Mandado de segurança

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1 MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL
1.1 Origem. Generalidades
( Trata-se de criação tipicamente brasileira, inspirada no juicio de amparo do Direito mexicano, e que surgiu em decorrência da interpretação construtiva que a doutrina brasileira deu ao habeas corpus.
( A primeira Constituição a consagrá-lo foi a de 1934. Porém, a Lei nº 1.533/51, que até 2009 regulamentava o procedimento do mandado de segurança, foi editada no período em que estava em vigor a Carta de 1946.
( O art. 5º, LXIX, da Constituição Federal de 1988, dispôs: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger o direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.
( Atualmente, a Lei nº 12.016/2009 é que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências.
1.2 Espécies
( Repressivo: ataca uma violação já cometida.
( Preventivo: o impetrante demonstra justo receio de sofrer uma violação de direito líquido e certo por parte da autoridade impetrada. Esse receio deve ser provado quando da impetração do mandado de segurança. Ex.: a lei instituidora de tributo tido como inexigível constitui ameaça suficiente para a impetração do mandado de segurança, na medida em que deva ser obrigatoriamente aplicada pela autoridade fazendária. E mais: “A consumação do ato impugnado não prejudica o pedido de mandado de segurança requerido em caráter preventivo. Se, no curso do processo, a ameaça potencial transforma-se em fato, mais razão haverá para se prosseguir no exame da impetração” (STJ, RMS 10.487, Rel. Min. Gomes de Barros).
1.3 Natureza jurídica
( Trata-se de ação constitucional, de natureza civil.
1.4 Cabimento e objeto
( Será cabível contra ato comissivo ou omissivo de qualquer autoridade cometido por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, praticado ilegalmente ou com abuso de poder.
( O objeto do mandado de segurança é estabelecido por um critério residual, pois este remédio constitucional destina-se a proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data.
( Algumas situações outrora eram controvertidas. Porém, na atualidade, não mais o são. Hoje não há dúvidas, por exemplo, acerca do cabimento do mandado de segurança em matéria penal.
( Divergências quanto ao cabimento de habeas corpus ou mandado de segurança, ante a complexidade do bem jurídico afetado pela ilegalidade ou abuso de poder: a) o STF entende que cada remédio é previsto para uma determinada situação, inexistindo, portanto, fungibilidade. Tanto que, no HC 75.232, foi rejeitada a proposta do Min. Sepúlveda Pertence, no sentido de o habeas corpus ser conhecido como mandado de segurança; b) o STJ tem sido mais flexível ao tratar do assunto, como se observa do teor do seguinte julgado: “Pureza técnica recomendaria habeas corpus, por exemplo, para atacar prisão ilegal (a locomoção é afetada diretamente). Mandado de segurança, porém, para reclamar cerceamento ao exercício do direito de defesa plena, o que, eventualmente, possa repercutir (por consequência) no direito de locomoção. A jurisprudência, entretanto, para facilitar o acesso ao Judiciário, não tem reclamado a distinção” (STJ, HC 4500-PR, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro).
( Atos da Administração: concessão de “habite-se” negada, revogação de licença e de autorização para funcionamento, anulação de licitação, anulação de ato administrativo etc.
( Atos do Legislativo: a) a lei em sentido formal é o ato que, embora proveniente do legislativo, não contém norma geral ou abstrata, tendo caráter individual e concreto. Exemplos: uma concessão de uso, autorização para utilização de um bem público, declaração de utilidade pública de uma entidade, permissão para um Município realizar uma específica operação financeira etc. Trata-se de lei que possui conteúdo de ato administrativo, que pode lesar direito líquido e certo de alguém, sendo, portanto, corrigível por mandado de segurança; b) a lei em sentido material (lei em tese), possui caráter de norma geral e abstrata, destinada a reger a vida coletiva e, por isso, é insuscetível de causar lesão a direito, não podendo ser atacada por meio de mandado de segurança (Súmula 266 do STF).
( Atos do Judiciário: determinação judicial que vinculou a interposição do recurso ao depósito do valor referente à condenação.
( “Art. 5º da Lei 12.016/2009: Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I – de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução; II – de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III – de decisão judicial transitada em julgado”.
1.5 Conceito de direito líquido e certo
( Direito líquido e certo é o direito que resulta de um fato que não dependa de prova ou cuja prova já se encontre pré-constituída.
1.6 Partes
( O mandado de segurança tem como figurantes da relação processual o titular do direito líquido e certo alegadamente violado (impetrante), a autoridade indigitada como coatora (impetrado) e a pessoa jurídica da qual faz parte essa autoridade ou agente que praticou o ato.
