José Afonso da Silva   Curso de Direito Constitucional Positivo   25ª Edição 2005
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José Afonso da Silva Curso de Direito Constitucional Positivo 25ª Edição 2005


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da divisao
de poderes, especificando que era vedado a qualquer dos poderes
delegar atribuicoes, e quem fosse investido na funcao de urn deles
nao poderia exercer a de outro, salvas as excecoes nelas previstas.
Essas especificacoes realmente sao desnecessarias, ate porque a Cons-
tituicao, agora como antes, estabelece incompatibilidades relativa-
mente ao exercicio de funcoes dos poderes (art. 54), e porque os limi-
tes e excecoes ao principio decorrem de normas que comporta
pesquisar no texto constihicional.
Excecao ao principia e, por exemplo, a permissao de que Depu-
tados e Senadores exercam funcoes de Ministro de Estado, que eagen-
te auxiliar do Presidente da Republica, Chefe do Executivo, bern como
de Secretario de Estado, do Distrito Federal, de Prefeitura de Capital
ou de missao diplomatica ternporaria (art. 56); tambern 0 ea regra do
art. 50 que autoriza a convocacao de Ministros de Estado perante 0
plenario das Casas do Congresso au de suas comissoes, bern como 0
seu comparecimento espontaneo para expor assunto relevante do seu
112 CURSO DE DIREITO CONSTIT~CIONALPOSITIVO
Ministerio, As excecoes mais marcantes, contudo, se acham na possi-
bilidade de adocao pelo Presidente da Republica de medidasprotnso-
rias, corn forca de lei (art. 62), e na autorizacao de delega(iio deairibui-
90es legislativas ao Presidente da Republica (art. 68).
1.11. 0 ESTADO DEMOcRATIC-O DE DIREITO
13. Democracia e Estado de Direito
A deniocracia, como realizacao de valores (igualdade, liberdade
e dignidade da pessoa) de convivencia hurnana, e conceito mais
abrangente do que 0 de Estado de Direito,que surgiu como expressao
juridica da dernocracia liberal. A superacao do liberalismo colocou
em debate a .questao da sintonia entre 0 Estado de Direito e a socie-
dade democratica.A evolucao desvendou sua insuficiencia e produ-
ziu 0 conceito de Estado Social de Direito j nem sempre de conteudo
democratico. Chega-se agora ao Estado Democrdtico de Direito que a
Constituicao acolhe no art. 1Q como urn conceito-chave do regime
adotado, tanto quanto 0 sao 0 conceito .de Estado de Direito Democrti-
iico da Constituicao da Republica Portuguesa (art. 2Q) e 0 de Estado
Social e Democrdiico de Direito da Constituicao Espanhola (art. 10).32
. 0 Estado Democratico de Direito reline os principios do Estado
Dernocratico e do Estado de Direito, nao como simples reuniao for-
mal dos respectivos elementos, porque, em.verdade, revela urn con-
ceito novo que os supera, na medida em que incorpora urn compo-
nente revolucionario de transformacao do status quo. Para compreen-
de-le, no entanto, teremos que passar em revista aevolucao _e as ca-
racteristicas deseus elementos comporientes, par-a'~ no final, chegar-
mos ao conceito sintese e seu real significado',
14. Estado de Direito
Na origem, como e sabido, 0 Estado de Direiio era urn conceito
tipicamente liberal; dai falar-se em Estado Liberal deDireito, cujas
caracteristicas basicas foram: (a) submissiio ao imperio da lei, que era a
nota primaria de seu conceito, sendo a leiconsiderada como ato ema-
32. A prop6sito, cf. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cii., P: 62. A dou-
trina portuguesa, espanhola e alerna sobre 0 Estado Democrdtico de Direito ja fornece
uma configuracao desse conceito qu~ foi, par certo, 0 que influenciou a Constituinte
a acolhe-la na nova Constituicao, E por isso que, aqui, recorreremos, arniude, a essa
doutrina, a fim de defini-lo com a devida precisao, para que se compreenda que nao
'se trata de rnero conceito formal, mas de urn conceito tendente a realizacao de uma
democracia socialista.
