Fundamentos de História do Direito
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a legislação da colônia não era expressão da vontade 
das populações originárias e nativas, mas imposição do projeto colonizador português, que 
encontrava respaldo na dominação das elites agrárias. Do mesmo modo, a formação e a 
organização do Poder Judiciário foram implantadas nos moldes da burocracia existente na 
Metrópole, tendo por finalidade representar os interesses de Portugal e não as aspirações 
autênticas e as reais necessidades locais. 
No penúltimo capítulo, denominado Instituições, Retórica e o Bacharelismo no Brasil, 
José Wanderley Kozima examina, com desenvoltura e forma ensaística, a questão do bacharel 
de Direito, ao longo do Império, no Brasil. O autor amarra perspicazmente a institucionalização 
de um certo tipo de cultura - retórica, formalista e abstrata -, presente na formação e perfil dos 
advogados, com o peso de uma herança alimentada por uma organização política 
patrimonialista, uma estrutura social escravista e um saber clerical-jesuítico. 
O texto final, Uma Introdução à História Social e Política do Processo, do jusfilósofo e 
historiador-jurista da USP, José Reinaldo de Lima Lopes, que encerra a coletânea, foi 
elaboração à parte e desvinculada do projeto inicial que norte ou a totalidade desta produção. 
Entretanto, pela seriedade da investigação, pela importância do resgate de um tema não 
contemplado nos outros trabalhos (processo judicial) e pelo tipo de preocupação demonstrada 
na interpretação dos inúmeros períodos da processualística ocidental, o texto acaba 
aproximando-se e integrando-se ao perfil das demais incursões históricas. Certamente, esta 
inclusão honrosa justifica-se, porquanto o autor discorre, com segurança e densidade, sobre a 
evolução histórico-comparativa da tradição processual na Antigüidade e Idade Média, bem 
como os diferentes caminhos assumidos na modernidade pelo Direito romano-canônico e pelo 
Direito inglês, ora privilegiando a função decisória dos leigos, ora dos profissionais; ora 
consagrando o processo inquisitorial, ora o modelo acusatório. Em suma, o processo é 
redimencionado numa historicidade que democratiza o acesso à justiça e contribui para a 
efetivação dos direitos de cidadania. 
Enfim, este esforço coletivo de contextualizar uma Nova História do Direito, assentada 
numa múltipla e rica fragmentação de enfoques e perspectivas crítico-desmistificadoras, 
revela não só o rumo para uma obrigatória atualização, profunda revisão e necessária ruptura 
com as práticas da historiografia jurídica tradicional, como, sobretudo, aponta o desafio de 
caminhos que avançam na direção de uma historicidade forjada na justiça, emancipação e 
solidariedade. 
Professor Antonio Carlos Wolkmer 
Capítulo 1 
O DIREITO NAS SOCIEDADES PRIMITIVAS 
 
ANTONIO CARLOS WOLKMER
1
 
 
SUMÁRIO: 1. Introdução 2. Formação do direito nas 
sociedades primitivas 3. Características e fontes do direito 
arcaico 4. Funções e fundamentos do direito na sociedade 
primitiva 5. Conclusão 6. Referências bibliográficas. 
 
1. INTRODUÇÃO 
 
Toda cultura tem um aspecto normativo, cabendo-lhe delimitar a existencialidade 
de padrões, regras e valores que institucionalizam modelos de conduta. Cada sociedade 
esforça-se para assegurar uma determinada ordem social, instrumentalizando normas de 
regulamentação essenciais, capazes de atuar como sistema eficaz de controle social. Constata-
se que, na maioria das sociedades remotas, a lei é considerada parte nuclear de controle social, 
elemento material para prevenir, remediar ou castigar os desvios das regras prescritas. A lei 
expressa a presença de um direito ordenado na tradição e nas práticas costumeiras que 
mantêm a coesão do grupo social. 
Certamente que cada povo e cada organização social dispõe de um sistema 
jurídico que traduz a especialidade de um grau de evolução e complexidade. Falar, portanto, 
de um direito arcaico ou primitivo implica ter presente não só uma diferenciação da pré-
história e da história do direito, como, sobretudo, nos horizontes de diversas civilizações, 
precisar o surgimento dos primeiros textos jurídicos com o aparecimento da escrita. 
Não só subsiste um certo mistério, como falta uma explicação cientificamente 
correta e respostas conclusivas acerta das origens de grande parte das instituições jurídicas no 
período pré-histórico. Entretanto, ainda que prevaleça uma consensualidade sobre o fato de 
 
