Economia e sociedade - Max Weber - vol2.
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nenhum esquema jurídico ao qual pudesse correspon-
der. Os princípios das Doze Tábuas, referentes à aquisição de propriedade, muito
di.scutidos em seu sentido, eram em seu teor uma sanção, ainda que muito mais
primitiva, da liberdade material de disposição, tendo, em princípio, um pressuposto
formal semelhante, mas uma capacidade de desenvolvimento mais limitada.
Além de desenvolver os esquemas originados, por um lado, nos negócios
pecuniários formal-jurídicos e, por outro, nas fianças processuais, as necessida-
des da vida jurídica serviram-se de uma terceira possibilidade de conseguir, para
o contrato funcional, a garantia da coação jurídica: o desenvolvimento artificial
de novas queixas de delito. Isso ocorreu mesmo em sistemas jurídicos muito
desenvolvidos, como o inglês, ainda em plena Idade Média. A racionalização
econômica do direito favoreceu o nascimento da idéia de que a responsabilidade
expiatória não era tanto resgate da vingança (a idéia primitiva) quanto compensa-
ção do prejuízo. O não-cumprimento de um contrato podia então ser qualificado
também como danificação que devia ser expiada. A prática dos advogados e a
jurisdição dos tribunais reais na Inglaterra, desde o século XIII, qualificam como
tres-pass o não-cumprimento de um número cada vez maior de contratos, criando
assim para estes uma proteção jurídica (particularmente por meio do writ of
assumpsit), de modo semelhante - ainda que tecnicamente de forma muito dife-
rente - à que a prática jurídica dos pretores romanos que estendeu a proteção
jurídica para além de seu âmbito primitivo, primeiro pela ampliação da prática
das queixas de delito, e mais tarde pelo conceito de do/uso
Com a criação de pretensões contratuais processáveis e livremente diferen-
ciáveis em seu conteúdo não se alcança ainda, nem de longe, a situação jurídica
exigida por um comércio desenvolvido, exclusivamente interessado em negó-
cios. Todo empreendimento racional, especialmente, requer a possibilidade
de adquirir direitos e assumir obrigações, ambos fixados em contratos, por meio de
representantes - com funções ocasionais ou permanentes. Um comércio desen-
volvido requer, além disso, a possibilidade de cessão de crédito, possibilidade
legítima e com base jurídica segura para o adquirente, que dispensa a revisão dos
direitos do antecessor jurídico. O desenvolvimento das instituições jurídicas in-
dispensáveis para o capitalista moderno será examinado noutro lugar. Aqui re-
lembramos em poucas palavras a prática do passado mais remoto. Nos direitos da
Antiguidade, a representação direta em acordos jurídicos, a fim de assumir obri-
gações, foi quase impossibilitada no direito romano, em oposição ao direito gre-
go, que a conhecia. Estas condições jurídicas, ligadas ao formalismo da queixa
civil, permitiam, evidentemente, o emprego de escravos nos empreendimentos
de fato capitalistas, para os quais a representação estava, em grande parte, reco-
nhecida na prática. A cessão de crédito era estranha ao direito romano antigo e
ao germânico, devido ao caráter rigorosamente pessoal da relação credor-deve-
dor. Somente muito mais tarde, o direito romano criou um sucedâneo, ao admitir
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a representação indireta, chegando afinal a um direito de cessão, cuja utilidade
para o próprio comércio foi novamente contrariada pelas tendências para uma
ética material da legislação imperial posterior. Uma necessidade prática bastante
grande de poder ceder o crédito existia, até o começo da Época Moderna, somen-
te em relação àqueles direitos que eram objeto de transações regularmente efetu-
adas ou serviam di retamente para ceder crédito a terceiros.
