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19/03/2016 Datadez Premium Sistemas Inteligentes http://livepublish.iob.com.br/ntzajuris/lpext.dll/Infobase/1aaa7/1aafb/1afc5?f=templates&fn=documentframe.htm&2.0 1/21 O CONTRATO DE SEGURO À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DO NOVO CÓDIGO CIVIL Luiz Felipe Silveira Difini Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Professor Adjunto da Universidade Federal do Rio Grande do Sul Professor da Escola Superior da Magistratura SUMÁRIO: Introdução. I. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de seguro. 1. Âmbito de aplicação do C.D.C.: conceitos de consumidor e fornecedor. 2. O contrato de seguro como contrato de adesão. 3. Incidência do Código de Defesa do Consumidor nos contratos de seguro. II. A disciplina do contrato de seguro no novo Código Civil. 1. Exame de disposições específicas. 2. A regra de reenvio do art. 777 do Código Civil. 3. Hipóteses de aplicação do Código de Defesa do Consumidor e dos princípios gerais. a) Prova do contrato de seguro. b) Algumas aplicações do princípio da boafé aos contratos de seguro. Conclusão. Referências bibliográficas. INTRODUÇÃO A noção de "indivíduo", categoria abstrata, simbólica do individualismo jurídico do século XIX, como sujeito titular de direito subjetivo, a contrapor se e sobreporse aos interesses de outrem correspondente jurídico do liberalismo político, econômico e filosófico vem sendo progressivamente superada em diversos campos do Direito Privado. O Direito Civil atual, antes de cogitar do indivíduo sujeito de direitos, preocupase com a pessoa humana, cuja dignidade é erigida constitucionalmente em valor fundamental 1. Por outro lado, à tradicional noção de "enfrentamento" entre os contratantes, sujeitos de direitos subjetivos em confronto, contrapõese a idéia de contratos de colaboração, em que as ações das partes convergem para satisfação não excludente dointeresse do "alter" no processo de cumprimento contratual. 196 Revista da AJURIS v. 32 n. 98 Junho/2005 DOUTRINA A tais modificações, como veremos, não fica alheio o contrato de seguro. Antes, mais se presta à sua concreta verificação, na medida em que contrato fundado na solidariedade, que leva à conjunta assunção e conseqüente minimização de riscos individuais. A concepção clássica do seguro era de contrato aleatório. Neste sentido, entre outros Pedro Alvim 2, Maria Helena Diniz 3, Arnaldo Rizzardo 4, Jacques Ghestin 5, Véronique Nicolas 6, Fábio Ulhôa Coelho 7, Isaac Halperin 8 e Stiglitz 9: "Finalmente, classificase os seguros entre os contratos aleatórios, aqueles em que as partes não têm como antecipar como serão executados. De fato, nem seguradora, nem segurado sabem, ao contratarem, se o risco objeto do seguro irá, ou não, manifestarse em evento danoso. O sinistro, que tornará exigível a obrigação da sociedade seguradora, é sempre um risco futuro, isto é, evento incerto posterior à 19/03/2016 Datadez Premium Sistemas Inteligentes http://livepublish.iob.com.br/ntzajuris/lpext.dll/Infobase/1aaa7/1aafb/1afc5?f=templates&fn=documentframe.htm&2.0 2/21 seguradora, é sempre um risco futuro, isto é, evento incerto posterior à data da contratação (CC, art. 1.432). O segurado não sabe, portanto, ao celebrar o contrato, se terá sido compensadora a despesa com o pagamento do prêmio, ou se a poderia ter economizado; a seguradora, a seu turno, também não tem como antecipar se deverá arcar com o pagamento da prestação em favor daquele segurado em particular. A álea, assim, é inerente ao seguro: o contrato só existe na medida em que é impossível às partes anteverem sua execução. Notese que tanto segurado como seguradora mensuram a conveniência econômica de contratar ou não a cobertura do risco, e o quanto a verificação do evento danoso pode interferir com os respectivos interesses, mas isto não altera em nada a natureza aleatória da avença." 10 Isaac Halperin, por sua vez, sintetiza a noção: "La alegación que la explotación por una empresa elimina el álea para El asegurador, pierde de vista el contrato, confundiéndolo con la organización para su explotación industrial; por el contrario, esta organización supone el álea: como expresa VIVANTE, se definiría el contrato por la característica de la industria. Aceptar esta razón seria negar el carácter aleatório del juego o apuesta explotados por empresas (loteria, ruleta, carreras de caballos). Revista da AJURIS v. 32 n. 98 Junho/2005 197 O CONTRATO DE SEGURO À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DO NOVO CÓDIGO CIVIL La circuntancia de que el asegurado se cubra contra el área no excluye La naturaleza aleatoria del contrato: justamente se protege contra ella mediante un contrato aleatorio, y éste cumple su fin, porque es aleatorio. Considerando los contratos aisladamente, es aleatorio también el seguro sobre la vida para el caso de muerte, porque si ésta es um hecho fatal, no se conoce la época em que se producirá. De ahí la incertidumbre en la prestación del asegurador, que no existe en los contratos commutativos, en los cuales se da uma equivalencia inicial, efectiva o presunta, de los valores cambiados." 11 Era também a noção tradicional na antiga jurisprudência inglesa ("insurance is a contract upon speculation") 12. Na doutrina brasileira clássica, Pontes de Miranda também diz ser o seguro contrato aleatório, mas não justifica a classificação e a explicação que logo a seguir agrega, parece contradizêla. 13 Tal concepção pensa o seguro individualmente, quando é da essência do contrato a homogeneização dos riscos mediante cálculo atuarial (a chamada lei dos grandes números) que elimina álea. 14 Ainda, a obrigação principal do segurador, antes de reparar sinistro incerto é prestar (desde a conclusão do contrato) garantia a risco certo. Por isto, significativa doutrina, superando a antiga concepção do seguro como contrato aleatório, caracterizao como contrato comutativo. Assim o fazem, entre outros, Luigi Farenga 15, Fábio Konder Comparato 16, Vera Helena de Mello Franco 17, Ernesto Tzirulnilk 18, Judith MartinsCosta 19, Paulo Luiz de Toledo Pizza 20 e Antonio Guilherme Tanger Jardim 21. Vale a transcrição da lição de Farenga: 19/03/2016 Datadez Premium Sistemas Inteligentes http://livepublish.iob.com.br/ntzajuris/lpext.dll/Infobase/1aaa7/1aafb/1afc5?f=templates&fn=documentframe.htm&2.0 3/21 198 Revista da AJURIS v. 32 n. 98 Junho/2005 DOUTRINA "De outra parte, também os intérpretes inclinamse tradicionalmente a definir o contrato de seguro como contrato aleatório, categoria de contratos diferenciada pela incerteza (álea) no momento da estipulação, sobre qual das partes virá a arcar com o maior sacrifício e qual terá a maior vantagem, com um substancial desequilíbrio posterior entre as prestações (tipicamente o exemplo do jogo e da aposta). "Na verdade esta configuração não se mostra completamente satisfatória em relação à operação de seguro. "Não se pode falar verdadeiramente de "álea" no que se refere ao segurador, pois que para este último a ocorrência dos sinistros, e a conseqüente obrigação de pagamento das indenizações, constituem evento amplamente previsto e precisamente calculado com instrumentos atuariais. O que não se pode prever é 'qual' dentre os riscos segurados se