Economia e sociedade - Max Weber - vol2.
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disposições jurídicas
que afetam os interesses de terceiros por meio de direitos especiais, como, por
exemplo, a fundação de uma sociedade por ações, é o estabelecimento de esque-
mas contratuais correspondentes, cujas normas devem servir, necessariamente,
de base a todo acordo entre interessados para torná-lo juridicamente válido - e
isto significa neste caso: para este ser garantido pela coação jurídica também
perante terceiros, pois dentro da relação entre os próprios estipulantes, desde
que não haja outras razões que impeçam sua validade, o acordo, sem dúvida,
pode ter conseqüências juridicamente válidas, mesmo sem comprometer tercei-
ros. Esta forma moderna de deixar com os interessados a iniciativa de assegurar
para si as vantagens de uma instituição criadora de direitos especiais que produz
efeitos sobre terceiros, mediante a utilização de determinados esquemas de acor-
dos e o cumprimento dos pressupostos objetivos exigidos pela lei, difere bastante
da maneira em que, no passado, foi admitido um direito especial diante das
regras jurídicas gerais, e é produto da uniformização e racionalização do direito,
vinculadas à monopolização oficial da criação de direito por parte das associa-
ções políticas modernas, organizadas em forma de instituições.
No passado, o direito especial surgiu, em regra, na forma de um direito
criado por "arbítrio", isto é, criado, em ordens autonomamente estatuídas, pela
tradição ou pelo estatuto estipulado de comunidades consensuais "estarnentais"
ou de "uniões" baseadas em relações associativas. Que o "arbítrio" (o direito
particular arbitral no sentido mencionado) "quebra" (prevalece sobre) o "direito
do país" (o direito comum, geralmente vigente) era um princípio quase universal-
mente válido, e até hoje o é, em quase todos os direitos extra-ocidentais, e na
Europa ocorre, parcialmente, entre os camponeses russos, por exemplo. Mas, por
toda parte, a instituição política reclamou - e quase sempre conseguiu - que
estes direitos especiais somente permanecessem válidos quando admitidos por
ela, existindo, portanto, só na medida em que ela o permitiu. Fez isso do mesmo
modo que também classificou a "comunidade local" como associação heterôno-
ma dotada pela instituição política de determinados poderes. Mas, em ambos os
casos, essa não era a situação original, pois a soma de todo o direito vigente
dentro de determinado território ou círculo de pessoas era criada e desenvolvida,
na grande maioria de seus componentes, por usurpações autónomas de várias
comunidades consensuais ou uniões baseadas em relações associativas, indepen-
dentes entre si, entre as quais os ajustes, sempre de novo necessários, ou eram
realizados por meio de compromissos recíprocos ou impostos por autoridades
políticas ou eclesiásticas preeminentes.