Para estas necessidades foi criada a comercialização mediante os documen-
tos à ordem e ao portador, que funcionam tanto para a cessão de créditos, espe-
cialmente pecuniários, quanto para a transferência de poderes de disposição so-
bre bens mercantis e participações em empreendimentos. Para o direito romano
eram totalmente desconhecidos. Até hoje, não temos certeza de se, como supõe
Goldschmidt, alguns dos documentos helenísticos emitidos ao portador ou, como
acredita Kohler, dos babilônícos, que já existiam no tempo de Hamurabi, são
documentos ao portador autênticos. Mas, em todo caso, possibilitavam o paga-
mento a terceiros e por terceiros de uma forma que o direito oficial romano
somente permitia indiretamente. O direito romano clássico desconhecia o docu-
mento dispositivo, a não ser que se queira qualificar como talo contrato literal da
contabilidade bancária. No direito helenístico e no romano tardio, a obrigação de
registro, que primeiro servia, principalmente, para fins fiscais, foi provavelmente
imposta pelo Estado. Isso deu origem ao desenvolvimento ulterior da técnica
documental do Oriente, existente desde os tempos mais remotos, relativa à docu-
mentação obrigatória de determinados negócios e ao surgimento de títulos aná-
logos aos valores. Nas cidades helênicas e helenísticas, a técnica documental era
aplicada, no interesse da publicidade, por duas instituições desconhecidas dos
romanos: os secretários judiciais e os notários. A instituição dos notários chegou
da parte oriental do Império para o Ocidente. Mas somente a prática documental
do tempo pós-romano, a partir do século XII, trouxe ao Ocidente o desenvolvi-
mento ulterior da prática documental romana tardia, fomentado talvez pela forte
imigração de comerciantes orientais, especialmente sírios. Em seguida, o docu-
mento em sua qualidade de veículo de direitos, tanto como documento à ordem
quanto ao portador, experimentou um desenvolvimento extremamente rápido,
inesperável numa época cuja intensidade de comércio, comparada à da Antigui-
dade clássica, devemos considerar extremamente limitada. Parece, portanto, que,
neste caso, como ocorre freqüentemente, a técnica jurídica seguiu seus próprios
caminhos. O decisivo é que, depois de desaparecer o direito uniforme, os inte-
ressados dos centros comerciais e seus notários com preparo apenas técnico de-
terminaram o desenvolvimento e que, da tradição comercial-jurídica da Antigui-
dade, o notariado sobreviveu como único representante, com atividades criati-
vas. Aconteceu, no entanto, como já mencionamos, que precisamente na prática
documental o desenvolvimento foi favorecido pelas formas de pensamento irra-
cionais do direito germânico. Na concepção popular, o documento representava
uma espécie de fetiche, cuja entrega formal, primeiramente na presença de teste-
munhas, dava origem a efeitos jurídicos específicos, do mesmo modo que outros
símbolos originalmente semimágicos: o lançamento do dardo, a festuka do direi-
to germânico e sua contrapartida no direito babilônico, o bukannu. O ato simbó-
lico tradicional não era realizado primitivamente com o documento escrito, mas
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com o pergaminho em branco, no qual os participantes escreviam o protocolo
somente após este ato. Mas enquanto o direito italiano, em virtude da ação con-
corrente do simbolismo jurídico-germânico e da prática notarial, já nos inícios da
Idade Média favoreceu fortemente a prova documental, o direito inglês ficou
ainda por muito tempo sem conhecê-la, com o selo desempenhando o papel
decisivo na criação de direitos. O desenvolvimento dos diversos tipos de valores
do direito mercantil moderno, porém, realizou-se em grande parte sob influência
árabe, em conseqüência de necessidades, em parte comerciais, em parte adminis-
trativas, que surgiram durante a Idade Média. O comércio romano da Antiguida-
de, ao que parece, podia arranjar-se - e tinha que fazê-lo - sem esses importan-
tes meios técnicos que hoje consideramos indispensáveis.
Por fim, a situação que temos,· em princípio, na atualidade: que qualquer
conteúdo de um contrato cria direito entre as partes, desde que os limites da
liberdade de contrato não o impeçam e que este ato somente exige formas espe-
ciais quando o direito o prescreve,