( O Ministério Público sempre atua como parte pública autônoma, incumbida de velar pela correta aplicação da lei e pela regularidade do processo.
1.6.1 Legitimação ativa – impetrante
( Sujeito ativo é o titular do direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data. Tanto pode ser pessoa física como jurídica, nacional ou estrangeira, domiciliada ou não em nosso País, além das universalidades reconhecidas por lei (espólio e massa falida, por exemplo) e também os órgãos públicos despersonalizados (chefia do Poder Executivo, Mesas do Congresso, Senado, Câmara, Assembleias e Ministério Público, por exemplo).
( Litisconsórcio ativo: admissibilidade, pois as normas dos arts. 46 a 49 do CPC aplicam-se subsidiariamente ao rito mandamental (art. 24 da Lei 12.016/2009). Importa destacar a impossibilidade de se formular pedido de ingresso de litisconsorte ativo deduzido após a impetração, já que tal comportamento pode caracterizar “escolha” de juiz para a causa, em clara violação ao princípio do juiz natural, principalmente se já concedida a liminar.
( Assistência: inadmissibilidade, tendo em vista que a lei do mandado de segurança refere-se apenas ao litisconsórcio (art. 24), resultando daí não ter desejado o legislador admitir a assistência ou qualquer outro tipo de intervenção de terceiro, ainda mais porque o procedimento do mandado de segurança prima pela celeridade.
1.6.2 Legitimação passiva – impetrado
( A) Sujeito passivo é a autoridade coatora que pratica ou ordena a execução ou inexecução do ato impugnado, responde pelas suas consequências administrativas e detenha competência para corrigir a ilegalidade (fazer cessar a ilegalidade), podendo a pessoa jurídica da qual faça parte ingressar como litisconsorte. A indicação equivocada da autoridade coatora afetará uma das condições da ação (legitimidade para a causa) e acarretará a extinção do processo, sem resolução do mérito.
( “[...] em sede de mandado de segurança, deve figurar no pólo passivo a autoridade que, por ação ou omissão, deu causa à lesão jurídica denunciada e é detentora de atribuições funcionais próprias para fazer cessar a ilegalidade” (STJ, 3ª Seção – MS nº 3.864-6/DF – Rel. Min. Vicente Leal).
( B) Sujeito passivo é a pessoa jurídica de direito público que suportará os efeitos da possível concessão do mandado de segurança. A autoridade coatora é chamada a juízo apenas como representante da pessoa jurídica a qual é vinculada.
( “Mandado de segurança: legitimação passiva da pessoa jurídica de direito público ou assemelhada, à qual seja imputável o ato coator, cabendo à autoridade coatora o papel de seu representante processual, posto que de identificação necessária: consequente possibilidadede sanar-se o erro do impetrante da autoridade coatora, mediante emenda da inicial, para o que se determina a intimação da parte” (STF – RTJ 166/370 – Recl. 367-DF – Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
( Poderão ser sujeitos passivos os praticantes de atos jurídicos (comissivos ou omissivos), os componentes dos Poderes da União, Estados e Municípios, de autarquias, de empresas públicas e sociedades de economia mista exercentes de serviços públicos e pessoas naturais ou jurídicas de direito privado com funções delegadas do Poder Público.
( Súmula 510 do STF: “Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou medida judicial”.
( “A lei pode atribuir a pessoa jurídica de Direito Privado certas funções do Poder Público. Foi o que se deu quando a CLT atribuiu à Caixa Econômica Federal a atividade de arrecadação e distribuição da Contribuição Sindical. Agindo como Poder Público, a CEF é parte passiva legítima no mandado de segurança” (STJ – 1ª Turma – Resp. 63.580/DF – Rel. Min. César Asfor Rocha)
( Litisconsórcio passivo: admissibilidade (art. 24 da Lei 12.016/2009). Além disso, há a Súmula 631 do ST que prevê o seguinte: “extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário”. Nesse passo, se, por exemplo, determinada empresa pretende, via mandado de segurança, anular procedimento licitatório invocando irregularidade no ato que a tenha alijado do certame, deverá indicar, no pólo passivo, além da entidade pública que promove o pleito – representada pela autoridade coatora na primeira fase do processo –, também a empresa que tenha saído vitoriosa no certame, pois sofrerá a última necessariamente os efeitos de eventual decisão concessiva de segurança ou de liminar. Casuística: “Evidente a necessidade de que o ocupante da vaga postulada no mandamus, bem como os demais participantes do concurso sejam citados para integrar a lide, posto que a concessão da segurança implicará necessariamente na invasão da esfera jurídica destes. Litisconsórcio necessário. Processo anulado a partir das informações prestadas no mandado de segurança (STJ, ROMS 8640/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Feliz Fischer, DJ 19.4.99, p. 152).
