantida a qualquer pessoa a livre locomoção, em tempos de paz, no território nacional.
Referido direito, como se nota pelo próprio enunciado, não é absoluto, uma vez que o mesmo poderá ser restringido na vigência de estado de defesa e estado de sítio.
O remédio constitucional que garante este direito caso seja violado é o habeas Corpus.
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É possível a reunião, desde que para fins pacíficos, sem armas e em local aberto, independente de autorização do Poder Público. Apenas se exige um aviso prévio à autoridade competente, o qual é utilizado para que a administração pública possa adotar algumas medidas como desviar o trânsito (fechamento de ruas).
OBS: Referido direito pode sofrer restrições no estado de defesa e ser suspenso no estado de sítio.
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É plena a liberdade de associação para fins lícitos, sendo vedada as de caráter paramilitar. Dessa forma, ninguém poderá ser obrigado a associar-se ou a manter-se associado.
Quando expressamente autorizada, as entidades associativas têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente (como substitutos processuais), podendo, em nome próprio defender os direitos de seus associados.
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O direito de propriedade é assegurado à todos, mas deverá atender a função social. 
Referido direito não é absoluto, pois a propriedade pode sofrer desapropriação por necessidade ou interesse público e se estiver cumprindo a função social, haverá prévia e justa indenização em dinheiro. Se não cumprir a função social, poderá haver a desapropriação-sanção e o pagamento será através de títulos da dívida pública ou agrária.
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Como garantia ao direito de propriedade, a CF prevê o direito de herança. Em que pese a previsão constitucional, esse direito é regulado por normas de direito privado (CC 2002).
A previsão do inciso XXXI traz regra específica para sucessão de bens de estrangeiros situados no Brasil e busca a proteção do cônjuge e filhos brasileiros.
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Os incisos acima garantem o direito de propriedade intelectual (propriedade industrial e direitos do autor).
Propriedade autoral: art. 5º XXVII. Os direitos do autor se dividem em:
 
Direitos morais do autor: a) reivindicar a autoria; b) ter o seu nome anunciado quando da utilização da obra; c) conservá-la inédita; d) evitar qualquer modificação; e) proceder modificações, etc. 
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Direitos patrimoniais do autor: é a faculdade de usar, fruir e dispor de sua obra, bem como de autorizar à terceiros sua utilização.
 
Direitos hereditários da propriedade intelectual: cabe aos herdeiros, de acordo com a ordem de vocação hereditária, bem como aos herdeiros testamenteiros.
 
OBS: se o autor morrer “ab intestato” a obra cai no domínio público.
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Propriedade de inventos, de marcas e indústrias e de nome de empresas: art. 5º, XXIX.
 
Prazo máximo de 20 anos e mínimo de 10 para patente de invenção e 15 (máximo) e 7 (mínimo) para o modelo de utilidade, após o término do prazo, o objeto patenteado cai no domínio público (função social da propriedade intelectual).
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A CF 88 no intuito de se efetivar como uma constituição cidadã, trouxe previsão de proteção e defesa do consumidor, sendo que a efetivação desta previsão se deu com a entrada em vigor do CDC (lei 8.078 de 1990)
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O direito de petição é a possibilidade que qualquer pessoa tem de se dirigir perante autoridade pública, buscando a defesa de direitos ou contra a ilegalidade ou abuso de poder (não se confunde com o direito de peticionar o qual precisa de capacidade postulatória, ressalvada exceções).
A obtenção de certidões é utilizada em repartições públicas, para a defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal.
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Trata-se de direito público subjetivo e tem por objetivo romper com o princípio da inércia (característica do Poder Judiciário).
Guarda relação com a assistência judiciária gratuita.
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Por uma questão de segurança e estabilidade nas relações jurídicas, a Constituição afirma que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
Com relação ao primeiro (direito adquirido) já tratamos da questão em relação ao Poder Constituinte Originário.
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A CF veda a criação de tribunais ou juízos de exceção, não admitindo que ninguém seja processado e sentenciado, senão por autoridade competente.
Essa garantia visa propiciar um julgamento imparcial.
Não ferem referido princípio as prerrogativas de foro, por exemplo.
Exceções: Justiça Estadual em ações previdenciárias e crime de responsabilidade do Presidente de República.
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O tribunal do júri assegura: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) competência para julgamento de crimes dolosos contra a vida.
A regra da competência não é absoluta, pois se houver instituição de competência especial, este sempre prevalece (ex. prefeitos julgados pelo TJ – 29, X; juizes e promotores – TJ, 96, III).
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Princípios da anterioridade e da reserva da lei penal (XXXIX): “nullum crimen, nulla pena, sine lege”. Por estes princípios, “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
 
Princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa (XL). Via de regra, a lei penal não retroage, salvo para beneficiar o réu. A retroatividade da lei penal mais benéfica é absoluta, desconstituindo, inclusive, condenações já transitadas em julgado.
 