DOS PRINCfpIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 113
nado formalmente do Poder Legislativo, composto de representan-
tes do povo, mas do povo-cidadao: (b) ditnsdo de poderes, que separe
de forma independentee harmonica os poderes Legislativo, Executi-
vo e [udiciario, como tecnica .que assegure a producao das leis ao
prime.iro e a indep~ndencia e imparcialid~de do ultimo em .face dos
demals e daspressoes dos poderosos particulates: (c) enunciado e ga-
ranlia dos direiios indioiduaisr' Essas exigencies continuam a ser pos-
tulados basicos do Estado de Direito, qu.econfigura urna grande con-
quista da civilizacao liberal. .
A concepcao liberal do Estado .de Direito servira de apoio aos
direitos do homem, convertendo os suditos em cidadaos livres, con-
soante nota Verdu,34 a qual.contudo, se tornara insuficiente, pelo que
a expr~ssao Estado de Direit~ evoluira, enriquecendo-se com conteu-
do novo.
Houve, porem, concepcoes deformado.ras do conceito de Estado
de Direito, pois eperceptivel que seu significado depende da pro-
pria ideia que se tern do Direito. Par isso, cabe razao a Carl Schmitt
quando assinala qu~ a expressao II Estado de Dire-ito" pode ter tantos
significados distintos como a propria palavra "Direito" e designar
tantas organizacoes quanta as a que se aplica .a palavra "Estado".
Assim, acrescenta ele, ha urn Estado de Direito feudal, outro esta-
mental, outro burgues, outro nacional, outro social, alem de outros
conformes corn 0 Direito natural, com 0 Direito' racional e com 0 Di-
reito historico." Disso deriva a ambiguidade da expressao Estado de
Direiio, sem mais qualificativo que lhe indique conteiido material.
Em tal caso a tendencia e·adotar-se a concepcao formal do Estado de
Direito amaneira de Forsthoff.Youdeum Esiado de[ustica, tomada a
justica como urn conceito absolu to, abstrato, idealista, espiritualista,
que, no fundo, encontra sua rnatriz no conceito hegeliano do Estado
Eiico, que fundamentou a concepcao do Estado fascista: "totalitario e
ditatorial em que as direitos e liberdades humanas ficarn praticamente
anulados e totalmente submetidos ao arbitrio de urn poder politico
onipotente e incontrolado, no qual toda participacao popular esiste-
matica-mente negada em beneficia da rninoria [na verdade, da elite]
que controla 0 poder politico e economico"." Diga-se, desde logo,
33: Cf. Elias Diaz, Estado de Derecho y sociedad democrdiica, pp. 29 e ss.
34. Ct. La lucha par el Esiado de Derecho, p. 94·
35. Cf. Legalidad y legitimidad, p. 23.
36. Cf. Ernst Forsthoff, Stato di diriitoin trasformazione, p. 6, onde, respondendo
as criticas, reafirma que continua a sustentar que 0 Estado de Direito deve ser enten-
dido no sentido formal.
37. Cf. Elias Diaz, ob. cii., pp. 57 e 55., ampla discussao sabre 0 Estado Etico. 0
texto citado acha-se ap. 77. Ressalve-se 0 texto una verdade, da elite" que enosso.
114 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
que 0 Estado de [ustica, na formulacao indicada, nada tern a ver com
Estado submetido ao Poder [udiciario, que eurn elemento irnportan-
te do Estado de Direito. Estado submetido ao juiz eEstado cujos atos
legislativos, executivos, administrativos e tarnbem judiciais ficam
sujeitos ao controle jurisdicional no que tange alegitimidade consti-
tucional e legal. E tambem uma abstracao confundir Estado de Direi-
to com uma visao jusnaturalista do Estado.
Por outro lade, se se concebe 0 Direito apenas como urn conjun-
to de normas estabelecidas pelo Legislativo, 0 Estado de Direito pas-
sa a ser Estado de Legalidade, ou Estado legislative." 0 que constitui
uma reducao deformante. Se 0 principio da legalidade eurn elemen-
to importante do conceito de Estado de Direito, nele nao se realiza
completamente.
'A concepcao [uridica de Kelsen tarnbern contribuiu para defor-
mar 0 conceito deEstado de Direito. Para ele Estado e Direito sao
conceitos identicos. Na medida ernque ele confunde Estado e ordem
juridica, todo Estado, para ele, ha de ser Estado de Direitb.39 Por isso,
vota significative desprezo a esse conceito. Como, na sua concepcao,
56 eDireito 0 direito positivo, como norma pura, desvinculada de
qualquer conteudo, chega-se, sem dificuldade, a uma ideia formalista
do Estado de Direito ou Estado Formal de Direito, que serve tambem
a interesses