tornará sinistro a indenizar; mas a circunstânciaé absolutamente indiferente para o segurador. "Não se pode falar de álea para o segurado, pois o eventual pagamento da indenização não constitui por certo uma vantagem, mas simples reparação econômica de um dano inesperado. Nem a inocorrência do sinistro pode ser concebida como uma 'perda', representada pelo inútil pagamento do prêmio. Também a segurança no futuro tem seu custo: o segurado paga para encontrar tranqüilidade, não na esperança de que se verifique o sinistro. (...) "Pelo que foi dito e precedentemente ilustrado no que toca à particular organização das empresas de seguros, o tradicional conceito básico do seguro como operação de transferência de um risco do segurado ao segurador, se modifica e se corrige para o de operação de "neutralização" de um risco próprio do segurado. "O segurador não arrisca nada, porque os riscos são amortizados pela massa de prêmios arrecadados e pelo seu cálculo segundo hipóteses atuariais. "O prêmio pago pelo segurado, por sua vez, constitui o correspectivo necessário a sustentar os custos desta particular organização empresarial, enquanto o benefício para o segurado é imediatamente perceptível através daquela segurança e tranqüilidade no futuro que compensa um sacrifício econômico. "Em conclusão, a colocação do contrato de seguro no âmbito dos contratos aleatórios tem significado só se relacionada ao contrato isolado e a um componente da prestação do segurador (pagamento da indenização ou da renda ou do capital). Mas se identificarmos a função do contrato na neutralização do risco e considerarmos a operação particular resumida em uma massa de riscos homogêneos, o conceito de aleatoriedade perde grande parte do seu significado. 22 19/03/2016 Datadez Premium Sistemas Inteligentes http://livepublish.iob.com.br/ntzajuris/lpext.dll/Infobase/1aaa7/1aafb/1afc5?f=templates&fn=documentframe.htm&2.0 4/21 Revista da AJURIS v. 32 n. 98 Junho/2005 199 O CONTRATO DE SEGURO À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DO NOVO CÓDIGO CIVIL Fortalece tal tendência o disposto no art. 757 do Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406 de 10.01.2002): "pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados". Confrontese com o art. 1.432 do Código de 1916, segundo o qual "considerase contrato de seguro aquele pelo qual uma das uma das partes se obriga para com a outra, mediante a paga de um prêmio, a indenizála do prejuízo resultante de riscos futuros, previstos no contrato". Enquanto o texto anterior centrava a obrigação do segurador na indenização de prejuízo (que pode ocorrer ou não), o vigente fulcraa na "garantia de interesse", garantia que é sempre e de pronto (tão logo perfectibilizado o contrato) prestada pelo segurador, não se subordinando à ocorrência ou não do sinistro. Em suma, como o objetivo visado pelas partes no contrato de seguro não é o pagamento da indenização (que até ordinariamente não ocorre), mas a garantia de interesse legítimo contra risco (e este, risco, sempre ocorre) e a esta garantia é proporcional o prêmio pago, calculado segundo regras atuariais perfeitamente determináveis, tratase de contrato comutativo. Mas a doutrina tem sublinhado, a par da comutatividade do contrato de seguro, outro traço que o distingue: o de contrato comunitário. Neste, a relação jurídicoeconômica antes de se estabelecer entre segurado e segurador, se dá entre segurado individual e o monte de previdência, assim entendida a poupança comum do grupo segurado. E o contrato antes de ser de contraposição de escopo entre segurado e segurador (em que um pretenderia, quem sabe, a ocorrência do sinistro para receber a indenização e o outro sua não ocorrência, para evitar o pagamento) é de colaboração do conjunto de segurados, que concorrem para a formação do monte, para obtenção de sua segurança coletiva 23. 200 Revista da AJURIS v. 32 n. 98 Junho/2005 DOUTRINA Neste sentido, apontam, entre outros, Ovídio Araújo Baptista da Silva 24, José Joaquim Calmon de Passos 25, Judith MartinsCosta 26, Rosario Ippolito 27, que faz a seguinte síntese: "Em conclusão, podemos repetir quanto já afirmado em um estudo precedente, isto é, que a substancial unidade conceitual do instituto do seguro, seja no plano funcional ou estrutural, apresenta como substrato econômicojurídico insubstituível a formação de uma comunhão de riscos homogêneos, em que o risco coletivo é divisível ou pela parte em que é divisível em risco individual, porque o risco individual, considerado isoladamente, pode dar lugar a um cálculo de probabilidade, mas nunca a uma relação de seguro. "Com referência aos parâmetros supraenunciados, a concepção do seguro como contrato de massa pode ser deduzida no plano dogmático por analogia com base na doutrina alemã que caracteriza a obrigação do segurador como prestação de segurança, compreensiva da prestação indenizatória eventual enquanto o substrato econômico do procedimento 19/03/2016 Datadez Premium Sistemas Inteligentes http://livepublish.iob.com.br/ntzajuris/lpext.dll/Infobase/1aaa7/1aafb/1afc5?f=templates&fn=documentframe.htm&2.0 5/21 indenizatória eventual enquanto o substrato econômico do procedimento da mutualidade técnica, isto é, a formação de uma comunhão de riscos homogêneos e a relação jurídica com os outros contratos homogêneos foi integralmente acolhido no plano normativo no tecido contratual do seguro mediante prêmio". 28 Revista da AJURIS v. 32 n. 98 Junho/2005 201 O CONTRATO DE SEGURO À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DO NOVO CÓDIGO CIVIL Estes pressupostos classificatórios do contrato de seguro foram delineados nesta introdução, pois terão implicações tanto no modo de interpretação dos respectivos contratos, como na aplicabilidade e em que termos a eles das disposições do Código de Defesa do Consumidor, questões a serem abordadas no desenvolvimento deste trabalho. Por ora, apontemos que o exame da regulação do contrato de seguro se fará no campo da operatividade, in concreto, do Direito e de regulação aqui se tratará como exame da normatividade a que sujeito o contrato 29. Para tanto, face à relevância, no direito pátrio, da tutela consumerista, examinaremos, na primeira parte, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de seguro, para o que abordaremos os conceitos de consumidor e fornecedor, a caracterização do contrato de seguro como de adesão, visando a alcançar conclusões acerca das hipóteses de aplicação, ao seguro, da legislação protetiva do consumidor. Na segunda parte, trataremos de aspectos da disciplina do contrato de seguro no novo Código Civil Brasileiro, inclusive a norma do reenvio art. 777, que remete à aplicação do C.D.C. e de princípios gerais, especialmente o da boafé. I. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS CONTRATOS DE SEGURO 1. Âmbito de aplicação do C.D.C.: conceitos de consumidor e fornecedor Os conceitos de consumidor e fornecedor têm caráter relacional: pressupõemse mutuamente. Assim, para caracterização da relação jurídica de consumo, é preciso a presença conjunta de fornecedor e consumidor. No direito brasileiro, as respectivas definições vêm nos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor. "Consumidor é toda pessoa física ou jurídicaque adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final" 30 art. 2º e "fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestações de serviços" (art. 3º). 