1.7 Prazo para impetração do mandado de segurança
( O prazo é de 120 dias, nos termos do art. 23 da Lei 12.016/2009, a contar da data em que o interessado tiver conhecimento do ato a ser impugnado (publicação no Diário Oficial da decisão ou notificação individual).
( Este prazo é decadencial, não podendo ser nem suspenso nem interrompido.
1.8 Competência
( A competência é definida em função da hierarquia da autoridade legitimada a praticar a conduta que possa resultar em lesão ao direito subjetivo da parte e não será alterada pela posterior elevação funcional da mesma.
( Segundo o art. 2º da Lei 12.016/2009, “Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União ou entidade por ela controlada”.
1.9 Competência do mandado de segurança contra atos e omissões dos tribunais
( Nem o STF nem o STJ têm competência para processar e julgar os mandados de segurança impetrados contra seus atos e omissões. Cada tribunal tem competência para processar e julgar os mandados de segurança impetrados contra atos e omissões cometidos por magistrados pertencentes a seus respectivos quadros.
	( Ver: Súmulas 330 e 624 do STF, e 41 do STJ.
1.10 Decisões
( A ação de mandado de segurança tende a uma sentença de natureza declaratória, constitutiva, condenatória e mandamental.
( Declaratória: o impetrante apenas pleiteia a declaração da nulidade de um ato do Poder Público.
( Constitutiva: o impetrante pretende a anulação do ato e modificar a relação jurídica que se criou com a sua edição.
( Condenatória: o impetrante almeja a imposição de alguma prestação por parte da autoridade.
( Mandamental: o impetrante pretende impor à autoridade a prática de algum ato ou o exercício de alguma atividade (comissiva ou omissiva), por meio de uma ordem judicial. Exemplos: o juiz concede a segurança para proibir a cobrança de tributos ou para ordenar a Administração Pública que desfaça uma medida por ela tomada (v.g. a interdição de um estabelecimento comercial). Nesses casos, o juiz oficia à autoridade coatora e lhe transmite a ordem de fazer ou não fazer, sob pena de crime de desobediência (art. 330 do CP) ou, conforme a categoria da autoridade, crime de responsabilidade (art. 85, VII, da CF).
( Liminares: a possibilidade de concessão de medida liminar é um dos atributos essenciais do mandado de segurança. Para que o juiz a conceda, no início do processo, devem estar presentes os requisitos previstos no art. 7º, III, da Lei 12.016/2009: relevância do fundamento da demanda (fumus boni juris) e perigo de a medida pleiteada se tornar ineficaz, caso seja concedida somente ao final do processo (periculum in mora). Se ao final do processo vier a ser concedida a ordem, a sentença confirmará a liminar, no todo ou em parte. 
( Caução: embora o art. 7º, III, tenha autorizado o juiz, como condição ao deferimento do pedido liminar, exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica, é preciso que se entenda que a imposição desta garantia há de se revelar absolutamente excepcional, pressupondo tanto a capacidade civil e financeira do postulante para suportar a exigência (sob pena de violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no art. 5º, XXXV, da CF), quanto a presença de forte e inegável risco de prejuízo à entidade impetrada em decorrência da sustação dos efeitos do ato atacado. Além disso, em se tratando de (contra)cautela, é vital que o magistrado analise o grau de probabilidade de a decisão liminar vir a ser posteriormente fulminada pela tutela proferida em regime de cognição exauriente. Estando a pretensão liminar do postulante, por exemplo, no mesmo sentido de jurisprudência amplamente majoritária, não se justifica a exigência prévia de caução, fiança ou depósito, dado que pouco provável se revelará, nesse caso, o desfecho final favorável à pessoa jurídica situada no pólo passivo. Mesmo quando admissível, em tese, a garantia ora examinada, somente em último caso deve estar materializada na figura do depósito em dinheiro. De fato, diante de impetrações que impugnam, v.g., prestações pecuniárias dirigidas pela Administração Pública ao cidadão, a exigência de depósito como condição para a sustação da cobrança, nos casos de relevância do fundamento e estando presente o periculum, representa imposição demasiada, associada a período autoritário e de efeitos similares aos da nefasta regra do solve et repete (“pague e depois reclame”).
( Honorários advocatícios sucumbenciais: a) Súmula 512 do STF: “Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança”; b) Súmula 105 do STJ: “Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios”.
2 MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO
2.1 Generalidades
( Art. 5º, LXX, CF.
