José Afonso da Silva Direito Urbanístico Brasileiro (2010)

(estabelecimento de modelos de assentamento 
urbano, com aplicação do chamado \u201czoneamento arquitetônico\u201d).43
43. Enfim, tendo em mente a função social da propriedade urbana e 
os demais condicionamentos vistos, podemos lembrar á lição de Garcia 
de Enterría, citada por Pedro Escribano Collado, segundo a qual \u201ca pro­
priedade urbana se constrói com base em três princípios fundamentais: 
a) urbanizar deixou de ser um conteúdo da propriedade para converter- 
se numa função pública. A edificação do solo, como máximo expoente 
dessa atividade, é uma tarefa exclusivamente assinada aos planos, ou, 
em sua falta, à própria lei do solo; (vale dizer, para nós, à lei ou leis ur­
banísticas) b) o plano determina exaustivamente todos os usos possíveis 
do solo urbano. \u2018O ius aedificandi já não é mais uma faculdade livre do 
proprietário, é, quanto à sua medida concreta, uma estrita determinação 
do plano\u2019; c) a incidência do plano sobre a propriedade privada não é 
mais a de uma limitação que restrinja uma liberdade inicial, posto que 
sem plano não há aproveitamento urbano possível. O plano outorga 
positivamente faculdades, não limita uma posição básica de liberdade 
do proprietário\u201d.44
11. Correlação entre a propriedade do terreno e o direito de construir
44. A posição tradicional sustenta que o chamado \u201cdireito de cons­
truir\u201d é inerente ao direito de propriedade do terreno. O direito de cons­
truir constitui uma das faculdades do direito de propriedade, \u201cvisto que 
no uso, gozo e disponibilidade da coisa se compreende a faculdade de 
transformá-la, edificá-la, beneficiá-la, enfim, com todas as obras que lhe 
favoreçam a utilização ou lhe aumentem o valor econômico\u201d.45 Chega-se 
a essa formulação com base no direito civil, que reconhece ao proprietário 
o poder legal de usar, gozar e dispor dos seus bens da maneira mais ampla 
possível (CC, art. 1.228) e estabelece que o proprietário pode levantar em 
seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos 
e os regulamentos administrativos (CC, art. 1.299).
Na verdade, essa posição não pode prevalecer com amplitude, 
conforme deixamos explícito acima, pois sobre tais normas incidem 
as normas constitucionais que estabelecem o regime fundamental do 
direito de propriedade \u2014 especialmente o princípio da função social \u2014,
43. Sobre essa matéria, cf. Títuio m deste livro, onde dela tratamos com mais 
pormenores.
44. Pedro Escribano Collado, La Propiedad Privada Urbana, p. 208 (esclarecemos 
nos parêntesis).
45. Cf. Hely Lopes Meirelles, Direito de Construir, 9a ed., p. 30.
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que impõem novos critérios de compreensão desses dispositivos da lei 
civil. Em primeiro lugar vem a idéia de que a faculdade de construir 
não é propriamente inerente ao direito de propriedade do terreno; só 
o será, mesmo no nosso sistema, em relação aos terrenos com destino 
urbanístico preordenado à edificação, valendo dizer que o direito de 
construir nasce com a ordenação urbanística qúalificadora de determinado 
terreno como edificável. Em segundo lugar, perdurará essa inerênciá, 
mesmo em tal caso, se não ocorrer um interesse público que, fundado 
legitimamente no princípio da função social da propriedade, declare 
inedificável determinado terreno. A questão do cabimento, ou não, de 
indenização é problema que se averígua com base em outros fundamen­
tos, especialmente no princípio da igualdade da distribuição dos ônus 
e dos benefícios da atividade urbanística. Com essas limitações é que 
temos que aceitar, em face do direito positivo brasileiro, a tese de que a 
faculdade de construir é inerente ao direito de propriedade do terreno^ 
no âmbito urbanístico.