Toda comunidade consensual ou relação associativa que era portadora de
ordens especiais (e que por esta qualidade, doravante será denominada "comuni-
dade jurídica") era, na época anterior à imposição do contrato funcional, da liber-
dade de contrato no sentido atual e do caráter de instituição da associação polí-
tica, ou bem um grupo de pessoas, determinado por fatos objetivos (nascimento,
vínculos políticos, étnicos ou religiosos, condução da vida ou atívídade profissi-
onal), ou então um grupo oriundo de uma confraternização explícita. A situação
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primitiva, como já vimos anteriormente, era a de que um "procedimento jurídico",
correspondente a nosso "processo", se realizava somente entre associações dife-
rentes (clãs) e seus membros, na forma de um processo expiatório. Dentro das
associações, entre os membros, havia arbitragem patriarcal. No início de toda
história do direito, temos, portanto, o dualismo do direito das associações, do
ponto de vista do poder político crescente: de seu direito "autonomamente" cria-
do e das normas vigentes para a arbitragem praticada entre os membros da mes-
ma associação. Mas já temos, também, aquela circunstância que perturba essa
situação aparentemente simples: a de que o indivíduo pertence, muitas vezes, a
várias associações pessoais, e isto já nas fases de desenvolvimento mais remotas
a que temos acesso. Mesmo assim, a sujeição a um direito especial constituía, em
princípio, uma qualidade estritamente pessoal, um "privilégio" adquirido por usur-
pação ou concessão e, portanto, um monopólio dos participantes, os quais, em
virtude do direito à sua aplicação, se tornavam "consertes jurídicos". De acordo
com isso, nas associações politicamente unidas por um poder senhorial comum,
como o império persa, o romano, o franco ou os impérios islâmicos, o direito
aplicável pelas instâncias judiciais do poder político unitário era diferente para
cada associação parcial étnica ou religiosa ou política subordinada (associação
de cidade ou tribo jurídica ou precariamente autónoma). Também o direito roma-
no era, no Império, primeiramente um direito dos cidadãos romanos, não sendo
aplicado, em parte, nas relações com os súditos do Império que não eram cida-
dãos. Os súditos não-muçulmanos dos impérios islâmicos (e também os membros
das quatro escolas jurídicas ortodoxas) vivem de acordo com os próprios direitos.
Mas 'quando não recorrem a instâncias próprias, mas ao juiz islâmico, este julga
segundo o direito islâmico, por não estar obrigado a conhecer outro, pois os não-
muçulmanos são meros "súditos", Os integrantes do império medieval, ao contrá-
rio, podiam reclamar, por toda parte, o julgamento segundo o direito tribal, pelo
qual "confessaram" orientar sua vida (profiteri). O indivíduo leva consigo sua
confissão jurídica. O direito não é uma lex terrae - como veio a ser o direito
inglês dos tribunais reais logo após a conquista normanda -, mas privilégio de
uma associação pessoal. Esse princípio da personalidade jurídica, porém, era tão
pouco absoluto naquela época quanto hoje o princípio oposto, pois era inevitá-
vel que nas controvérsias entre pessoas sujeitas a direitos pessoais diferentes,
qualquer que fosse a solução do caso, surgissem incompatibilidades e a necessi-
dade de certos princípios jurídicos comuns, e esta foi aumentando rapidamente
com a intensidade crescente das relações comerciais. Nasce, então, como em
Roma, um ius gentium ao lado do ius civile de cada associação, acessível somente
aos respectivos membros. Ou o senhor político ou hierocrático impõe, em virtu-
de de seu irnperium, um "direito oficial", que para seus tribunais é o único (como
na Inglaterra), ou uma associação nova, quase sempre de caráter político-local,
confunde entre si os diferentes direitos pessoais, quanto a seu conteúdo. Os mais
antigos direitos urbanos italianos conservam a noção de que os cidadãos decla-
ram viver de acordo com o direito longobardo, mas, numa variação característica
do pensamento jurídico mais antigo, foi a ciuitas, a totalidade dos cidadãos, que
adotou como "confissão" este direito e, como complemento funcional deste, o
direito romano (ou o contrário). Por outro lado, todas as uniões arbitrárias dese-
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javam sempre para os direitos por elas estatuídos o emprego do principio do
direito pessoal, ainda que com êxito muito diverso. Em todo caso, o resultado era
a existência de grande número de "comunidades jurídicas", cujas autonomias se
cruzavam e das quais a associação política - na medida em que já começara a
apresentar-se como unidade - era apenas uma.
Quando, então, os consortes jurídicos que gozavam de um direito especial
monopolizavam, em virtude dessa qualidade, determinados objetos - por exem-
plo, terrenos de determinado tipo, como terras arrendadas ou feudos -, podia
acontecer, ao ser abandonado o fechamento pessoal da comunidade externa,
devido à atuação dos interesses que já conhecemos, e, sobretudo, ao aumentar
o número das associações às quais o indivíduo pertencia ao mesmo tempo, que o
direito especial se vinculasse de tal forma à posse destes