( Utiliza-se a técnica da substituição processual (alguém, autorizado por lei, pleiteia, em nome próprio, direito alheio – art. 6º, CPC). Ao invés de se exigir que cada sujeito, isoladamente ou em litisconsórcio, atue na defesa de direitos próprios, permite-se que a entidade que os aglutina impetre um só writ a fim de obter a tutela do direito de todos.
( Facilita-se o acesso à justiça.
( Evita-se a multiplicidade de demandas idênticas e suprime-se a possibilidade de decisões conflitantes.
2.2 Objeto
( Há que se ter os mesmos elementos presentes no mandando de segurança individual (art. 5º, LXIX, CF).
( A segurança deve se amoldar à tutela de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Por isso, não possui legitimidade o sindicato que impetra MSC para defesa de direito subjetivo,individual, de uma filiada (STJ, Min. Rel. Félix Fischer, ROMS 9044-MG, DJU 5.10.98, p. 113).
( O objeto do MSC será um direito dos associados, independentemente de guardar vínculo com os fins próprios da entidade impetrante. Entretanto, exige-se que esse direito decorra das atividades exercidas pelos associados, ou seja, que esse direito seja um direito próprio da classe.
( Questão: para a impetração do MSC há necessidade de autorização expressa dos associados, em virtude do que dispõe o art. 5º, XXI, CF (“as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, te legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente”)? Como a regra refere-se à representação e não à substituição processual, entende-se inexigível a autorização para a impetração do MSC (STF, RE-AgR 34897-9-DF, Rel. Min. César Peluso, DJ 28.5.2004).
2.3 Partes
( São as mesmas do MSI (impetrante, autoridade coatora, impetrada [pessoa jurídica a que a autoridade coatora está vinculada] e o MP).
( Impetrantes (art. 21da Lei 12.016/2009):
a) partidos políticos: exige-se representação no Congresso Nacional, ainda que seja um único Deputado Federal ou Senador; não se exige que a impetração do MSC seja feita pelo diretório nacional do partido, como ocorre no ajuizamento da ADI; amplitude dos direitos e interesses tuteláveis: i) a via do MSC é apta a tutelar qualquer direito relativo à autenticidade do sistema representativo, ao regime democrático ou aos direitos fundamentais; ii) a via do MSC fica restrita à proteção de direitos de natureza política e em favor de filiados seus, ainda assim quando autorizado por lei ou estatuto. Veja: “Quando a Constituição autoriza um partido político a impetrar mandado de segurança coletivo só pode ser no sentido de defender os seus filiados e em questões políticas, ainda assim, quando autorizados por lei ou pelo estatuto. Impossibilidade de dar a um partido político legitimidade para vir a juízo defender 50 milhões de aposentados, que não são, em sua totalidade, filiados ao partido e que não autorizaram o mesmo a impetrar mandado de segurança em nome deles” (STJ, MS 197-DR, Rel. Min. Garcia Vieira).
b) Organizações sindicais e entidades de classe legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos 01 ano: i) não há necessidade de autorização individual (expressa ou dada em assembleia geral), se do respectivo estatuto já consta expressamente; ii) não há necessidade de se apresentar a relação nominal dos filiados com a petição inicial; iii) ou direitos pertencentes aos associados ou filiados devem existir em razão das atividades por estes exercidas, mas que não seja um direito peculiar ou exclusivo da categoria. Ex: a OAB tem legitimidade para impetrar MSC em favor de seus associados, impugnando a limitação de idade em concurso para o cargo de promotor de justiça; iv) a atuação dos sindicatos não se limita à Justiça do Trabalho, prevalecendo diante de qualquer órgão judicial.
( A despeito do ajuizamento do MSC por qualquer dos legitimados, poderão os membros ou associados da entidade optar por agir, de maneira independente, impetrando MSI em nome próprio, sem que se fale, em razão disso, em litispendência (art. 22, § 1º, da Lei 12.016/2009).
2.4 Decisão
( Extensão subjetiva: a decisão atinge todos os substituídos pela entidade impetrante (art. 22, caput, da Lei 12.016/2009), não só aqueles que já ostentavam direito líquido e certo no momento da impetração do MSC, como todos os associados que se filiaram até o momento da prolação da sentença, mesmo porque nada impediria que ingressassem no processo como assistentes litisconsorciais.
( Espécies de providências: declaratória, constitutiva, condenatória, executiva lato sensu e mandamental.
( Possibilidade de concessão de medida liminar. A especificidade é que aqui a medida liminar só será concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que terá o prazo de 72 horas para se pronunciar (art. 22, § 2º, da Lei 12.016/2009).
( A questão da coisa julgada no MSC: aplicação dos arts. 103, § 3º, e 104, CDC.