1
 Professor Titular de História das Instituições Jurídicas da UFSC. Doutor em Direito e membro do Instituto dos 
Advogados Brasileiros (RJ). É pesquisador integrante do CNPq, CONPEDI e da Fondazione Cassamarca 
(Treviso \u2013 Itália). Professor visitante dos cursos: Mestrado e Doutorado em História Ibero-Americana 
(UNISINOS-RS); Pós-Graduação em Direito Processual do IBEJ (Curitiba-PR) Mestrado em Criminologia e 
Direito Penal da Universidade Cândido Mendes (RJ); Doutorado em Derechos Humanos y Desarrollo na 
Universidad Pablo de Olavide (Sevilha - Espanha). Autor e organizador de inúmeros livros, dentre os quais: 
Direito e justiça na América indígena: da conquista à colonização. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 1998; 
História do direito no Brasil. 3. ed, Rio de Janeiro: Forense, 2003; Introdução à História do Pensamento 
Político. Rio de Janeiro: Renovar, 2003; Humanismo e Cultura Jurídica no Brasil. Florianóplis: Fundação 
Boiteux, 2003; Direitos Humanos e Filosofia Jurídica na América Latina. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004; 
Fundamentos do Humanismo Jurídico no Ocidente. São Paulo: Manole, 2005. 
que os primeiros textos jurídicos estejam associados ao aparecimento da escrita, não se pode 
considerar a presença de um direito entre povos que possuíam formas de organização social e 
política primitivas sem o conhecimento da escrita. Autores como John Gilissen questionam a 
própria expressão \u201cdireito primitivo\u201d, aludindo que o termo \u201cdireito arcaico\u201d tem um alcance 
mais abrangente para contemplar múltiplas sociedades que passaram por uma evolução social, 
política e jurídica bem avançada, mas que não chegaram a dominar a técnica da escrita. Assim 
sendo, as inúmeras investigações científicas têm apurado que as práticas legais de sociedades 
sem escrita assumem características, por vezes, primitivas, por outras, expressam um certo 
nível de desenvolvimento. 
Certamente que a pesquisa dos sistemas legais das populações sem escrita não se 
reduz meramente à explicação dos primórdios históricos do direito, mas evidencia, sobretudo, um 
enorme interesse em curso, porquanto \u201cmilhares de homens vivem ainda atualmente, na segunda 
metade do século XX, de acordo com direitos a que chamamos \u201earcaicos\u201f ou \u201eprimitivos\u201f. As 
civilizações mais arcaicas continuam a ser as dos aborígenes da Austrália ou da Nova Guiné, dos 
povos da Papuásia ou de Bornéu, de certos povos índios da Amazônia no Brasil\u201d.2 
Não parece haver dúvida de que o processo contemporâneo de colonização gerou 
um surto de pluralismo jurídico, representado pela convivência e dualismo concomitante, de 
um direito \u201ceuropeu (common law nas colônias inglesas e americanas, direitos romanistas nas 
outras colônias) para os não indígenas e, por vezes, para os indígenas evoluídos; e outro, do 
tipo arcaico para as populações autóctones\u201d.3 
Tendo em conta estas asserções iniciais, cabe pontualizar alguns aspectos do 
direito nas sociedades primitivas como a formação, caracterização, fontes e funções. 
 
2. FORMAÇÃO DO DIREITO NAS SOCIEDADES PRIMITIVAS 
 
A dificuldade de se impor uma causa primeira e única para explicar as origens do 
direito arcaico deve-se em muito ao amplo quadro de hipóteses possíveis e proposições 
explicativas distintas. O direito arcaico pode ser interpretado a partir