Princípio da personalização da pena (XLV): a pena não pode passar da pessoa do delinquente.
 
Princípio da individualização da pena (XLVI): as penas devem ser previstas, impostas e executadas de acordo com as condições pessoais de cada réu. Essa individualização opera-se em 3 fases: legislativa, judicial e executiva. 
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Proibição de determinadas penas (XLVII): a CF/88 proibe a aplicação de algumas formas de pena: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis.
 
Restrições à extradição de nacionais e estrangeiros (LI e LII). Extradição é o ato pelo qual um Estado entrega a
outro uma pessoa acusada ou condenada pela prática de uma infração penal.
 
Proibição de prisão por dívidas, salvo no caso de devedor de pensão alimentícia ou do depositário infiel (LXVII).
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Discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais será punida pela lei;
A pratica de racismo caracteriza-se como crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
Crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia: prática de tortura, trafico de entorpecentes, terrorismo e os definidos como hediondos;
Crime inafiançável e imprescritível: ação de grupos armados (civis ou militares), contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.
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Respeito à integridade física e moral;
Permanência das presidiárias com seus filhos durante a amamentação;
Comunicação imediata da prisão ao juiz e à família do preso;
Informação ao preso de seus direitos (dentre eles o de permanecer calado), sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
Identificação dos responsáveis por sua prisão e interrogatório.
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Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
A inocência no processo penal é presumida, cabendo ao MP, no caso de ação penal privada, provar o contrário (inversão do ônus da prova) e, caso não o faça, a ação penal deverá ser julgada improcedente.
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Prisão: somente em flagrante ou por determinação escrita e fundamentada de autoridade judiciária;
Prisão ilegal: será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
Admissão pela lei de liberdade provisória, com ou sem fiança: ninguém será levado à prisão ou nela mantido;
Prisão civil: por pensão alimentícia e depositário infiel (este último não mais aplicável – RE 466.343).
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O civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo hipóteses previstas em lei (art. 3º da lei 12.037-2009).
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A ação penal pública é privativa do MP (é um princípio absoluto). Entretanto, no caso de inércia do MP (pelo não oferecimento de denúncia, requerimento de arquivamento do inquérito ou falta de requisição de novas diligências), será admitida a ação privada.
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“Ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”
Estruturante do sistema principiológico processual.
Dele decorrem o contraditório e a ampla defesa.
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A CF não admite provas obtidas por meios ilícitos.
Tal regra não é absoluta, pois no caso de situações que envolvam a proteção do direito a vida ou a dignidade da pessoa humana há uma permissividade para provas ilicitamente obtidas (caso das babás).
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Requisito de validade das decisões (que se não respeitada gera a nulidade da mesma).
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A assistência jurídica deve ser prestada pelo Estado a todos os que comprovem insuficiência de recursos.
A regra se efetiva através das defensorias públicas, mas existem também outros órgãos que podem efetivar a precisão, como o SAJUR.
Referida previsão busca concretizar o princípio de acesso à justiça.
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Segundo o texto constitucional, o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como aquele que ficar preso por tempo superior ao fixado em sentença.
Trata-se de responsabilidade civil objetiva do Estado.
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A CF garantiu aos reconhecidamente pobres o direito a receberem certidões de nascimento e óbito de forma gratuita.
A lei 9.534-97, ao considerar ato necessário ao exercício da cidadania, estabeleceu que os registros de nascimento e óbito seriam gratuitos a todos os indivíduos (independente da situação economica)
O STF corroborou com o entendimento acima (que isenta todos) ao julgar a ABI 1.800 e a ADC 5.
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Com o intuito de viabilizar a plena efetivação da cidadania, a CF prevê que o habeas corpus e o habeas data são ações gratuitas.
Além desse 2 remédios constitucionais, a Ação Popular (LXXIII) também não tem previsão de pagamento de custas e honorários, exceto no caso de comprovada má-fé.
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Dirigido a brasileiros e estrangeiros residentes.
Razoável duração é conceito legal indeterminado que deve ser preenchido pelo juiz no caso concreto (quando a garantia foi invocada).
Norma de eficácia plena e imediata.
Cumpre ao Estado dar os meios necessários para a efetivação da garantia.
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Direito de Petição (XXXIV, a);
Direito à Certidões (XXXIV, “b”);
Habeas Corpus (LXVIII);
Habeas Data (LXXII);
Mandado de Segurança (LXIX e LXX);
Mandado de Injunção (LXXI);
Ação Popular (LXXIII).