202 Revista da AJURIS v. 32 n. 98 Junho/2005 DOUTRINA Em síntese, fornecedor é quem exerce atividade profissional de alocar a 19/03/2016 Datadez Premium Sistemas Inteligentes http://livepublish.iob.com.br/ntzajuris/lpext.dll/Infobase/1aaa7/1aafb/1afc5?f=templates&fn=documentframe.htm&2.0 6/21 Em síntese, fornecedor é quem exerce atividade profissional de alocar a outrem bens ou serviços e consumidor quem os adquire para uso final. Frisese a necessidade, face à já sinalada interrelacionalidade dos conceitos, da presença conjunta de contratantes com as recíprocas qualidades de fornecedor e consumidor para incidência da legislação consumerista. Assim, se o produto ou serviço for disponibilizado por fornecedor, mas o comprador o utilizar não como destinatário final, mas como insumo na produção de outro bem ou serviço, não haverá relação de consumo: o contrato se quedará sob a égide do direito comercial. Também se o adquirente dos bens ou serviços for consumidor (ou seja, adquirilo ou utilizálo como destinatário final), mas sua disponibilização não for atividade profissional do outro contratante, este não será "fornecedor" no sentido que lhe dá a legislação consumerista, e o contrato será regido pela legislação civil comum, não pelo C.D.C. Neste sentido, reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul no sentido de que às relações de locação, como regra, não se aplica o Código de Defesa do Consumidor, porque ordinariamente não constituem atividade profissional do locador 31. No direito português, definese, com propriedade, consumidor como pessoa a quem são fornecidos bens ou serviços, destinados a seu uso privado, por quem explora profissionalmente atividade econômica. No direito brasileiro, os conceitos são mencionados em artigos separados, embora contíguos e não há regra explícita sobre a natureza relacional dos conceitos, mas o sentido é o mesmo: só há relação de consumo na presença simultânea de contratantes com a qualidade de fornecedor e consumidor. O contrato de seguro normalmente caracteriza relação de consumo, pois ordinariamente o segurador é fornecedor e o segurado consumidor. A matéria será examinada, com maior detalhe, no nº 3, infra. 2. O contrato de seguro como contrato de adesão Os contratos de adesão passaram a ter definição normativa em nosso direito no art. 54 do C.D.C., segundo o qual "contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo". Stiglitz, citando parcialmente Massimo, define contrato de adesão "como aquel em que las cláusulas son dispuestas por uno de los futuros contratantes manera que el outro no puede modificarlas ni puede hacer outra cosa que aceptarlas ou rechazarlas, de tal suerte que este último no presta colaboración alguna a la formación del contenido contractual, quedando así sustituída la ordinaria determinación bilateral del contenido del vínculo por un simple acto de aceptación o adhesión al esquema predeterminado unilateralmente" 32. A definição é muito semelhante àquela adotada no já citado art. 54 do C.D.C. Revista da AJURIS v. 32 n. 98 Junho/2005 203 O CONTRATO DE SEGURO À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DO NOVO CÓDIGO CIVIL É comum a identificação de contratos de adesão com cláusulas abusivas, 19/03/2016 Datadez Premium Sistemas Inteligentes http://livepublish.iob.com.br/ntzajuris/lpext.dll/Infobase/1aaa7/1aafb/1afc5?f=templates&fn=documentframe.htm&2.0 7/21 É comum a identificação de contratos de adesão com cláusulas abusivas, mas não necessariamente verdadeira. Se é certo que nos contratos de adesão, mais comumente encontramse cláusulas abusivas, também é verdade que pode haver contratos de adesão sem cláusulas abusivas (por exemplo, através de um eficaz controle por agências administrativas, órgãos de proteção ao consumidor, pelo Ministério Público e mesmo intervenção judicial decorrente em ações coletivas e, ainda, em outros países, pela ação de órgãos como o "ombudsman" ou o "Provedor de Justiça") e que determinadas contratações, por seu caráter massivo, demandem para sua praticabilidade a contratação por adesão. Mais claro isto fica no caso do contrato de seguro: seu fundamento, por assim dizer, é a assunção de um conjunto de riscos homogêneos, permitindo sua "diluição" em um grupo mais extenso de segurados. O fundamento da possibilidade de cálculo atuarial é a homogeneização de riscos: a homogeneização demanda contratação padronizada, o que se obtém pela utilizado de contratos de adesão (afora a evidente facilitação da instrumentação contratual). O uso de contratos de adesão é conseqüência da massificação das relações de consumo, decorrente da expansão da oferta de bens e serviços nas sociedades contemporâneas; no caso do contrato de seguro, que se funda na homogeneização, pela massificação, de riscos heterogêneos, se individualmente considerados, seu uso é uma imposição da necessidade de homogeneização (padronização) contratual. Daí que a luta contra as cláusulas abusivas (que são seu aspecto patológico) não deve ser confundida com a contratação predisposta 33, freqüentemente conveniente (por facilitar o tráfego negocial) ou necessária (por necessidade de padronização das relações contratuais). É o caso do contrato de seguro: "Quanto à primeira característica, ressalto que é necessariamente um contrato de adesão o seguro, na medida em que o mutualismo isto é, a socialização de riscos pressupõe a contratação de uma quantidade mínima de pessoas expostas a riscos homogêneos, em condições que atendam às estimativas resultantes de cálculos atuariais. Se cada segurado negociasse condições específicas, poderia resultar frustrada a socialização dos riscos. Por outro lado, sem a adesão de significativo número de segurados, ou seja, sem o mutualismo, o contrato se apresentaria como sendo jogo ou aposta, desnaturandose. Também se caracteriza o seguro como contrato de adesão em razão da disciplina legal e regulamentar referente às suas cláusulas, que praticamente elimina qualquer margem de negociação entre as partes. Apenas em seguros de valores expressivos, normalmente contratados entre segurado empresário, de um lado, e um conjunto de seguradoras, de outro (co seguro), verificamse tratativas preliminares. No mais das vezes, formase o vínculo contratual pela simples manifestação de concordância aos termos estabelecidos pela seguradora, balizados pelas normas legais e regulamentares. Assim, não pode o contrato de seguro conter cláusula de dispensa ou redução do prêmio (LS, art. 30), ou que faculte a rescisão unilateral (LS, art. 13). O CNSP, por outro lado, tem poderes para padronizar as cláusulas e impressos necessários à contratação por bilhete de seguro (LS, art.10, § 1º), e a SUSEP pode fixar condições de apólices e tarifas de observância obrigatória (LS, art. 36, c)" 34. 