Economia e sociedade - Max Weber - vol2.
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menos não diretamente, os interesses de não-parti-
cipantes e que não compreendem nenhuma regra especial que ultrapasse o direi-
to geralmente vigente, ou que parecem prometer aos terceiros apenas vantagens,
mas nenhum prejuízo. As razões dessas restrições da liberdade de contrato po-
dem ser as mais diversas. Assim, o direito romano clássico excluiu não apenas
todas as formas de responsabilidade limitada que afetam diretamente, em forma
de direitos especiais, os interesses de terceiros e constituem um direito anormal
(sociedade por ações e semelhantes), e as normas especiais da sociedade mer-
cantil aberta (responsabilidade solidária e patrimônio especial), como também
negou, entre outras coisas, a possibilidade de constituir rendas perpétuas que
afetam terceiros somente à maneira de um reflexo, como, por exemplo, a compra
de rendas e as relações de enfiteuse (pelo menos para pessoas particulares, pois
à instituição do ager vectigalis tinham originalmente acesso apenas as comunas, e
somente mais tarde também os senhores de terras). Além disso, desconhecia os
documentos à ordem e ao portador e primitivamente nem permitia a cessão de
crédito a terceiros. E também o direito especificamente moderno não apenas
recusa, por exemplo, o reconhecimento de contratos que encerram uma sujeição
pessoal numa relação semelhante à escravidão, isto é, a criação de um direito
especial, mas também excluiu, na Alemanha, até pouco tempo, do mesmo modo
que o direito romano, todo gravame de terrenos com rendas perpétuas (que ago-
ra está permitido, sob determinadas condições). Declara, além disso, "contrários
aos bons costumes" e, por isso, inválidos muitos contratos que não afetam tercei-
ros, nem por criarem direitos especiais nem por produzirem efeitos reflexos, e
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que na Antiguidade eram considerados totalmente normais. Impossíveis são, par-
ticularmente, acordos individuais relativos a relações sexuais (para os quais exis-
tia, por exemplo, no Egito antigo, liberdade de contrato quase total) em favor do
matrimônio legal, a única relação atualmente admissível, do mesmo modo que
outras estipulações na área do direito familiar, como a maioria dos acordos co-
nhecidos na Antiguidade, relativos à autoridade paternal ou marital.
As razões dessas limitações, cada vez mais diferentes da liberdade de con-
trato, são diversas. A ausência de determinadas autorizações pode dever-se ao
fato de que o reconhecimento jurídico das respectivas instituições não constituía
nenhuma necessidade urgente da técnica comercial da época em questão. Assim,
se poderia explicar a ausência de documentos à ordem ou ao portador no direito
romano antigo ou, para expressá-lo com maior cautela, no direito oficial do Im-
pério Romano, pois documentos de aspecto semelhante não eram desconhecidos
na Antiguidade, nem na época da Babilônia antiga. Explicaria também a inexis-
tência das modernas formas capitalistas de relações associativas, das quais ape-
nas encontramos paralelos nas associações capitalistas-estatais da Antiguidade,
pois o capitalismo da Antiguidade vivia principalmente do Estado. Mas a ausên-
cia de um instituto jurídico, no passado, nem sempre pode ser explicada pela
inexistência de uma necessidade econômica. Os esquemas racionais de relações
técnico-jurídicas, aos quais o direito deve dar garantias, do mesmo modo que
manipulações profissional-técnicas, primeiro têm que ser "inventados" para po-
der colocar-se a serviço de interesses econômicos atuais. Por isso, a peculiarida-
de técnico-jurídica específica de uma ordem jurídica, a natureza das formas de
pensamento com que esta trabalha, é de importância muito maior do que se
costuma imaginar para a probabilidade de ser inventada em seu meio determina-
do instituto jurídico. Situações econômicas não engendram, automaticamente,
novas formas jurídicas, mas compreendem em si apenas a possibilidade de que
