José Afonso da Silva   Curso de Direito Constitucional Positivo   25ª Edição 2005
927 pág.

José Afonso da Silva Curso de Direito Constitucional Positivo 25ª Edição 2005


DisciplinaDireito Constitucional I63.171 materiais1.459.915 seguidores
Pré-visualização50 páginas
base na Constituicao de 1969. Mas, nao satisfeitos, acrescenta-
mas: por que nao avancar urn pouco mais e chegar a urn conceito de
Estado de Direito Econbmicol",
16. 0 Estado Democrdtico
As consideracoes supra mostram que 0 Estado de Direito, quer
como Estado Liberal de Direito quer como Estado Social de Direito,
nem sempre caracteriza Estado Democriitico. Este se funda no princi-
pia da soberania popular, que "impoe a participacao efetiva e operante
do povo na coisa publica, participacao que nao se exaure, como vere-
mos, na simples formacao das instituicoes representativas, que cons-
tituem urn estagio da evolucao do Estado Dernocratico, mas nao 0
seu completo desenvolvimento" .50 Visa, assim, a realizar 0 principio
democratico como garantia geral dos direitos fundamentais da pes-
soa humana. Nesse sentido, na verdade, contrapoe-se ao Estado Li-
beral, pois, como lembra Paulo Bonavides, "a ideia essencial do libe-
ralismo nao ea presen<;a do elemento popular na formacao da von-
tade estatal, nem tampouco a teoria igualitaria de que todos tern di-
reito igual a essa participacao ou 'que a liberdade eformalmente esse
direito&quot; .51
&quot;.' -. ' 0 Estado de Direitorcorno lembramos acima, euma criacao do
liberalismo. Por isso, na doutrina classica, repousa na concepcao do
Direito natural, imuttiuele universal, dai decorre que a lei, que realiza
o principio da legalidade, essencia do conceito de Estado de Direito,
e concebida como norma juridica geral e abstrata. A generalidade da
leiconstituia 0 fulcro do Estado de Direito. Nela se assentaria 0 justo
conforme a razao, Dela e 56 dela defluiria a igualdade. &quot;Sendo regra
geral, a lei e regra para todOS&quot;.52 0 postulado da generalidade das
leis foi ressuscitado por Carl Schmitt sob a Constituicao de Weimar,
apos ter sido abandonado sob a influencia de Laband, surgindo, em
seu lugar, a divisao das leis ,~P1 formais e materiais.F Essa restaura-
<;ao tern sentido ideol6gico preciso, pois que, como lembra Franz
50. Cf.·Emilio Crosa, La Stato democrat-ico, P: 25.
51. Cf. Do Estado Liberal ao Estado Social, p. 16.
52. Cf. Manoel Goncalves Ferreira Filho, Estado de Direiio e Consiituiciio, p. 21.
53. Cf. Franz Neumann, Estado democrdtico e Estado autoriidrio, pp . 60 e 61.
118 CURSO DE DIRElTO CONSTITUCIONAL POSITIVO
Neumann, a teo ria de que 0 Estado 56 pode governar por meio de
leis gerais se apliea a urn sistema economico de livre concorrencia,&quot;
e &quot;0 renascimento, sob a Constituicao de Weimar, da nocao dagene-
ralidade das leis e sua aplicacao indiscriminada as liberdades pes-
soais, politicas e economicas, foi assim usado como 'urn dispositivo
para restringir 0 poder do Parlarnento que ja nao rnais representava
exclusivamente os interesses dos grandes latifundiarios, dos capita-
Iistas, do exercito e da burocracia. Entao, 0 direito geral, dentro da
esfera economica, era usado para conservar 0 sistema de proprieda-
de existente e para protege-lo contra intervencao sem-pre .que esta
fosse julgada incompativel com'os interesses dos grupos menciona-
dos acima&quot;.55 . '
Invoca-se, corn frequencia, a doutrina da vontade geral de Rous-
seau para fundamentar a afirmativa de que a ig-ualdade s6 pode ser
atingida por meio de normas gerais; esqueee-se que ele diseutia 0
direito geral corn referencia a uma soeiedade em que s6 haveria pe-
quenas propriedades ou propriedades comuns.t&quot; Nao e, pais, funda-
mento valido para 0 postulado da generalidade que emb'asa 0 libera-
lismo capitalista. De fato, a propriedade particular, que e sagrada e
inviolavel, de acordo com Rousseau, s6 epropriedade ate onde per-
manece como urn direito individual e discriminado. &quot;Se for conside-
rada comum a todos os cidadaos, ficara sujeita a uoloni« generale e
podera ser infringida ou negada. Assim 0 soberano nao tern 0 direito
de tocar na propriedade de urn ou de diversos cidadaos, embora possa
legitimamente tomar a propriedade de todOS&quot;.57
Conclui-se dai que a igualdade do Estado de Direito, na concep-
<;30 classica, se funda num elemento puramente formal e abstrato,
qual seja a generalidade das leis. Nao tern base material que se reali-
ze na vida concreta. A tentativa de corrigir isso, como vimos, foi a
construcao do Estado Social de Direito, que, no entanto, nao foi ca-
paz de assegurar a justica social nem a autentica participacao demo-
cratica do 'povo no processo politico.&quot; Aonde a concepcao mais re-
cente do Estado Democratico de Direito, como Estado de legitimida-
de justa (ou Estado de [ustica material), fundante de uma sociedade
dernocratica, qual seja a que instaure urn processo de efetiva incorpo-
racao de todo 0 povo nos mecanismos do controle das decisiies, e de sua
real participacao nos rendimentos da produdio?&quot;