19/03/2016 Datadez Premium Sistemas Inteligentes http://livepublish.iob.com.br/ntzajuris/lpext.dll/Infobase/1aaa7/1aafb/1afc5?f=templates&fn=documentframe.htm&2.0 8/21 204 Revista da AJURIS v. 32 n. 98 Junho/2005 DOUTRINA Assim, o seguro é tipicamente um contrato de adesão. Aliás, é o mais antigo contrato de adesão e a padronização é, no caso, da própria essência do contrato, ao menos no que tange ao seguro dos "riscos de massa", pois pressupõe um número mínimo de pessoas expostas a riscos homogêneos. Se não há como pretender que a contratação de seguros, ao menos quando o objeto da cobertura são os referidos riscos de massa, se dê por outra forma que por contratos de adesão, impõese sindicálos e afastar dos mesmos as cláusulas abusivas, que não são da essência, mas sim aspecto patológico da contratação por adesão, na feliz expressão de Stiglitz 35. No direito brasileiro, a definição legal de cláusula abusiva, além da listagem de disposições específicas nos diversos incisos do art. 51 do C.D.C., está posta, sob a forma de cláusula geral no seu inciso IV que assim considera cláusulas contratuais que "estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boafé ou a eqüidade". O legislador brasileiro, portanto, além de enumeração exemplificativa de cláusulas consideradas abusivas, introduziu cláusula geral a considerar abusiva disposição contratual que crie para o consumidor desvantagem exagerada ou seja incompatível com a boa fé ou eqüidade. Tratase de disjuntiva (ou): basta uma das situações, ou desvantagem excessiva ou contrariedade à boafé. A referência a esta última visa à boafé objetiva (dever de conduta cooperativa com o outro contratante no atingimento dos objetivos do contrato). Poderseia objetar que na criação para o consumidor de situação de desvantagem excessiva já haveria, por si só, contrariedade à boafé objetiva (regra de conduta cooperativa): o legislador, porém, talvez visando a não deixar margem a dúvidas, previu ambas as situações como, por si só, bastantes a caracterizar a abusividade da cláusula. Revista da AJURIS v. 32 n. 98 Junho/2005 205 O CONTRATO DE SEGURO À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DO NOVO CÓDIGO CIVIL Pois bem: o contrato de seguro necessita como se viu de contratação padronizada. Mas é por outro lado, para Stiglitz, exemplo de negócio que concentra a maior quantidade de cláusulas abusivas porque, por ser um contrato antigo, as seguradoras já procederam à sua revisão inúmeras vezes; as apólices consistem em extenso rol de cláusulas gerais, facilitando a dissimulação de cláusulas abusivas e freqüentemente, face à obrigatória utilização de linguagem e termos técnicos, sua leitura e compreensão oferecem dificuldade ao segurado 36. A afirmação de ser o seguro a modalidade negocial que concentra a maior quantidade de cláusulas abusivas parecenos, em juízo empírico, questionável, face ao que se tem visto na prática das contratações nos denominados negócios jurídicos bancários. Por outro lado, no Brasil, no ramo dos seguros, a necessidade de prévia aprovação administrativa das apólices padrão filtra os abusos mais evidentes; mas, como também tem 19/03/2016 Datadez Premium Sistemas Inteligentes http://livepublish.iob.com.br/ntzajuris/lpext.dll/Infobase/1aaa7/1aafb/1afc5?f=templates&fn=documentframe.htm&2.0 9/21 apólices padrão filtra os abusos mais evidentes; mas, como também tem demonstrado a prática, não os elimina. De seu controle, pois, passaremos a tratar. 3. Incidência do Código de Defesa do Consumidor nos contratos de seguro Do acima exposto, podemos concluir que normalmente o contrato de seguro constitui relação de consumo, o que ocorre particularmente no seguro de "riscos de massa". A generalização da cobertura securitária destes e sua própria essência (riscos de massa) faz com que, em termos quantitativos, a imensa maioria dos contratos de seguro configure relação de consumo e, por conseguinte, esteja sujeita à incidência das regras do Código de Defesa do Consumidor. 206 Revista da AJURIS v. 32 n. 98 Junho/2005 DOUTRINA Como norma geral, podese dizer que o segurador enquadrase no conceito de fornecedor, de vez que exerce profissionalmente a atividade de comercialização do produto "seguro", inclusive porque a atividade é privativa de sociedades autorizadas a operála pelo organismo administrativo competente. Então, se o segurado for consumidor, isto é, contratar o seguro como destinatário final (em seu benefício e não como elemento de atividade empresarial), o respectivo contrato de seguro será relação de consumo, sobre ele incidindo o C.D.C. Diversamente, se o segurado for empresário e contratar o seguro como garantia de sua atividade profissional, empresarial, o seguro será insumo para esta atividade (e o segurado não será o destinatário final do produto), não se configurando relação de consumo. "Em outros termos, o contrato de seguro está sujeito à legislação consumerista codificada apenas se o legislador puder se caracterizar, legalmente, como consumidor. Quer dizer, se o risco objeto de cobertura não for elemento ou atividade empresarial. Se for empresário o segurado, quer dizer, se o risco coberto for elemento ou atividade empresarial, caracterizase a cobertura como verdadeiro insumo. Nesse caso não se aplica o C.D.C 37. Igualmente não incide o C.D.C. quando é segurada a administração pública ou seus órgãos. A administração, ontologicamente, não será destinatária ou usuária final do seguro; como a atividade administrativa é instrumental (a administração não existe como um fim em si mesma, mas para a prestação de serviços aos administrados, visando à realização de fins previstos no ordenamento jurídico, especialmente constitucional, dentre os quais releva, nos Estados Democráticos de Direito, a realização do valor fundamental da dignidade da pessoa humana 38), o seguro é sempre insumo (meio) para realização dos fins visados pelo Estado. A administração pública não é consumidor e aos seguros por ela contratados também não se aplica o C.D.C. Revista da AJURIS v. 32 n. 98 Junho/2005 207 O CONTRATO DE SEGURO À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DO NOVO CÓDIGO CIVIL Tampouco se aplica a legislação consumerista aos seguros tipicamente 19/03/2016 Datadez Premium Sistemas Inteligentes http://livepublish.iob.com.br/ntzajuris/lpext.dll/Infobase/1aaa7/1aafb/1afc5?f=templates&fn=documentframe.htm&2.0 10/21 Tampouco se aplica a legislação consumerista aos seguros tipicamente comunitários. Ao final da introdução, apontamos a moderna tendência doutrinária de classificar o seguro como contrato comutativo e comunitário 39. Pois bem, em todos os contratos de seguro as características (contrato comutativo em que há sinalagma de prestações prêmio e garantia) e comunitário (em que a garantia resulta de esforço conjunto materializado no "monte previdenciário" constituído pelo conjunto dos prêmios) estarão presentes, mas com cargas variáveis 40. Assim, no seguro, pode predominar o elemento comutativo do contrato, quando gerido por sociedade exercente de atividade empresarial, com finalidade lucrativa, sendo sempre indicativoda predominância, mais ou menos marcada, deste elemento, a margem ou amplitude de lucro, mais ou menos exacerbada. Por exemplo, no seguro obrigatório automobilístico (DPVAT) apenas 20% dos prêmios são utilizados no pagamento de indenizações, destinandose o resto às mais variadas finalidades 41. Evidentemente, destinada tão ínfima parcela dos prêmios arrecadados em um seguro obrigatório ao pagamento das indenizações, no caso concreto, o caráter comutativo deste