45. A evolução, contudo, da atividade urbanística do Poder Público 
e o surgimento conseqüente de uma normatividade jurídico-urbanística 
mais desenvolvida, gerando o direito urbanístico, vêm importando em 
alterar a correlação entre direito de construir e direito de propriedade, 
com profundas mudanças no regime do solo urbano, de sorte que a ati­
vidade urbanística do Poder Público - especialmente os planos urbanís­
ticos - tem efeito constitutivo do direito de construir, que, nesses termos, 
não é uma emanação dó direito de propriedade, mas uma concessão do 
Poder Público.
46. Países europeus vêm dando passos largos nessa matéria. O 
princípio da função social da propriedade urbana e a verificação de que 
o destino urbanístico dos terrenos é algo criado, especialmente a tese 
de que a edificabilidade dos terrenos urbanos é uma utilidade legal, é 
uma qualificação dada pelos planos e normas urbanísticos, vêm funda­
mentando medidas de desincorporação, ou quase-desincorporação, do 
direito de construir do direito de propriedade, rompendo com a posição 
tradicional de que o direito de construir é uma faculdade inerente ao di­
reito de propriedade do terreno. Com base nesses princípios é que a Lei 
Italiana 10, de 28.1.1977, praticamente separou a faculdade de construir 
do direito de propriedade do lote, de tal sorte que o proprietário deste 
somente poderá edificar nele se ele estiver destinado à edificação e se 
obtiver a concessão do direito de construir no caso concreto.
12. Municipalização dos terrenos urbanos
47. Muitos autores defendem a conveniência ou até a necessidade 
urbanística da socialização dos terrenos urbanos. Propugna-se pela trans-
DA DISCIPLINA URBANÍSTICA DA PROPRIEDADE URBANA 85
ferência de toda propriedade privada urbana para o domínio público; 
postula-se, assim, a municipalização dos terrenos urbanos, por se dar 
conta de que é impossível ordenar racionalmente uma cidade moderna, 
especialmente as grandes metrópoles, sobre terrenos de propriedade 
privada.
48. A apropriação pública do solo urbano tem sido, efetivamente, 
uma tentativa em vários países do mundo ocidental, consoante informa- 
ções de J. R Gilli.46 Na França, segundo narra esse autor, o Partido So­
cialista apresentou à Assembléia Nacional propostas de municipalização 
do solo urbano. Essa posição, contudo, foi afastada do programa comum 
de governo da Esquerda, de 27 .6.1972, que apenas acolheu a idéia de 
preempção sobre as transações com terrenos, construídos ou não, no 
interior do perímetro urbano.47 Esse recuo - ainda na informação de 
Gilli \u2014 explica-se pela posição dos comunistas franceses de então, \u201cque 
consideram como <contra-revolucionária, a municipalização de terrenos, 
na medida em que ela tenderia a desviar a capacidade de financiamento 
de objetivo prioritário: a nacionalização dos meios de produção, a fim 
de recuperar bens fundiários que provêm em grande parte da poupança 
dos trabalhadores\u201d.48
49. Essa última razão certamente não se dá no Brasil, visto que, 
aqui, os trabalhadores, na sua ampla maioria, não possuem terrenas. 
Más é certo que, nas circunstâncias vigentes, a municipalização só po­
deria realizar-se mediante desapropriação \u2014 o que seria impraticável 
entre nós. Por outro lado, seria a introdução dé um elemento de natureza 
socialista numa estrutura capitalista - o que gera mais problemas que 
solução, especialmente quando não se trata de socialização de bem de 
produção na sua caracterização mais acentuada, porque, é certo, como 
disseram os comunistas franceses, também aqui, em algum limite ao 
menos, os trabalhadores perderiam seus terrenos adquiridos com pou­
pança e sacrifício.
50. Mais adequado, nas circunstâncias, seria estabelecer uma polí­
tica do solo urbano que propiciasse medidas tais como: (a) apropriação 
pública da mais-valia decorrente da atividade urbanística em geral; (b) 
municipalização do direito de construir (direito de edificar), pela apropria­
ção pública dessa faculdade; (c) estabelecimento do direito de preempção 
de compra em favor dos Municípios de terrenos urbanos no momento 
de sua alienação (v., infra, Capítulo I do Título V, n. 9), a fim de que, na
46.