uma invenção técnico-jurídica, uma vez feita, também se divulgará. O fato de que
muitas de nossas instituições jurídicas especificamente capitalistas são de origem
medieval e não romana - apesar de que, nos aspectos lógicos, o direito romano
estava muito mais racionalizado do que o medieval - deve-se, sem dúvida, a
algumas razões econômicas, mas, além disso, a várias razões puramente técnico-
jurídicas. As formas de pensamento do direito medieval ocidental, por exemplo,
seu conceito não puramente lógico do documento como meio racional de prova,
mas puramente plástico (originalmente mágico), como "representante" material
de direitos - uma espécie de "animismo" jurídico -, assim como seu costume,
resultante do particularismo jurídico, de admitir a responsabilidade solidária obri-
gatória nas relações exteriores de todas as espécies de comunidades por seus
membros, e seu hábito de aceitar a desintegração de patrimônios especiais nas
áreas mais diversas - ambos os fenômenos explicam-se somente por determina-
das condições políticas -, todos estes "atrasos" do desenvolvimento do direito
em direção à lógica e à instituição estatal permitiram ao mundo das relações
comerciais o desenvolvimento de uma riqueza muito maior de esquemas técnico-
jurídicos praticamente úteis do que era acessível ao direito romano, muito mais
racionalizado sob aspectos lógicos e técnico-políticos. E, de modo muito geral,
aquelas criações especiais que - como particularmente as instituições do direito
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mercantil na Idade Média - correspondiam tão perfeitamente às necessidades do
capitalismo moderno nascente podiam desenvolver-se com maior facilidade so-
bre a base de uma sociedade que, por motivos políticos, já costumava produzir
grande número de direitos especiais, correspondentes aos interesses de círculos
concretos. Mas contribuiu para este desenvolvimento, entre outras coisas, tam-
bém a circunstância de que aquele direito, ainda não logicamente racionalizado,
desconhecia a máxima do tratamento especificamente "científico" do direito: que
aquilo que o jurista com seu acervo conceitual não pode "construir", não poden-
do "pensá-lo", portanto, não pode existir juridicamente. O racionalismo jurídico
significa, de fato - por mais que se tenda hoje a exagerar este aspecto -, um
"empobrecimento" eventual no que se refere à riqueza de formas. Outros limites
da liberdade de contrato, como, por exemplo, a exclusão ou limitação dessa em
assuntos familiares, existentes na maioria dos direitos modernos, bem como a
desaprovação da sujeição contratual à escravidão, estão condicionados por idéias
e interesses predominantemente éticos ou políticos.
A liberdade de contrato sexual não é um fenômeno primitivo. As tribos com
a maior carência de ferramentas e a menor diferenciação social e econômica vi-
vem em poligamia patriarcal praticamente vitalícia. O repúdio à endogamia come-
çou, evidentemente, num círculo muito limitado, dentro da comunidade domés-
tica, em conseqüência da diminuição relativa do instinto sexual, devido à criação
comum. A troca da irmã própria pela irmã da outra parte deve ter sido o contrato
sexual mais antigo, a partir do qual se desenvolveu a aquisição dela pelas mãos
de seu clã, em troca de produtos do solo, e, por fim, a forma normal de matrimô-
nio: a compra da mulher, que foi conservada, por exemplo, na Índia e em Roma,
como forma especificamente plebéia de contrair o matrirnônio, ao lado da forma
nobre: o rapto com matrimônío conseqüente ou o matrimônio sacramental. Estas
últimas duas formas de matrimônio são produtos da formação de associações: a
primeira é conseqüência da relação associativa militar entre os homens, que reti-
rou o jovem da comunidade familiar e uniu a mulher e os filhos no grupo mater-
no. Para a casa dos homens, o rapto da mulher tornou-se a maneira heróica de
conquistá-la. Ao lado do rapto existia a compra de mulheres de outras comunida-
des para os homens que viviam em comum, forma que, em combinação com o
rapto de mulheres