contrato praticamente se esvai. No outro extremo, os planos de segurosaúde, mantidos em caráter "cooperativo", por entidades associativas, às vezes inclusive sem qualquer remuneração à entidade gestora (assim, por exemplo, os planos de assistência à saúde mantidos pelas entidades associativas da magistratura e Ministério Público, no Rio Grande do Sul) são formas de seguro em que absolutamente preponderante o caráter comunitário. A estes denominamos contratos tipicamente comunitários, em que até pela ausência de intuito lucrativo do gestor do plano, sequer pode ser considerado fornecedor (por não exercer profissionalmente com escopo de lucro atividade de comercialização do produto seguro de resto limitado, no exemplo dado, aos membros de determinada comunidade no caso estamento profissional), não se lhes aplicando a legislação consumerista. Do lado oposto, nos contratos em que exacerbado o intuito de lucro, em relação às parcelas dos prêmios destinados atuarialmente ao pagamento das indenizações (o que constitui questão de fato, a ser examinada em cada caso, sendo elemento relevante a análise da proporção dos prêmios empregados na reparação dos sinistros), o componente comunitário se esvai, quando não desaparece. A estes (desde que o segurado seja consumidor usuário final) aplicase, por óbvio, o C.D.C, impondose ainda sua interpretação marcadamente no sentido protetivo do consumidor, pois o outro contratante já está suficientemente garantido pela préestipulação contratual e pela ampla margem de garantia econômicofinanceira que se autoatribuiu. Entre os extremos, haverá ampla "zona cinzenta", em que, sempre indispensável a análise do caso concreto, para permitir dosagem da interpretação protetiva que possa, ao mesmo tempo, contrabalançar eventual desequilíbrio contratual sem comprometer a viabilidade econômico financeira do monte previdenciário em suportar as indenizações; aqui, aplicarseá o C.D.C., mas se dosará em face dos parâmetros acima expostos a intensidade da interpretação protetiva ao consumidor, que possa preservar para ambos os contratantes o fim útil do contrato. Em suma, com dosagem dos elementos a depender da verificação pontual das circunstâncias contratuais concretas, deverá o julgador conjugar a aplicação do princípio "in dubio pro segurado", que advém do art. 47 do C.D.C. e, agora, no caso dos contratos de adesão (que a seguir serão objeto de nossa apreciação com referência ao contrato de seguro), do art. 19/03/2016 Datadez Premium Sistemas Inteligentes http://livepublish.iob.com.br/ntzajuris/lpext.dll/Infobase/1aaa7/1aafb/1afc5?f=templates&fn=documentframe.htm&2.0 11/21 423 do Código Civil, com a natureza e princípios próprios do contrato de seguro, em que o segurador "presta serviços de administração de um fundo comum constituído segundo critérios técnicos, o qual deve ser preservado em benefício da coletividade de economias individuais (segurados) 42. A ênfase maior em um aspecto ou outro dependerá da proeminência, ou não, em cada caso concreto, da característica de comutatividade no contrato, o que só pode ser apurado mediante exame de questões de fato subjacentes ao contrato, especialmente efetiva proporção de reversão dos prêmios pagos à materialização das garantias dos segurados. O ônus desta prova dever ser imputado ao segurador, porque detém os elementos técnicos que possibilitam a demonstração. 208 Revista da AJURIS v. 32 n. 98 Junho/2005 DOUTRINA De outro lado, o seguro normalmente é contrato de adesão. Já foi salientado, que, no caso de seguros de riscos de massa, esta modalidade contratual deriva da própria natureza do contrato, que obedece a uma técnica de homogeneização (e conseqüente diluição) de riscos, para cuja obtenção é necessária contratação padronizada. No entanto, em algumas hipóteses, o seguro não se caracterizará como contrato de adesão. Isto ocorrerá em seguros de valores expressivos, geralmente contratados por segurados empresários e normalmente arcados por diversas seguradoras, em regime de coseguro. Nestes casos, costuma ocorrer debate preliminar de cláusulas e negociação acerca do conteúdo contratual descaracterizando a contratação por adesão (que supõe, como é sabido, predisposição do conteúdo contratual por uma das partes ou autoridade administrativa e impossibilidade de sua discussão ou modificação pelo aderente). Por igual, em contratos específicos de seguro, que não se destinem à cobertura de riscos massificados, até porque não há a generalidade de contratação que serve de base à standardização, normalmente haverá tratativas preliminares, discussão, negociação de cláusulas e construção bilateral do conteúdo contratual. Assim ocorre, por exemplo, em contratos de seguro celebrados por artistas, desportistas de renome e outras personalidades, para garantia de bens que têm particularidades próprias de sua específica condição, não sendo passível de generalização a um amplo universo de tomadores de seguros. Exemplificativamente, quando um desportista faz seguro de sua integridade física em determinado evento, ou uma modelo de sua condição estética, cuidase de contrato com absoluta particularidade, diante de condições personalíssimas do segurado, que não se presta à generalização e standardização, resultando o contrato de negociações com a participação efetiva de ambas as partes em sua elaboração. Revista da AJURIS v. 32 n. 98 Junho/2005 209 O CONTRATO DE SEGURO À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DO NOVO CÓDIGO CIVIL Exame à parte merecem os contratos de seguro firmados pela administração pública, decorrentes de licitação. Normalmente não deveriam ser caracterizados como contratos de adesão (pelo menos no sentido de ser o segurador o prédisponente), de vez que seu conteúdo 19/03/2016 Datadez Premium Sistemas Inteligentes http://livepublish.iob.com.br/ntzajuris/lpext.dll/Infobase/1aaa7/1aafb/1afc5?f=templates&fn=documentframe.htm&2.0 12/21 sentido de ser o segurador o prédisponente), de vez que seu conteúdo seria determinado pelo segurado (administração) no edital do certame. A prática, no entanto, tem demonstrado que, muitas vezes, o edital limitase a reproduzir cláusulas padronizadas de apólices predispostas pelas seguradoras ou órgão regulador, do setor...Nestes casos, a realidade (em oposição ao esquema teórico que decorreria de análise abstrata das características de contrato a resultar de procedimento licitatório) demonstra que estamos concretamente diante de contrato de adesão, que em nada (ou muito pouco) difere daqueles normalmente predispostos pelo segurador, devendoselhe dispensar (especialmente quanto à sua interpretação) idêntico tratamento jurídico. Novamente, o direito e sua aplicação não podem prescindir da análise, que só pode se dar pontualmente, em cada caso, dos fatos concretos da vida, sobre osquais incidirão os modelos normativos. Concluise que há casos, pois, (embora excepcionais) em que o contrato de seguro não se caracteriza como contrato de adesão. A eles pode se aplicar o Código de Defesa do Consumidor (desde que presentes, inter relacionalmente fornecedor e consumidor), mas não as normas próprias dos contratos de adesão (por exemplo, as regras do art. 54 do C.D.C). II A DISCIPLINA DO CONTRATO DE SEGURO NO NOVO CÓDIGO CIVIL 1. Exame de disposições específicas O Código Civil Brasileiro (Lei 10.406 de 10.01.2002), trata do contrato de seguro nos arts. 757 a 802. Como se sabe, o texto legal baseiase fundamentalmente no substitutivo oferecido por Fábio Konder Comparato 43. Não será objeto deste trabalho o exame pontual ou comentários exegéticos aos diversos dispositivos codificados sobre o tema. Procuraremos limitar nossa análise a alguns pontos da nova disciplina legal da matéria, com foco especialmente nas interelações das regras do Código com o C.D.C. e com os princípios gerais a que o próprio Código atribuiu peculiar relevância. Dentre os dispositivos do Código, destacaremos, para este fim, os arts. 757, 758, 769 e §§ 1º e 2º, 781, 788 e a regra de reenvio do art. 777. 