54. Idem, p. 61.
55. Franz Neumann, t;>b. cit., P: 63.
56.' Idem, p. 61. .
57. Idem, p. 62, citando, sob nota 27, Emile, livro V.
58. Cf. Pablo Lucas Verdu, Curso de derecho politico, v. II/230 e 23l.
59. Cf. Elias Diaz, ob. cit., pp. 139 e 141.
DOS PRINCfpIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTAOO BRASILEIRO 119
17. Caracteriza~iio do Estado Democrdtico de Direito
A configurac;ao do Esiado Democrdtico de Direito nao significa ape-
nas unir forrnalmente os conceitos de Estado Dernocratico e Estado
de Direito. Consiste, na verdade, .na criacao de urn conceito novo,
que leva em conta os conceitos dos elementos componentes, mas os
supera na medida em que incorpora urn cornponente revolucionario
de transforma~ao do status quo. E ai se entrernostra a extrema irnpor-
tancia do art. 1Q da Constituicao de 1988, quando afirma qu~ a Repu-
blica Federativa do Brasil se constitui em Estado Democrdtico de Ditei-
to, nao como mera promessa de organizar tal Estado, pois a Consti-
tuicao at ja 0 esta proclamando e fundando.
A Constituicao portuguesa instaura 0 Estado de Direito Democrti-
tico, com 0 IIdemocratico&quot; qualificandoo Direito e nao 0 Estado. Essa
euma diferenca formal entre ambas as constituicoes.Anossa empre-
ga a expressao rnais adequada, cunhada pela doutrina, em que 0
&quot;democratico&quot; qualifica 0 Estado, 0 que irradia as valores da demo-
cracia sabre todos os elementos constitutivos do Estado e, pois, tam-
bern sobre a ordem juridica. 0 Direito, entao, imantado par esses
valores, se enriquece do sentir popular e tera que ajustar-se ao inte-
resse coletivo. Contudo, 0 texto da Constituicao portuguesa da ao
Estado de Direito Dernocratico 0 conteudo basico que a doutrina re-
conhece ao Estado Democratico de Direito, quando afirma que ele e
&quot;baseado na soberania popular, no pluralismo de expressao e orga-
nizacao politica democraticas, no respeito e na garantia de efetivacao
dos direitos e liberdades fundamentais, que tern por objectivo a rea-
lizacao da democracia econornica, social e' cultural e 0 aprofunda-
menta da democracia participativa&quot; (art. 2Q, redacao da 2~ revisao,
1989). ,
A democracia que 0 Estado Democratico de Direito realiza ha
de ser urn processo de convivencia social numa sociedade livre, justa
e solidaria (art. 3Q, I), em que 0 poder ernana do povo, e deve ser
exercido ern proveito do povo, diretamente ou par representantes
eleitos (art. 1Q, paragrafo unico): participativa, porque envolve a par-
ticipacao crescente do povo no processo decis6rio e na formacao dos
atos de govern% pluralista, porque respeita a pluralidade de ideias,
culturas e etnias&quot; e pressup6e assim 0 dialogo entre opini6es e pen-
samentos divergentes e a possibilidade de convivencia de formas de
organizacao e interesses diferentes da sociedade; ha de ser urn pro-
60. Cf. arts. 10; 14, I a III; 29, XII e XIII; 31, § 3Q; 49, XV; 61, § 2Q; 198, III; 204, II.
61. cr. arts. 1Q, V; 17; 206, III.
120 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVQ
cesso de Iiberacao da pessoa humana das formas de opressao que
nao depende ap.enas do reconhecimentoformal de certos direitos in-
dividuais, politicos e sociais, mas especialmente da vigencia de con-
dicoes econornicas