210 Revista da AJURIS v. 32 n. 98 Junho/2005 DOUTRINA O primeiro (art. 757) parece consubstanciar importante evolução de nosso direito legislado. Com efeito, frisase (como no direito anterior) ser a prestação principal do segurado o pagamento do prêmio, mas do lado do segurador apontase a garantia de interesse legítimo do segurado, quando o Código de 1916 ressaltava "a indenização do prejuízo resultante de riscos futuros". Acentuase, pois, no Código a moderna tendência doutrinária de classificar o seguro como contrato comutativo (superando a tradicional acepção aleatória), compondose o sinalagma pelo pagamento do prêmio por parte do segurado e a prestação pelo segurador de garantia, certa e imediata à conclusão do contrato, na qual se inclui (mas como um só de seus aspectos) eventual indenização, depende de incerta 19/03/2016 Datadez Premium Sistemas Inteligentes http://livepublish.iob.com.br/ntzajuris/lpext.dll/Infobase/1aaa7/1aafb/1afc5?f=templates&fn=documentframe.htm&2.0 13/21 como um só de seus aspectos) eventual indenização, depende de incerta ocorrência do sinistro. Já o art. 758 parece caracterizar involução em nosso direito. Dispõe que "o contrato de seguro provase com a exibição da apólice ou bilhete do seguro, e, na falta deles, por documento comprobatório do pagamento do respectivo prêmio". Aqui, a solução de casos concretos (por exemplo, quando ainda não emitida apólice ou bilhete e não houver sido pago prêmio, v.g., quando concedido prazo para pagamento deste) dependerá de aplicação combinada de outros dispositivos, inclusive constantes do próprio Código Civil. As regras do art. 769 e seus parágrafos dizem com a aplicação, ao contrato de seguro, da cláusulageral de boafé, que constitui no Código Civil, verdadeiro modelo jurídico, pela proeminência que lhe atribui o legislador, como objetivo de inexorável reenvio de todas as disposições legais sobre matéria contratual, face aos amplíssimos termos do comando do art. 422, com o qual se imbrica necessariamente o art. 421( 44). Igualmente, o art. 781, ao menos em sua exegese isolada e literal 45 proibindo ultrapasse a indenização o valor do interesse segurado contrariaria jurisprudência é mesmo orientação administrativa da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, que inclui entre as cláusulas contratuais presumidamente abusivas, aquela que limita a indenização securitária ao valor de mercado do bem, quando superior o limite da apólice que serve de base ao cálculo do prêmio (cláusula nº 12 da relação de cláusulas contratuais consideradas abusivas pela Secretaria de Direito Econômico). Finalmente, o art. 788 ao limitar a possibilidade de ação direta da vítima contra o segurador aos seguros obrigatórios e permitir a exceção de contrato não cumprido pelo segurado desde que promova sua integração na lide, ao menos em sua interpretação literal, representaria retrocesso diante do avanço doutrinário e jurisprudencial a permitir, em termos mais amplos, a propositura de ação direta da vítima contra o causador do dano 46. Revista da AJURIS v. 32 n. 98 Junho/2005 211 O CONTRATO DE SEGURO À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DO NOVO CÓDIGO CIVIL 2. A regra de reenvio do art. 777 do Código Civil Em todas estas hipóteses (e certamente em outras aqui não aventadas), as eventuais deficiências na disciplina específica do contrato de seguro encontram possibilidade de superação (presente o sistema aberto que o Código propõe) pela aplicação da regra de reenvio do seu art. 777: "O disposto no presente Capítulo aplicase, no que couber, aos seguros regidos por leis próprias". Comparato imaginavaa como norma a ressalvar a aplicação de leis específicas (que regem determinados tipos de seguros, objeto de normação especial) 47. Seu âmbito de operatividade é mais amplo: permite a aplicação a par destas, do Código de Defesa do Consumidor (do qual então não se cogitava, pois posterior ao Projeto e ao Substitutivo) e das cláusulas gerais previstas no próprio Código, com geral recorribilidade na 19/03/2016 Datadez Premium Sistemas Inteligentes http://livepublish.iob.com.br/ntzajuris/lpext.dll/Infobase/1aaa7/1aafb/1afc5?f=templates&fn=documentframe.htm&2.0 14/21 cláusulas gerais previstas no próprio Código, com geral recorribilidade na sua aplicação. Testemos a hipótese em algumas situações determinadas. 3. Hipóteses de aplicação do Código de Defesa do Consumidor e dos princípios gerais a) Prova do contrato de seguro O art. 758 já referido dispõe que a prova do contrato de seguro se faz pela apólice, pelo bilhete ou, na sua falta, por documento comprobatório do pagamento do prêmio. O art. 1.433 do Código revogado estatuía que "este contrato não obriga antes de reduzido a escrito, e considerase perfeito desde que o segurador remete a apólice ao segurado, ou faz nos livros o lançamento usual da operação". Mesmo na vigência do Código anterior (que continha a fórmula, não acolhida na lei vigente, de que o contrato não obrigava antes de reduzido a escrito), a melhor doutrina já repelia a classificação do seguro como contrato formal: "O contrato de seguro não é contrato formal. A forma é exigida ad probationem, e não ad substantiam. Por isso mesmo, pode ser feita a prova de ter havido a oferta por escrito, com os requisitos legais" 48. Com mais razão agora que a lei não diz que o contrato de seguro não obriga antes de reduzido a escrito, devese têlo por contrato consensual. 212 Revista da AJURIS v. 32 n. 98 Junho/2005 DOUTRINA Terá, todavia, o art. 758 criado excepcional hipótese de prova tarifada para o contrato de seguro? A hipótese (que constituiria inadmissível retrocesso) é afastada pela sua interpretação sistemática, inclusive como outras normas do próprio Código, indicada pela norma de reenvio (art. 777). Assim, o art. 111 reza que o "silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa". Ora, a praxe no ramo de seguros é a aceitação tácita das propostas pelas seguradoras, pela simples ausência de recusa: justamente por isto, o art. 2º, § 2º do Decreto nº 60.459, de 13.03.1967, estabelece o prazo de quinze dias,a partir de aceitação da proposta, para emissão da apólice. E o art. 774 do Código admite, por uma vez, a renovação tácita do contrato. O art. 113, com feição de cláusula geral, diz que "os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boafé e os usos do lugar de sua celebração". O art. 212, por seu turno, estabelece (em caráter exemplificativo, acrescentamos) para prova de fato jurídico, salvo o negócio a que se impõe forma especial (e o contrato de seguro é, como vimos, consensual): confissão, documento, testemunha, presunção, perícia. 19/03/2016 Datadez Premium Sistemas Inteligentes http://livepublish.iob.com.br/ntzajuris/lpext.dll/Infobase/1aaa7/1aafb/1afc5?f=templates&fn=documentframe.htm&2.0 15/21 E finalmente, segundo o art. 221, § único, "a prova do instrumento particular pode suprirse pelas outras de caráter legal". Da aplicação sistemática das normas mencionadas, exsurge que os meios de prova previstos no art. 758 do Código 49, todos documentos particulares, podem ser supridos por outros documentos particulares (por exemplo, certificados de seguro e notas de cobertura, usuais no mercado e não contemplados no texto legal), ou pelos outros meios de prova admitidos em direito, mesmo não escritos: testemunhas, confissão, indícios, presunções, perícia na contabilidade do segurador, exibição de seus livros, etc. Assim, a real deficiência da redação do art. 758, pode ser superada, pela aplicação de outras regras e das cláusulas gerais previstas no próprio Código, como sistema jurídico aberto que é. Igualmente, e só a título exemplificativo, a regra do art. 788 deverá ser entendida como hipótese meramente exemplificativa do uso, pela vítima do dano, de ação direta contra o segurador (que, no caso de seguro obrigatório DPVAT independe mesmo do pagamento do prêmio pelo segurado, por força do art. 7º da Lei 6.194, de 19.12.1974 com a redação da Lei 8.441, de 13.07.1992, aplicável face à regra do art. 777 do Código), que pode ser manejada também em casos de seguro não obrigatório, como já vinha admitindo a jurisprudência anteriormente à vigência do Código. Revista da AJURIS v. 32 n. 98 Junho/2005 213 O CONTRATO DE SEGURO À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DO NOVO CÓDIGO CIVIL b) Algumas aplicações do princípio da boafé aos contratos de seguro A boafé, que embora não contemplada como cláusula geral no Código revogado, ao contrário do atual (art. 422), sempre se entendeu devesse presidir a formação de todos os contratos, também sempre se considerou presente, com maior intensidade, no contrato de seguro. Dele se dizia não ser somente um contrato de bonae fidei, mas de uberrimae fidei 50 ("utmost good faith"). Mas enquanto a ênfase nos primórdios do instituto se encontrava na exatidão das declarações do segurado, privilegiandose a boafé subjetiva, a ampliação do instituto do seguro, a superação do individualismo jurídico, o incremento do valor de "socialidade" nos ordenamentos, refletindose em regras protetivas do "consumidor" e do "contratante aderente" refletemse hoje na ênfase predominante no dever de cooperação na própria elaboração contratual e em seu adimplemento (boafé objetiva). Os primeiros contratos de seguro, visavam a assegurar expedições marítimas de longo curso e alto risco, no período das grandes navegações. O contrato então muito se assemelhava à aposta, pela inexistência de conjunto de riscos homogêneos, que permitissem, por cálculo atuarial, estabelecer previsibilidade proporcional dos riscos. Sua avaliação, que à época só podia ser por juízo de probabilidade (não por cálculo atuarial), dependia fundamentalmente de dados sobre a expedição 19/03/2016 Datadez Premium Sistemas Inteligentes http://livepublish.iob.com.br/ntzajuris/lpext.dll/Infobase/1aaa7/1aafb/1afc5?f=templates&fn=documentframe.htm&2.0 16/21 só de conhecimento do segurado. Esta realidade, de uma época e (parco) desenvolvimento do contrato de seguro, foram expressos, na Inglaterra, no célebre caso Carter v. Bohem: "O seguro é um contrato sobre especulação. Os fatos específicos, sobre os quais a probabilidade contingente será computada, são mais comumente conhecidos apenas pelo segurado; o segurador confia no seu relato e procede confiando que ele não oculta nenhuma circunstância de seu conhecimento, para levar o segurador a acreditar que esta circunstância não existe e induzilo a avaliar o risco como se ela não existisse" 51. A ênfase, pois, era na boafé subjetiva (exatidão das declarações e crença subjetiva do declarante de que correspondem à verdade). A boafé era aplicada como regra. O negócio de seguros se ampliou. Os riscos cobertos passaram a ser riscos de massa, homogeneizáveis e apuráveis, na sua proporção com o universo segurado, por cálculo atuarial. O seguro passou a ser negócio empresarial, privativo de corporações autorizadas a funcionar e fiscalizadas por órgãos administrativos. Multiplicaramse os contratos de adesão, os Códigos superaram o individualismo jurídico, buscando a realização de valores (normalmente de previsão constitucional) de socialidade, surgiram as legislações de proteção ao consumidor. Em rapidíssimas pinceladas, a tentativa de um "flash" de mais de três séculos de desenvolvimento do nosso contrato. 214 Revista da AJURIS v. 32 n. 98 Junho/2005 DOUTRINA A ênfase se deslocará da boafé subjetiva para a boafé objetiva, dever de conduta cooperativa das partes, a impor a cada uma delas o dever de agir, desde a contratação até o adimplemento do contrato, com consideração aos interesses do outro contratante, de maneira a permitirlhe obter a utilidade visada pela contratação. A boafé se aplicará como princípio. Assim, encontramse, é certo, decisões que ainda colocam ênfase na boa fé subjetiva frisando que o segurado que omite doença por desconhecêla ou não considerála como risco efetivo de vida, não viola os princípios da lealdade e veracidade, ou seja, a resposta corresponde à representação subjetiva que faz da realidade, não agindo com "consciente e deliberada intenção de fraudar o contrato". Assim, exemplificativamente, decisões do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul nas Apelações cíveis 70000061143 e 70004069365. Do primeiro, destacase: "um dos princípios basilares de Direito é o de que a boafé nas relações jurídicas se presume. E a máfé há que ser, e sempre, provada. Por evidente, por quem a alega. O que deveriam ter feito, no caso o réu e a denunciada à lide. Não se desin cumbiram do encargo processual, sabedoras que eram que, para se verem liberadas da obrigação que assumiram para com a autora e seu falecido companheiro, só comprovando que, ao contratar, teriam agido com a consciente e deliberada intenção de fraudar o contrato. E que o falecido segurado não só tinha ciência das moléstias que o acometiam, mas que eram de tal gravidade que poderiam ocasionar sua morte em curto prazo de tempo" 52. E do segundo: "O segurado que é dependente de cocaína, ao se declarar em perfeitas condições de saúde não o faz com máfé haja vista não considerar a dependência como 'risco 19/03/2016 Datadez Premium Sistemas Inteligentes http://livepublish.iob.com.br/ntzajuris/lpext.dll/Infobase/1aaa7/1aafb/1afc5?f=templates&fn=documentframe.htm&2.0 17/21 de vida'. Honestidade e boafé nas declarações". 53 No entanto, crescentemente, as decisões inclusive do Superior Tribunal de Justiça,passam a examinar a boafé objetiva, ou seja, a exigência, também do segurador de uma conduta cooperativa, com consideração aos interesses do segurado e utilizando o instrumental inclusive técnico de que dispõe para concreta efetivação do escopo do contrato: a garantia do interesse do segurado. Assim, em hipótese em que o segurador aceitou a proposta, inobstante o questionário sobre o estado de saúde do segurado tenha sido entregue em branco, decidiuse: "A tese do recorrente é a de que a simples omissão da segurada, ao não preencher o questionário, basta para fazer incidir o art. 1.444 do Código Civil. Sem razão. Verificando que a segurada não prestara qualquer informação sobre seu estado de saúde, devolvendo em branco o questionário, deveria a recorrente ter recusado a proposta de adesão. A total falta de informações seria motivo suficiente para isso. A seguradora, contudo, assumiu os riscos de contratar seguro de vida com pessoa cujo estado de saúde era completamente desconhecido. Não pode, ocorrido o sinistro, pretender eximirse de responsabilidade, sob a alegação de omissão da segurada, uma vez que com ela foi conivente". 54 Revista da AJURIS v. 32 n. 98 Junho/2005 215 O CONTRATO DE SEGURO À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DO NOVO CÓDIGO CIVIL De forma mais ampla, o verdadeiro "leading case" no S.T.J. (REsp 86.095 SP), expressa: "A empresa que explora planos de saúde e admite associado sem prévio exame de suas condições de saúde, e passa a receber as suas contribuições, não pode, ao ser chamada ao pagamento de sua contraprestação, recusar a assistência devida sob a alegação de que o segurado deixara de prestar informações sobre o seu estado de saúde. "A exigência de um comportamento de acordo com a boafé recai também sobre a empresa que presta a assistência, pois ela tem, mais do que ninguém, condições de conhecer as peculiaridades, as características, a álea do campo de sua atividade empresarial, destinada ao lucro, para o que corre um risco que deve ser calculado antes de se lançar no empreendimento. "O que não se lhe pode permitir é que atue indiscriminadamente, quando se trata de receber as prestações e depois passe a exigir estrito cumprimento do contrato para afastar a sua obrigação de dar cobertura às despesas". 55 A decisão é paradigmática no sentido de fundarse na exigência, por parte do segurador, de conduta cooperativa, tanto na celebração (no sentido de fazer real inquérito, com os meios técnicos e materiais disponíveis, sobre o risco, no caso, as condições efetivas de saúde do segurado, não bastando questionário genérico), como no cumprimento do contrato, em que deve agir com consideração aos interesses do outro contratante, não se eximindo de cumprir sua prestação por circunstâncias que só agora investiga, não o tendo feito quando da conclusão do contrato e recebimento da prestação do segurado. Preserva ainda, o efeito útil do 19/03/2016 Datadez Premium Sistemas Inteligentes http://livepublish.iob.com.br/ntzajuris/lpext.dll/Infobase/1aaa7/1aafb/1afc5?f=templates&fn=documentframe.htm&2.0 18/21 contrato de seguro que, como vimos, é a efetiva e certa garantia de um interesse (não apenas o incerto pagamento de mera indenização): o segurado presta pagando o prêmio e o segurador contrapresta, desde logo e sempre, garantindolhe segurança. Para que este resultado útil seja alcançado, devem ambos os contratantes adotar conduta cooperativa, utilizando todos os meios técnicos e materiais a seu alcance, para que os interesses do alter na realização do contrato sejam atingidos, pois tais são, no contrato de seguro, as exigências da boafé objetiva 56. Aplicase, pois, a boafé como princípio, antes que como regra a restringirse à mera veracidade das declarações. Estes parâmetros deve se ter sempre presentes na interpretação dos arts. 765 e 766 do Código Civil, observando necessária conexão intrasistemática com a cláusula geral da boafé, posta no art. 422. 216 Revista da AJURIS v. 32 n. 98 Junho/2005 DOUTRINA CONCLUSÃO Do examinado no presente trabalho podemos extrair, em apertada síntese, as seguintes conclusões. a) O seguro é contrato comutativo e comunitário. b) A prevalência de seu caráter comutativo ou comunitário é encontrada pela valorização dos aspectos fácticos da contratação, em cada caso concreto, sendo relevante o exame da efetiva proporção da reversão dos prêmios pagos à materialização das garantias dos segurados. c) O Código de Defesa do Consumidor aplicase aos contratos de seguro quando o segurado puder se caracterizar como consumidor (final) e o segurador como fornecedor, ou seja, constituir tal sua atividade empresarial, com escopo de lucro. d) Excluemse da incidência do Código de Defesa do Consumidor os contratos de seguro em que o segurado for empresário (caracterizandose a cobertura, nesta hipótese, como insumo de sua atividade empresarial), quando o segurado for a administração pública e os contratos tipicamente comunitários. e) Nos demais contratos, é aplicável o C.D.C. devendo a intensidade da carga "comunitária" do contrato ser avaliada em cada caso concreto, de molde a permitir dosagem razoável da intensidade da interpretação protetiva, que possa contrabalançar eventual desequilíbrio contratual sem comprometer a viabilidade econômicofinanceira do monte previdenciário. f) Via de regra, o contrato de seguro caracterizase como de adesão; as exceções serão identificadas pelo exame dos fatos, mormente quando haja discussão das cláusulas contratuais, em seguros de riscos diferenciados (normalmente objeto de coseguro) e quandoo contrato resultar de procedimento licitatório. 19/03/2016 Datadez Premium Sistemas Inteligentes http://livepublish.iob.com.br/ntzajuris/lpext.dll/Infobase/1aaa7/1aafb/1afc5?f=templates&fn=documentframe.htm&2.0 19/21 Revista da AJURIS v. 32 n. 98 Junho/2005 217 O CONTRATO DE SEGURO À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DO NOVO CÓDIGO CIVIL g) A disciplina do contrato de seguro pelo novo Código Civil Brasileiro deve ser objeto de integração, face à regra de reenvio de seu art. 777, com as disposições do Código de Defesa do Consumidor, quando aplicável, e, sempre, com as cláusulas gerais que constituem o núcleo do sistema aberto do Código, como se demonstra, exemplificativamente, quanto aos temas da prova do contrato e da aplicação a ele do princípio da boafé, superando, inclusive, os limites da simples aplicação da boafé como regra, que decorreria, por exemplo, da interpretação literal e isolada do art. 766. 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Substitutivo ao Capítulo referente ao contrato de 19/03/2016 Datadez Premium Sistemas Inteligentes http://livepublish.iob.com.br/ntzajuris/lpext.dll/Infobase/1aaa7/1aafb/1afc5?f=templates&fn=documentframe.htm&2.0 20/21 seguro no anteprojeto do Código Civil. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, vol. 5, pp. 143152. DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. São Paulo, Saraiva, 1993, vol. 4. FARENGA, Luigi. Diritto delle Assicurazioni Private. Torino, G. Giàppichelli Ed., 2001. FRANCO, Vera Helena de Mello. O contrato de seguro. In Carlos Alberto Bittar (org.). Novos contratos empresariais. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989. GHESTIN, Jacques. Traité de Droit Civil. La formation du contrat. 3ª ed., Paris, L.G.D.J., 1993. HALPERIN, Issac. Contrato de seguro. 2ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1966. _______________________________________. Lecciones de seguros. Buenos Aires, Depalma, 1971. IPPOLITO, Rosario. 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